Avant de commencer, je dois préciser qu'au Canada, nous avons un processus à deux volets pour faire appliquer la loi à l'encontre des cartels criminels. Le Bureau enquête sur les agissements anticoncurrentiels. Si le Bureau recueille assez d'éléments pour prouver l'existence d'un cartel, il renvoie l'affaire au Service des poursuites pénales du Canada (SPPC) avec la recommandation d'intenter des poursuites.

Ainsi, tout au long du dossier, le Bureau travaille en collaboration avec les procureurs. C'est à ces derniers qu'il incombe de décider si, et le cas échéant à quel moment, des chefs d'accusation seront effectivement déposés et c'est également à eux qu'il appartient au bout du compte de formuler des recommandations sur la détermination de la peine devant les tribunaux.

Parlons maintenant du travail du Bureau : détecter les cartels et enquêter sur ces agissements. Comme pour tous les actes criminels, le meilleur moyen de freiner les cartels est une détection efficace et des conséquences claires pour les contrevenants.

Il est très difficile de détecter les cartels. En effet, ceux qui prennent part à un cartel savent presque toujours que leurs agissements sont illégaux et ils prennent donc des mesures afin de dissimuler leurs activités. Les membres de cartels mettent au point des stratagèmes complexes et secrets pour fixer les prix, imposer des restrictions à la vente ou répartir le marché à l'abri des regards.

Bien entendu, nous, agents d'application de la loi, devons faire preuve d'autant d'innovation et d'imagination que les membres de cartels pour mettre au jour ces activités illicites. Mais la détection comme telle ne représente qu'une partie des difficultés; il ne suffit pas en effet de mettre au jour un cartel, encore faut-il réunir suffisamment d'éléments de preuve pour faire condamner ses auteurs. Lorsque, comme c'est le cas au Canada, la participation à un cartel est un acte criminel, d'autres problèmes se posent. Premièrement, le Bureau assume un lourd fardeau quant à la façon dont nous recueillons les éléments de preuve au cours de l'enquête criminelle; ensuite, les poursuites criminelles exigent un lourd fardeau de preuve.

L'outil le plus efficace dont dispose le Bureau pour détecter les cartels et enquêter sur ces ententes est son Programme d'immunité. Il offre les incitatifs nécessaires pour convaincre les membres d'un cartel de se présenter au Bureau et d'accepter de coopérer dans la mise au jour du cartel, pendant l'enquête et lors du procès en échange de l'immunité complète contre les poursuites. Depuis la publication du Programme d'immunité du Bureau en 2000, nous avons reçu plus de 40 demandes d'immunité.

Le Programme d'immunité du Bureau et sa mise en œuvre s'inspirent des travaux du Réseau international de la concurrence (RIC) et de l'OCDE, qui encouragent la convergence des règles et des procédures régissant les programmes d'immunité et de clémence. C'est ainsi que nous avons pu optimiser l'efficacité de ces puissants outils.

Le RIC occupe une place spéciale dans mon cœur. Le RIC a été fondé durant l'automne de 2001, avec seulement 16 organismes membres. Il peut maintenant compter sur les efforts volontaires de 100 autorités de la concurrence et d'un nombre plus grand de représentants du secteur privé (ou de conseillers non gouvernementaux) provenant de 88 administrations dans les quatre coins du monde. Cette évolution correspond étroitement à la rapide introduction de lois de la concurrence à l'échelle mondiale, comme le savent ceux d'entre vous qui s'emploient à approuver les fusions internationales. Alors qu'il y a une décennie ou deux on n'en dénombrait qu'une poignée, nous en observons maintenant près de 100.

En tant que nouvelle présidente du RIC, je peux vous dire que nous obtenons des résultats. Dans sa très courte vie, le RIC a publié un nombre impressionnant de documents en vue de faciliter la transition vers une plus grande convergence internationale des pratiques antitrust et de favoriser une plus grande coopération et une meilleure coordination des activités parmi les organismes de la concurrence dans le monde.

Le rôle des programmes d'immunité a fait l'objet d'une étude et a donné lieu à l'élaboration d'une politique concertée par les membres du Groupe de travail sur les cartels du RIC.

À l'occasion de la Conférence annuelle 2006 du RIC à Cape Town, ce groupe de travail a examiné les programmes d'immunité et de clémence efficaces, dont il fait état dans son manuel des techniques de mise en application des mesures anticartels.

