L’innovation et les efficiences dynamiques dans l’examen des projets de fusion

Par Andrew Tepperman et Margaret Sanderson
CRA International

Le 9 avril 2007
Projet CRA no D09208‑00

4. Évaluation des préoccupations relatives à l’innovation dans l’examen des projets de fusion

4.1. Motivation

Nous passons maintenant à la meilleure façon de rendre compte des préoccupations relatives à l’innovation dans l’examen des projets de fusion. Nous commençons par recenser les types de fusions dans lesquelles l’innovation et l’efficience dynamique pourraient jouer un rôle important au moment de l’étude des effets concurrentiels de la transaction. Richard Gilbert et Willard Tom fournissent un modèle utile de classement des fusions qu’ils appliquent aux fusions évaluées aux États‑Unis par la Federal Trade Commission (FTC) et la division antitrust du ministère de la Justice des États‑Unis (« MJEU »)⁴⁵. Gilbert et Tom ont classé les fusions contestées, y compris celles qui avaient trait à l’innovation, en quatre catégories :

1. Fusions entraînant une diminution de la concurrence dans un marché de marchandises existant.
   
   
2. Fusions entraînant une diminution de la concurrence potentielle dans un marché de marchandises existant.
   
   
3. Fusions entraînant une diminution de la concurrence réelle dans un « marché de l’innovation ».
   
   
4. Fusions entraînant une diminution de la concurrence réelle dans un marché de marchandises futur. 

On peut évaluer adéquatement les effets des deux premiers types de fusions au moyen des outils classiques, pourvu que l’on accorde une certaine attention aux questions relatives à l’efficience dynamique (traitées dans le chapitre suivant). À la troisième catégorie correspond un type particulier d’analyse proposée par la FTC et le MJEU dans certaines affaires⁴⁶. Le concept de « marché de l’innovation » n’existe pas dans la jurisprudence canadienne et nous ne recommandons pas son utilisation. Nous croyons plutôt que les effets concurrentiels liés à l’innovation peuvent être abordés de façon plus pratique dans la quatrième catégorie de fusions⁴⁷. Par l’expression « marché de marchandises futur », nous ne visons pas uniquement les marchés composés de nouvelles marchandises qui n’existent pas encore. Nous pensons à une définition plus générale, selon laquelle un marché de marchandises futur est simplement un marché dans la forme qu’il aura à une date ultérieure donnée; par conséquent, il peut comprendre des marchandises existantes de même que les produits qui feront leur apparition à une date ultérieure.

Il peut être utile d’étayer davantage le raisonnement en abordant deux exemples de fusions dans lesquelles les effets de l’innovation sont importants et à l’égard desquelles une analyse classique des projets de fusion pourrait ne pas fournir la bonne réponse. Tout cadre d’analyse pratique devrait permettre de traiter correctement des exemples comme les suivants :

• Exemple 1 : Deux sociétés, A et B, vendent actuellement des produits généralement considérés comme des compléments du point de vue de la demande (c.‑à‑d. qu’une augmentation du prix d’une des marchandises entraîne une diminution de la demande de l’autre). Cependant, la société B effectue actuellement des activités d’innovation, de sorte que, à l’avenir, il est fort probable que le produit de la société B sera considéré par les consommateurs comme un remplaçant du produit de la société A (plutôt qu’en tant que complément du produit de la société A) et qu’il est peu probable que le produit de la société A se heurtent à d’autres concurrents. La société A propose de faire l’acquisition de la société B.
  
  
• Exemple 2 : Les sociétés C et D se font concurrence pour la vente d’un produit. Aucune autre entreprise ne vend actuellement de produits semblables. Cependant, les sociétés E, F et G ont des activités de R‑D susceptibles de déboucher sur la fabrication de produits qui feront concurrence à ceux qui sont offerts par les sociétés C et D. Les sociétés C et D se proposent de fusionner.

Dans l’exemple 1, il est clair que si l’on ne tient pas compte des préoccupations relatives à l’innovation, l’autorisation de la fusion entraînerait une diminution de l’efficience économique si l’arrivée d’autres concurrents de la société AB issue de la fusion est peu probable, malgré le fait qu’au moment de la fusion, les produits des parties ne sont pas de proches substituts (et que, par conséquent, les produits ne sont pas considérés comme faisant partie du même marché antitrust pertinent au moment de la fusion). Par exemple, si Microsoft avait proposé de faire l’acquisition de Netscape au milieu de la décennie 1990, en acceptant la théorie du gouvernement des États‑Unis concernant le « préjudice anticoncurrentiel » (c.‑à‑d. que le navigateur de Netscape aurait finalement représenté une solide menace à la domination de Microsoft sur le marché des systèmes d’exploitation), il aurait fallu s’opposer fortement à la fusion⁴⁸. Selon l’exemple 2, la prise en compte de préoccupations relatives à l’innovation peut aussi avoir pour effet de démontrer que certaines fusions d’abord jugées indésirables pourraient en fait ne pas entraîner un affaiblissement de la concurrence; en effet, l’état de la concurrence à un moment donné, tel qu’il est représenté (par exemple) par les parts de marché, n’indique pas nécessairement le véritable « degré de concurrence » à long terme après que l’on ait tenu compte de la probabilité de l’entrée d’entreprises innovatrices.

4.2. Cadre d’analyse proposé

À la lumière de l’analyse présentée au chapitre précédent⁴⁹, nous estimons que la meilleure façon d’aborder les effets concurrentiels potentiels de l’innovation consiste à utiliser une méthode fondée sur cinq questions. 

1. Est‑ce que l’innovation joue un rôle important dans l’industrie?
   
   Cette question est véritablement cruciale car si l’innovation n’est pas une caractéristique clé de la rivalité concurrentielle entre des entreprises, il est peu probable que les préoccupations relatives à l’innovation se trouvent véritablement au centre des effets concurrentiels négatifs qui, craint‑on, pourraient découler de la transaction proposée. Par ailleurs, si les entreprises qui fusionnent exercent leurs activités dans une industrie très innovatrice, alors en plaçant l’accent exclusivement sur les marchés de marchandises existants on peut passer à côté de questions concurrentielles relatives aux marchés de marchandises futurs.
   
   
2. Est il possible de repérer les produits et les entreprises qui seront présents dans les marchés de marchandises futurs?
   
   L’allégation selon laquelle une fusion est susceptible d’entraîner un affaiblissement de la concurrence dans un marché de marchandises futur (comme dans l’exemple 1) peut être valable uniquement s’il est possible de recenser les entreprises dont il est plausible qu’elles se livrent concurrence dans ce marché de marchandises futur et les produits innovateurs que ces entreprises seraient susceptibles de vendre et de déterminer si la pertinence de l’innovation à l’égard de la réussite concurrentielle dans ce marché est évidente. De la même façon, il n’est que raisonnable de permettre une fusion qui semble poser problème à l’heure actuelle en s’appuyant sur le fait que les nouveaux produits innovateurs seront concurrentiels dans l’avenir (voir l’exemple 2), si l’on peut facilement repérer les entreprises qui pourraient développer et vendre ces produits et cerner la nature des produits potentiellement concurrentiels eux‑mêmes.
   
   
3. Est‑ce que les entreprises qui souhaitent fusionner sont susceptibles de se livrer une concurrence dans un marché futur qu’il est possible de cerner, si la fusion n’a pas lieu?
   
   En supposant que nous sommes en mesure de déterminer avec un certain degré de certitude les produits et entreprises futurs qui présenteront un intérêt particulier, cette étape consiste à établir si les produits existants ou futurs des entreprises qui fusionnent se feront concurrence dans ce marché futur. À ce stade, la question permet de prendre en compte correctement l’incertitude. Les entreprises peuvent effectuer des activités de R‑D qui déboucheront sur des produits concurrents si toutes deux réussissent, mais s’il est peu probable que cela se produise, il n’y a pas vraiment lieu de craindre qu’une fusion entre les deux entreprises empêche sensiblement la concurrence dans le marché futur; les arguments en faveur d’une intervention sont alors faibles. 
   
   
4. Est‑ce que la fusion entraînerait une diminution des ressources consacrées à un programme ou à plusieurs programmes de R‑D ou est‑ce que les programmes de R‑D sont tellement diversifiés que le taux d’innovation est susceptible de changer après la fusion?
   