Ce chapitre du manuel confirme le consensus qui s'est établi parmi la plupart des organismes antitrust, à savoir que, pour être efficace, un programme d'immunité doit réunir trois conditions :

• un risque élevé de détection : ceux qui participent à un cartel doivent savoir que le risque d'être détecté est réel, s'ils ne demandent pas l'immunité, et qu'inévitablement, des mesures de mise en application s'ensuivront;
  
  
• la transparence et la certitude : le demandeur d'immunité doit être en mesure de prévoir avec un haut niveau de certitude comment il sera traité s'il dénonce les agissements et quelles seront les conséquences s'il ne le fait pas; et
  
  
• de lourdes sanctions : les conséquences financières pour ceux qui se font attraper doivent être plus élevées que la valeur du cartel pour ses membres.

Le Programme d'immunité du Bureau va dans le sens de l'approche proposée par le RIC. Notre programme a été lancé en septembre 2000. Il offre l'immunité contre les poursuites criminelles aux membres d'un cartel qui sont les premiers à dénoncer une infraction que nous n'avons pas encore détectée ou, dans les cas où une enquête est déjà en cours, qui peuvent fournir des éléments de preuve additionnels qui permettront de renvoyer l'affaire au procureur.

Tout demandeur – qu'il s'agisse d'une société ou d'un individu - peut demander l'immunité en fournissant suffisamment de renseignements au Bureau pour obtenir un « signet » en tant que premier arrivé dans la file des demandeurs d'immunité. Après cette première étape, il doit fournir une description beaucoup plus détaillée des activités illégales et démontrer ainsi sa capacité et sa détermination à coopérer pleinement à l'enquête et aux poursuites. Si le Bureau estime que le demandeur satisfait aux conditions du programme, il recommande que le procureur lui accorde l'immunité.

En février 2006, le Bureau a publié un document de consultation publique sur son Programme d'immunité. Cette consultation visait à solliciter des réponses auprès d'un large éventail d'intervenants sur les questions de fond soulevées depuis le lancement du Programme et à déterminer s'il y avait lieu de modifier certaines de ses conditions.

Nous avons très récemment publié les résultats de notre examen. Le 10 octobre, le Bureau a publié un Bulletin d'information dans lequel il présente son nouveau Programme d'immunité, de même qu'un précis d'information décrivant les rajustements apportés au programme et une version révisée des Réponses aux questions les plus fréquemment posées. Ces documents peuvent établir une véritable « feuille de route » de ce qui attend les demandeurs lorsqu'ils entament le processus de demande d'immunité.

Une feuille de route détaillée est un élément indispensable si nous voulons assurer la certitude et la transparence, qui sont l'une des conditions essentielles du RIC à la réussite d'un programme d'immunité. Une description complète et détaillée de notre programme permet au demandeur de savoir comment il sera traité s'il décide de divulguer des agissements criminels et de coopérer, et quelles seront les conséquences s'il choisit de s'abstenir.

Voici un bref résumé des principales caractéristiques de notre programme.

Outre le fait qu'il doit être le « premier arrivé », le demandeur doit également cesser de participer aux activités illégales. Il s'agit d'une condition importante depuis le lancement de notre programme.

En outre, le demandeur doit faire preuve d'une entière coopération en temps opportun et de manière continue. Lorsque le demandeur est une société, il doit garantir la participation de ses administrateurs, dirigeants et employés actuels. S'assurer d'une participation en temps opportun peut parfois s'avérer un défi pour les organismes de petite ou de moyenne taille comme le Bureau de la concurrence du Canada, surtout dans le contexte des cartels internationaux. Il arrive souvent que les sociétés demandent l'immunité dans plusieurs pays et que des conflits de disponibilité des témoins surviennent entre les différents organismes chargés de l'application de la loi. Nous cherchons constamment des moyens de remédier à ces problèmes et de faire en sorte que nos enquêtes ne soient pas retardées.

Une autre condition du programme est que le demandeur n'ait pas exercé de pression sur d'autres parties afin qu'elles participent aux activités illégales. C'est l'un des points sur lesquels nous avons actualisé notre programme, compte tenu du résultat des consultations, afin de l'harmoniser avec les programmes d'autres pays.

Haut de la page

Le demandeur doit satisfaire à toutes ces conditions, sinon il risque de se voir retirer son immunité. Mais cela demeure une mesure grave et exceptionnelle.

Comme je le mentionnais plus tôt, notre Bulletin d'information et les publications connexes offrent une feuille de route détaillée aux éventuels demandeurs d'immunité qui veulent savoir comment ils seront traités, s'ils décident de dénoncer les agissements, et quelles seront les conséquences, s'ils choisissent de ne pas parler. En communiquant ainsi tous les détails de notre programme, nous répondons à l'appel du RIC pour une plus grande certitude et transparence.