   Pourvu que l’on réponde par l’affirmative à la question 3, il faut se demander si les données montrent que les parties modifieraient la façon dont elles se livrent à des activités d’innovation si la fusion était autorisée. En cas de réponse affirmative, on pourrait dire que la fusion est susceptible de diminuer la concurrence dans les marchés futurs en réduisant aujourd’hui le degré d’innovation. Cette considération est absente de l’analyse des fusions dans le cadre des Lignes directrices, mais elle est potentiellement importante dans les scénarios englobant des activités d’innovation. Par exemple, il est possible qu’une fusion n’ait pas d’effet substantiel sur les prix de produits existants ou à venir, mais qu’elle influence négativement le rythme auquel les parties à la fusion lancent de nouveaux produits. Si cet effet est suffisamment important, il pourrait convenir de contester la fusion malgré l’absence d’effets sur les prix dans le marché existant ou futur. L’étape 4 nous fournit donc l’occasion de le faire.
   
   
5. Est‑ce que l’entreprise issue de la fusion serait en mesure d’augmenter les prix dans le marché futur, par rapport aux prix qui seraient pratiqués en l’absence de la fusion?
   
   Cette question est semblable à la question traditionnelle posée dans l’analyse des projets de fusion et abordée dans les Lignes directrices. Selon les faits exposés dans l’exemple 1, nous nous attendrions à ce que la fusion permette aux parties de relever le prix du produit futur puisque les parties se feraient concurrence si la fusion n’avait pas lieu. Dans l’exemple 2, nous nous attendrions à ce que la concurrence d’entreprises innovatrices entrant dans le marché futur puisse entraîner une réduction des prix pratiqués par les parties à la fusion. Il convient de faire une nuance par rapport à la situation classique, en ce sens qu’il pourrait ne pas y avoir de prix avant la fusion, dont ont pourrait se servir comme prix de base; cette situation pourrait se présenter dans le cas de l’exemple 1. 

   En élaborant le présent cadre théorique, nous ne soutenons pas qu’il faut se concentrer exclusivement sur l’innovation au détriment des préoccupations classiques relatives aux prix. Une fusion peut entraîner dans un marché futur une hausse des prix qui aurait lieu de toute façon si on répond par l’affirmative à la question 3. Néanmoins, un effet substantiel sur les prix n’est pas une conséquence inévitable de la fusion entre des concurrents probables dans un marché futur, pas plus que d’une fusion entre concurrents réels dans un marché existant. Les parties qui n’ont aucun lien avec la fusion et qui vendent d’autres produits – y compris, comme dans l’exemple 2, des produits qui n’existent pas encore – peuvent obliger l’entreprise résultant de la fusion à tempérer ses prix. Prenons un autre exemple. Des entreprises qui sont parties à une fusion peuvent effectuer de la R‑D en vue du lancement de nouveaux médicaments qui, en cas de réussite, feraient la concurrence à un certain nombre de solutions de rechange thérapeutiques offertes par d’autres entreprises; dans un tel cas, la fusion pourrait éliminer la concurrence entre les entreprises qui sont parties à la fusion, mais cela n’aurait pas nécessairement un effet important sur les prix dans le marché futur, étant donné la concurrence à laquelle on pourrait s’attendre de la part d’autres rivaux.

4.3. Questions pratiques pour l’application du cadre d’analyse

Dans la présente section, nous mettons l’accent sur les questions pratiques qu’entraîne l’utilisation du cadre d’analyse pour l’évaluation de fusions. Nous abordons chacune des cinq questions utilisées pour encadrer l’analyse qui fait l’objet d’une analyse ci‑dessous.

4.3.1. Est‑ce que l’innovation joue un rôle important dans l’industrie?

Il est habituellement relativement facile de répondre à cette question cruciale. Une recherche sur l’industrie devrait permettre d’établir certains faits de base, et de trancher la question de savoir si les entreprises essaient d’obtenir un avantage concurrentiel par l’innovation sous une forme ou sous une autre et si les consommateurs tirent un avantage du lancement de produits novateurs. Les rapports d’analystes se penchant sur les entreprises parties à une fusion ou le secteur dans lequel elles exercent leurs activités peuvent contenir des renseignements précieux quant à l’importance de l’innovation. Des études portant sur l’industrie en général ou sur des marchés précis à l’intérieur de cette industrie peuvent aussi avoir été réalisées. Elles nous aident souvent à comprendre si les caractéristiques des produits novateurs alimentent la demande des consommateurs. Toute donnée indiquant que les consommateurs déplacent leurs achats de produits d’un fabricant à un autre en fonction des caractéristiques des produits – particulièrement les caractéristiques nouvelles sur le marché – indique la présence d’une innovation bien réelle.

L’information qualitative de cette nature devrait être complétée par des enquêtes à caractère plus quantitatif. Une des façons de procéder consiste à observer les intrants novateurs dont on sait qu’ils sont corrélés avec les extrants novateurs. Les dépenses en R‑D des entreprises exerçant leurs activités dans l’industrie sont pertinentes car les industries dont les entreprises investissent de façon substantielle et permanente dans la R‑D (investissements normalement mesurés en proportion des ventes) sont généralement plus innovatrices⁵⁰. Le recensement de l’activité de recherche scientifique, selon les articles publiés dans les revues scientifiques, est une autre mesure des intrants novateurs qui a donné de bons résultats. Lim a montré que l’innovation dans les produits pharmaceutiques et les semi-conducteurs (mesurée en fonction des brevets obtenus par les entreprises) est fortement corrélée avec le nombre de publications que fait le personnel des entreprises dans les revues de science appliquée⁵¹.

Il serait aussi possible de rechercher la présence d’innovations dans les effets du marché. Les changements fréquents des parts de marché sont un de ces indicateurs. Les fluctuations trimestrielles ou annuelles de la part de marché tendent à indiquer la présence d’une concurrence dynamique car les entreprises sont constamment obligées de réévaluer l’efficacité et le pouvoir d’attraction de leurs produits en fonction du rendement de leurs concurrents sur le marché. L’industrie des combinés de téléphones cellulaires offre un exemple de concurrence dynamique et d’évolution des parts de marché. Des leaders comme Nokia sont incapables de s’appuyer sur leurs réussites antérieures car, dans ce cas, d’autres fabricants innovateurs de combinés de téléphones cellulaires comme Motorola ou Samsung lanceront rapidement des produits affichant des caractéristiques attrayantes et décrocheront des parts de marché⁵². Il est à noter que l’évolution des parts de marché n’est pas une condition nécessaire pour la détermination de l’importance de l’innovation dans un secteur, comme l’indique le cas d’Intel par exemple.

4.3.2. Est‑il possible de repérer les produits et les entreprises qui seront présents dans les marchés de marchandises futurs?

La question est posée dans le but de déterminer si un marché futur définissable est susceptible de voir le jour et, le cas échéant, si la transaction soulève des inquiétudes sur le plan de la concurrence. Pour définir un tel marché, nous devons être en mesure de décrire les entreprises qui pourraient se retrouver dans ce marché de même que les produits qui pourraient causer des problèmes. Comme nous l’avons mentionné ci‑dessus, ces produits pourraient comprendre ceux qui existent déjà et qui demeureront vraisemblablement offerts sur le marché de même que les nouveaux produits résultant de l’innovation. Les rapports des analystes auront encore leur utilité dans ce cas‑ci – les analystes financiers sont particulièrement attentifs aux facteurs qui peuvent influencer l’évolution future des marchés dans lesquels les entreprises qu’ils suivent exercent leurs activités. Dans le secteur des télécommunications, par exemple, les rapports des analystes contiennent des opinions diverses sur la montée probable de la téléphonie IP et ses répercussions sur les fournisseurs établis de services téléphoniques. 

Les documents internes des parties contiennent aussi des renseignements précieux, particulièrement dans les secteurs où l’innovation joue un rôle central. Par exemple, dans toute « course », nous nous attendrions à ce que les documents internes des entreprises comparent les progrès de leurs recherches à ceux de rivaux importants, ce qui permettrait au Bureau de recenser les principaux rivaux des entreprises parties à une fusion. Par exemple, IBM devrait aborder les progrès les plus récents du système Unix de Sun et de HP en se penchant sur le financement de ses nouveaux modèles d’ordinateurs centraux. Les documents qui abordent les retards de la recherche ou qui ont pour objet des demandes de financement accru peuvent faire ressortir les réussites d’une entreprise en matière d’innovation par rapport à celles de rivaux importants.