La situation n'est pas aussi évidente cependant en ce qui concerne les parties qui demandent un traitement de clémence. Le Programme du Bureau prévoit que les parties qui ne sont pas les premières à divulguer un comportement illégal au Bureau ou qui ne satisfont pas aux critères relatifs à l'octroi de l'immunité peuvent obtenir un traitement de clémence si elles acceptent de coopérer avec le Bureau et les procureurs. Le traitement de clémence inclut une recommandation prévoyant la réduction de la sévérité de la peine ou de toute obligation qui serait normalement demandée si la partie n'avait pas divulgué les agissements et coopéré. Il n'existe cependant aucun programme officiel comme c'est le cas pour les demandeurs d'immunité. Du moins, pas encore.

Dans le nouveau Programme d'immunité publié le 10 octobre, le Bureau a également annoncé qu'il s'engageait à élaborer un programme de clémence officiel et transparent à l'intention des parties qui ne peuvent pas obtenir l'immunité. La prochaine étape de l'engagement pris par le Bureau à ce chapitre consistera à élaborer un bulletin sur sa démarche lorsqu'il recommande un traitement de clémence.

Le Programme d'immunité offre le mécanisme le plus efficace qui soit pour détecter les cartels nationaux et internationaux et faire appliquer la loi à leur encontre. Mais nous prenons également des mesures afin d'améliorer notre capacité de mettre au jour par d'autres moyens ce comportement anticoncurrentiel très nuisible. Par exemple, au cours des deux dernières années, nous avons renforcé la capacité de mise en application de nos bureaux régionaux et nous leur avons délégué la responsabilité pour les cartels locaux, surtout en matière de truquage d'offres. Notre stratégie régionale est fondée sur le principe que les enquêteurs doivent être au cœur de l'action – c'est ce que nous appelons notre réponse « sur le terrain ». En plaçant les bureaux régionaux d'un bout à l'autre du pays, nous pensons qu'ils comprendront mieux ce qui se passe sur les marchés locaux et dans quels secteurs le Bureau devrait intervenir.

Haut de la page

Mais il ne suffit pas d'être sur le terrain. Nous devons disposer d'outils de détection efficaces. Le programme d'immunité ne nous permet pas à lui seul de recueillir la preuve nécessaire pour détecter les cartels, enquêter et poursuivre les contrevenants. Des agents bien formés, versés dans l'analyse et la collecte de preuve, ont besoin d'outils pour effectuer leur travail. Au Canada, il existe essentiellement trois mécanismes permettant d'obtenir des éléments de preuve et ils sont assujettis à des niveaux de contrôle judiciaire différents. Il s'agit du pouvoir de délivrer des assignations à témoigner, des ordonnances de perquisition et de saisie et de l'écoute électronique.

Permettez-moi de vous dire quelques mots concernant la troisième condition d'un programme d'immunité fructueux selon le RIC : imposer de fortes sanctions aux personnes ayant participé à un cartel. Les condamnations criminelles et les lourdes sanctions pécuniaires sont de plus en plus répandues dans de nombreux pays. Au Canada, nos tribunaux ont toujours été réticents à imposer de lourdes amendes contre les cartels nationaux, mais cette situation est en train de changer. Dans une récente affaire de cartel, le tribunal a imposé des amendes de 12,5 millions de dollars à chacune des trois sociétés, déclarant que les sanctions pécuniaires doivent être suffisamment lourdes pour ne pas être considérées comme le simple prix à payer pour faire des affaires.

Avant de conclure, permettez-moi de vous dire quelques mots sur ce j'appelle les « trois C » de l'efficacité en matière de mise en application internationale, soit la coopération, la coordination et la communication. ¹

Premièrement, en ce qui concerne la coopération, l'échange de renseignements avec nos homologues à l'étranger, tant au niveau du fondement économique d'une affaire que des éléments de preuve que nous avons réussi à réunir, est primordiale. Voilà pourquoi le Bureau obtient systématiquement des renonciations à la protection des renseignements personnels afin de faciliter l'échange de renseignements. En effet, en l'absence de cette renonciation, cet échange de renseignements serait interdit par les engagements de confidentialité prévus dans le Programme d'immunité.

Les demandeurs sont généralement disposés à signer une renonciation à l'égard des pays où ils ont obtenu un « signet » ou une autre forme de traitement de clémence. Ce procédé profite aux organismes de la concurrence autant qu'aux demandeurs d'immunité puisqu'il permet aux organismes d'application de la loi de mieux coordonner leurs enquêtes et, au bout du compte, de résoudre l'affaire plus rapidement et plus efficacement.