En plus des documents descriptifs diffusés au sujet de l’industrie, il faut prendre en compte certaines considérations économiques et technologiques. Il faut d’abord déterminer de quelle façon l’information sur la forme que revêt l’innovation pourrait permettre de recenser les concurrents potentiels. L’innovation dans certaines industries peut surgir de façon imprévisible de sources extérieures ou provenir d’entreprises ou de personnes qui, à l’heure actuelle, ne jouent qu’un rôle marginal dans l’industrie. En examinant les entreprises qui exercent actuellement leurs activités dans l’industrie, nous serions incapables de désigner celles qui pourraient jouer un rôle actif dans des marchés donnés à l’avenir ou de repérer les sources d’innovation de ces entreprises. L’industrie des logiciels pourrait constituer un bon exemple à ce chapitre. De nombreuses innovations dans le domaine des logiciels prennent la forme de codes machines conçus par des programmeurs qui n’ont pas nécessairement de liens avec des entreprises établies. Des entreprises de logiciels peuvent être créées quasiment du jour au lendemain pour tirer profit d’occasions apparentes sur le marché, notamment parce que l’entrée dans les marchés des logiciels exige des efforts et du temps de la part des programmeurs, mais relativement peu de capitaux⁵³. De plus, les programmeurs excellent à trouver des méthodes pour atteindre les mêmes objectifs fonctionnels par des moyens différents de ceux qui sont actuellement utilisés⁵⁴. Il serait donc extrêmement difficile, sinon impossible, de prédire quelles entreprises de logiciels pourraient se retrouver dans un marché futur d’ici quelques années. Dans ce genre de situation, nous nous opposerions à la contestation d’un projet de fusion fondée sur des préoccupations relatives à l’innovation.

À l’autre extrême, les innovations dans certaines industries peuvent survenir de façon relativement systématique du fait que les activités de R‑D sont effectuées au sein d’entreprises établies sur le marché. Les médicaments ou les dispositifs médicaux constituent des exemples d’industries dans lesquelles de nombreuses innovations résultent d’efforts internes diligents et systématiques. Seule une petite poignée d’entreprises peut disposer des ressources matérielles et humaines nécessaires pour réaliser certaines innovations et commercialiser les produits qui en résultent. Les entreprises de l’industrie et les observateurs éclairés savent habituellement qui sont ces entreprises. Les produits pharmaceutiques et les dispositifs médicaux doivent avoir subi un long processus gouvernemental d’examen et d’autorisation avant d’être vendus sur le marché. Toute une masse de documents réglementaires de même que les listes de brevets déposés par les entreprises innovatrices peuvent être consultés librement. Pour ces raisons, il est relativement simple de repérer suffisamment d’avance les entreprises qui peuvent se retrouver dans un marché futur. C’est probablement pour ces raisons que la majorité des contestations de projets de fusion faites par des organismes des États‑Unis invoquant des motifs liés à l’innovation concernaient des fabricants de produits pharmaceutiques ou de dispositifs médicaux.

Il est tout aussi important d’isoler l’apport de l’innovation à la valeur et au fonctionnement du produit résultant de l’innovation. Pour les raisons mentionnées précédemment, on ne pourra habituellement le faire que de façon sommaire et qualitative. Pour illustrer notre propos, nous proposons d’examiner deux situations opposées.

À un extrême, l’innovation classique dans une industrie pourrait s’apparenter à l’amélioration du traitement logique dont il a été question précédemment dans l’exemple sur les puces. Même si l’on sait qu’un certain nombre d’entreprises cherchent à réaliser des innovations similaires, il est difficile de prédire de quelle façon la fusion entre deux entreprises poursuivant cet objectif serait susceptible d’avoir des répercussions négatives sur les marchés de produits futurs, étant donné la grande disparité entre l’échelle à laquelle l’innovation est réalisée et la situation finale du produit sur un marché. Il y a de nombreuses recherches ou hypothèses à faire quant à la relation technique existant entre l’innovation et les éléments additionnels requis pour passer du stade de l’innovation à celui de la commercialisation – par exemple, est‑ce que l’échec d’activités d’innovation suppose nécessairement qu’aucun produit ne sera fabriqué par la suite? Ou est‑ce que le produit possèderait tout simplement des caractéristiques différentes? Si l’innovation réussit, est‑ce que différentes entreprises élaboreraient des produits différents en utilisant des ensembles différents d’éléments complémentaires? De façon générale, plus l’activité innovatrice est axée sur la « recherche fondamentale » (ou plus le stade de l’innovation et éloigné de celui de la commercialisation), plus il est difficile d’évaluer de façon fiable les effets concurrentiels qui pourraient résulter d’une fusion. Dans ce genre de situation, la fusion entre deux entreprises, même si elles effectuent toutes les deux des recherches semblables, n’est pas susceptible d’entraîner une diminution notable de l’innovation ou une augmentation notable des prix dans les marchés de marchandises futurs.

À l’autre extrême, certains produits résultent en fait d’une seule innovation. Les produits pharmaceutiques en sont un bon exemple. Dans l’industrie pharmaceutique, les activités de R‑D fructueuses débouchent sur la création d’un « ingrédient actif » – essentiellement un composé chimique ayant des caractéristiques attrayantes sur le plan clinique – qui peut être présenté en diverses doses pour la vente aux consommateurs. Dans ce genre de situation, il peut être relativement facile de prédire l’ampleur de la concurrence dans un marché futur étant donné la relation observée entre la R‑D sur une trajectoire technologique donnée et la concurrence dans les marchés de produits existants (et antérieurs). Deux entreprises soumettent à des essais cliniques des médicaments visant à traiter un même problème de santé seront, dans ces circonstances, très susceptibles d’être des concurrents sur ce marché de produits si leur programme de développement respectif est couronné de succès.

Dans ce contexte, on comprend bien pour quelle raison bon nombre des projets de fusion récemment contestés par des organismes américains invoquant des préoccupations liées à l’innovation étaient issus de l’industrie pharmaceutique⁵⁵. La raison n’est pas qu’il s’agissait de la seule industrie à forte intensité d’innovation dans laquelle des entreprises se proposaient de réaliser une fusion. Nous croyons plutôt que le phénomène s’explique par la difficulté que présente le repérage d’entreprises et de produits susceptibles de se retrouver dans des marchés de marchandises futurs; il est très difficile d’y arriver dans bien d’autres industries, mais le processus est plus simple dans l’industrie pharmaceutique⁵⁶. Par conséquent, les éventuelles répercussions concurrentielles des fusions touchant les entreprises susceptibles de se livrer la concurrence dans ces marchés futurs peuvent être plus facilement prédites pour cette industrie.

4.3.3. Est‑ce que les entreprises qui souhaitent fusionner seraient susceptibles de se faire concurrence dans un marché futur qu’il est possible de cerner, si la fusion n’a pas lieu?

Supposons que nous sommes en mesure de résoudre adéquatement les questions que nous venons de mentionner et que nous pouvons définir une catégorie de produits incorporant des innovations (peut‑être conjointement avec des produits existants) qui seraient considérés comme de proches substituts dans un marché futur. De plus, supposons que nous pouvons cibler les entreprises effectuant de l’innovation dans le but de vendre des produits dans le marché de marchandises futur ainsi que des entreprises dont on pense qu’elles sont en mesure de vendre ces produits par l’utilisation de technologies de rechange⁵⁷. On pourrait alors être tenté de conclure (à tort) qu’étant donné que ces entreprises se livreraient concurrence dans un même marché au terme de la phase de l’innovation, une fusion entre entreprises représentant une partie substantielle du marché (que nous définirons plus loin) serait anticoncurrentielle. Cependant, il ne s’ensuit pas de ces hypothèses qu’il existe une bonne probabilité que les entreprises parties à la fusion se feront réellement concurrence dans le marché qui en résultera, selon le point de vue que nous pouvons avoir aujourd’hui. En effet, plusieurs sources de préoccupations, soit l’incertitude associée à l’innovation, la possibilité que les titulaires de brevets empêchent l’introduction d’un produit sur le marché et la nécessité d’avoir des actifs complémentaires en vue de la commercialisation, peuvent réduire considérablement la probabilité que les entreprises innovatrices se croisent dans un  marché de produits futur après la phase de l’innovation. Nous pensons qu’il faut examiner ces questions avec beaucoup de soin afin d’éviter les contestations fondées sur une vision irréaliste du marché après l’étape de l’innovation⁵⁸.

Examinons d’abord un exemple portant sur la question de l’incertitude. Supposons que l’analyse de projets semblables a permis de déterminer que la R‑D effectuée par deux entreprises est très risquée, de sorte que le pourcentage de réussite est d’environ 25 % pour chaque entreprise (en d’autres termes, trois projets de R‑D semblables sur quatre ne débouchent pas sur la création d’un produit viable). Ainsi, en l’absence d’une fusion, la probabilité que ces entreprises se fassent la concurrence est de 6 %⁵⁹. Il faudrait donc que l’effet préoccupant sur la concurrence, que ce soit sous la forme d’une diminution de l’innovation ou d’une augmentation des prix, soit très important pour justifier une intervention dans le cas où des gains en efficience font contrepoids. 