Deuxièmement, la coordination. La synchronisation est essentielle lorsque l'on veut trouver des éléments de preuve aussi rapidement que possible et coordonner les actions prévues dans une enquête. Elle est particulièrement importante à l'étape qui précède la perquisition car elle permet de s'assurer que les personnes ciblées n'ont pas le temps de voir venir les descentes qui se préparent et donc de détruire les documents ou d'autres éléments de preuve. Dans un exemple récent, un État a retardé la perquisition qu'il s'apprêtait à faire pour permettre à un autre État d'achever une partie de son travail et éviter ainsi d'alerter la cible prématurément, ce qui aurait pu entraîner la destruction des documents. La question de la synchronisation est également importante pour les parties qui souhaitent soumettre des demandes d'immunité dans différents pays. Ces parties doivent décider dans quel pays elles présenteront la première demande, mais elles doivent agir rapidement pour être certaines d'être les premières dans tous les pays. Elles ne doivent pas oublier qu'un pays peut découvrir l'existence de l'infraction suite au dépôt de poursuites civiles dans un autre pays.

Le troisième « C » concerne la communication. Il s'agit sans doute de la principale clé du succès dans la lutte contre les cartels. Seules des communications fréquentes entre les équipes des organismes à tous les niveaux permettent de tisser le type de relations dont elles ont besoin pour assurer une coopération et une coordination efficaces dans la lutte contre les cartels. C'est l'une des raisons pour lesquelles je suis particulièrement heureuse d'être ici à Santiago, afin de partager nos expériences respectives et de renforcer nos liens avec la collectivité de la mise en application de la loi dans le domaine de la concurrence.

Au début de mon allocution, j'ai expliqué à quel point il est important que les organismes de la concurrence suivent activement l'évolution des politiques et des lois de la concurrence ailleurs dans le monde – c'est particulièrement vrai pour les programmes d'immunité, surtout à une époque où la lutte contre les cartels est devenue une priorité pour de nombreux organismes antitrust de la planète. À ce sujet, j'aimerais conclure avec l'une de mes citations préférées de Bill Kovacic, l'actuel commissaire de la Federal Trade Commission des États-Unis. Dans une allocution prononcée à l'occasion du Forum de Séoul sur la concurrence en 2004, il faisait remarquer ce qui suit :

Les efforts en vue de promouvoir la convergence entre les politiques de la concurrence dans le monde plaident souvent pour l'adoption de ce que nous appelons les « pratiques exemplaires » (…) Aujourd'hui, j'aimerais proposer une autre façon de décrire comment cerner et établir des normes supérieures en matière de politique de la concurrence. Au lieu de favoriser les pratiques « exemplaires », il serait peut-être plus exact et plus précis de dire que nous sommes à la recherche des « meilleures » pratiques… Parler de pratiques « exemplaires » suppose l'existence d'objectifs fixes qui, une fois réalisés, signifient que la tâche a été accomplie. En considérant qu'à chaque problème de fond ou de procédure correspond une solution précise et immuable, nous négligeons sans doute l'état imparfait de nos connaissances et oublions comment les organismes de la concurrence doivent constamment travailler pour s'adapter à un environnement fluide, caractérisé par le dynamisme industriel, de nouveaux phénomènes transactionnels et le changement continu dans une institution collatérale essentielle à la mise en œuvre de la politique de la concurrence.²

J'espère que vous serez d'accord avec moi que la solution choisie par le Canada pour répondre aux trois conditions d'un programme d'immunité efficace définies par le RIC constitue l'une de ces meilleures pratiques. En même temps, je suis impatiente de pouvoir discuter avec vous et de voir comment nous pourrons apprendre de nos expériences respectives afin de renforcer notre capacité à mettre en œuvre la politique de la concurrence de façon à assurer la prospérité dans nos nations respectives.

¹ Notes pour une allocution prononcée par Sheridan Scott, commissaire de la concurrence, Bureau de la concurrence, Perspectives canadiennes sur le rôle de la courtoisie dans l'application des règles de la concurrence à l'heure de la mondialisation. La déférence est-elle de mise? Est-ce là toute la question? American Bar Association's Section of Antitrust Law, Rencontre du printemps 2006, Washington, DC, 29 mars 2006, disponible à http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/fra/02049.html.

² Kovacic, William E., « Achieving Better Practices in the Design of Competition Policy Institutions », allocution prononcée à l'occasion du Forum de Séoul sur la concurrence 2004.