On pourrait se demander s’il est raisonnable de penser que les données sur la probabilité de réussite d’activités de R‑D sont faciles à obtenir. En fait, lorsque la R‑D fait intervenir une procédure réglementaire encadrée de près, comme dans le cas des produits pharmaceutiques et des dispositifs médicaux, les données sont disponibles. Dans le cadre d’une étude récente des facteurs de réussite de la R‑D dans le domaine du développement des médicaments, des données sur plus de 1 900 composés médicamenteux développés aux États‑Unis entre 1998 et l’an 2000 ont été recueillies. Les auteurs ont établi diverses mesures de la « réussite » de la R‑D, selon que la Food and Drug Administration (« FDA ») a accepté ou rejeté le composé pour le traitement de certains symptômes, à diverses étapes des essais cliniques⁶⁰. Les taux de réussite d’un traitement à la phase 1 des essais cliniques (premiers essais sur des humains pour en vérifier l’innocuité) varient d’un domaine thérapeutique à l’autre, allant de 30 % pour les médicaments traitant les affections respiratoires à 78 % pour les préparations hormonales. Les médicaments destinés à un plus grand marché semblent afficher de plus faibles probabilités de réussite. Donc, au moins dans le domaine pharmaceutique, il existe de bonnes données sur les taux de réussite des activités de R‑D.

Un deuxième facteur peut entraver la concurrence directe entre entreprises innovatrices, même lorsque chaque entreprise réussit le passage du stade de l’innovation à celui de la commercialisation : l’existence de droits de propriété intellectuelle. Les entreprises de nombreuses industries font rigoureusement breveter leurs découvertes. Dans la mesure où les droits de brevet d’une entreprise sont valides, c’est‑à‑dire que la découverte est nouvelle, utile et ne va pas de soi⁶¹, l’entreprise titulaire peut empêcher les autres d’utiliser l’invention. On dit des produits vendus par des entreprises qui n’ont pas de licence relative au brevet pertinent et qui incorporent des technologies visées dans la revendication de brevet qu’ils « violent » le brevet. Le titulaire du brevet peut poursuivre l’auteur de la violation pour faire cesser cette dernière. Bien sûr, le titulaire du brevet peut aussi accorder une licence à l’entreprise à l’origine de la violation en contrepartie d’une redevance, mais il n’est pas tenu de le faire. Dans certains cas, lorsque les technologies incorporées aux produits sont complexes et touchent de nombreux droits de propriété intellectuelle différents, les titulaires de brevet peuvent se retrouver mutuellement en situation de violation, auquel cas aucune des entreprises ne peut vendre son produit sans avoir accès aux droits de brevet détenus par l’autre. On dira alors des brevets qu’ils sont « bloqués ». On dénoue habituellement les situations où des brevets sont bloqués par l’attribution de licences, dans le cadre desquelles chaque entreprise accorde à l’autre le droit de fabriquer et de vendre le produit (c’est ce que l’on appelle une « licence réciproque »), parfois en contrepartie du paiement de certains frais ou redevances. Les violations réciproques de ce type sont particulièrement fréquentes dans les industries de haute technologie comme celle des semi-conducteurs, où tout produit peut s’appuyer littéralement sur des milliers d’inventions différentes, chacune pouvant être protégée par les droits de brevet d’une entreprise.

Si l’innovation peut entraîner un blocage réciproque ou simplement une violation unidirectionnelle, l’existence de droits de brevet valides peut empêcher une concurrence directe et sans entrave entre des entreprises innovatrices qui sont parties à une fusion. Lorsque ce genre de situation est susceptible de se produire, il ne serait pas exact de déduire qu’en l’absence de la fusion, il n’y aurait pas eu de situation affaiblissant la concurrence directe entre les deux entreprises⁶². Même en l’absence de fusion, il n’aurait pu y avoir de concurrence entre les deux entreprises, sauf si celles‑ci avaient décidé d’accorder des licences. Même si elles s’étaient entendues au sujet d’une licence, celle‑ci aurait pu être assortie de conditions exigeant le versement de redevances échelonnées qui auraient eu une incidence sur les prix exigés dans le marché de produits futur. Par exemple, les titulaires de droits permettant de bloquer un brevet peuvent tenter de régler leur différend en attribuant à l’autre une licence moyennant le paiement de redevances échelonnées, de sorte que chacun choisit de vendre les produits au prix qui maximise le profit conjoint, comme si les deux entreprises n’en formaient qu’une seule. Ce type de licence pourrait être autorisé aux termes du document Propriété intellectuelle – Lignes directrices pour l’application de la loi du Bureau parce qu’il correspond au « simple exercice » de droits de propriété intellectuelle valides. Par ailleurs, les parties peuvent résoudre leur différend en attribuant une licence moyennant un montant forfaitaire, ce qui n’influence pas les prix pratiqués sur le marché. Lorsque les menaces qui visent les brevets sont à peu près équivalentes, le blocage est souvent éliminé par l’attribution de licences réciproques sans redevances. On voit donc qu’il est difficile de prévoir les résultats éventuels d’une fusion dans des marchés où les entreprises possèdent d’importants droits de brevet. Ceci dit, dans les industries où l’attribution de licences est répandue, le Bureau peut s’appuyer sur des cas passés afin de déterminer le résultat le plus probable si une fusion n’a pas lieu.

Enfin, il faut se demander si les entreprises innovatrices possèdent les actifs qui leur permettent de commercialiser les produits résultant d’activités d’innovation. Plus la technologie en développement est éloignée du stade de la commercialisation, plus on a besoin de la coopération de l’inventeur pour amener l’innovation à ce stade⁶³. Des entreprises innovatrices intégrées verticalement sur les plans de la production et de la distribution peuvent avoir accès à tous les actifs nécessaires, y compris peut‑être de l’équipement de production spécialisé et une équipe de marketing et de vente très bien formée. D’autres entreprises peuvent être des « spécialistes » de l’innovation qui n’ont pas accès à ces actifs. Ces entreprises doivent faire le choix entre accorder une licence relative à leurs innovations réussies et tenter de développer les actifs complémentaires dont elles ont besoin pour réaliser la commercialisation elles‑mêmes. Elles préfèrent souvent procéder à l’attribution de licences⁶⁴.

Les considérations relatives à l’état de la concurrence avant la fusion varieront probablement selon que les entreprises innovatrices sont « intégrées » ou « spécialisées ». Jusqu’à maintenant, notre analyse s’est appuyée implicitement sur l’hypothèse que les entreprises innovatrices sont intégrées; mais que se produit‑il si une entreprise innovatrice ou plusieurs entreprises innovatrices n’est pas/ne sont pas spécialisée(s) et n’a pas/n’ont pas l’intention de fabriquer et de vendre le produit qui en résulte? Même si les entreprises innovatrices, dans le cas où elles sont spécialisées, ne jouent pas un rôle direct sur le marché de produits qui en résulte, elles y auraient un rôle indirect en l’absence de la fusion en accordant des licences aux entreprises possédant les actifs complémentaires requis. Cependant, si les actifs complémentaires sont rares, le nombre de titulaires de licence intéressants peut être limité et ces derniers auraient un pouvoir de négociation à l’égard des conditions de licence. À la limite, s’il y a un seul titulaire potentiel de licence, ce dernier obtiendrait les gains de la concurrence entre les entreprises attribuant les licences et pourrait les conserver ou les transmettre au consommateur final, selon la structure du marché de produits futur. De façon plus générale, la mesure dans laquelle la concurrence entre les concédants se transformerait en gains pour les consommateurs dans le marché de produits futur serait tributaire de la structure du « marché » pour les titulaires de licence et des forces concurrentielles de ces titulaires dans le marché de produits. Ces considérations compliquent l’analyse, mais il faut nécessairement effectuer une évaluation de la distribution des actifs complémentaires si les entreprises qui fusionnent ne sont pas intégrées.

4.3.4. Est‑ce que la fusion entraînerait une diminution des ressources consacrées à un programme ou à plusieurs programmes de R‑D ou est‑ce que les programmes de R‑D sont tellement diversifiés que le taux d’innovation est susceptible de changer après la fusion?

Si on prévoit que les entreprises innovatrices se feront concurrence dans un marché de produits futur, on pourrait craindre, sur le plan de la concurrence, que la fusion débouche sur une diminution du degré d’innovation de l’entreprise issue de la fusion. Par exemple, lorsque les entreprises effectuent chacune de leur côté des activités de R‑D différentes qui, si elles sont couronnées de succès, déboucheront sur la vente de deux produits différenciés, l’entreprise issue de la fusion pourrait choisir d’annuler le programme le moins prometteur. Les consommateurs seraient alors privés des avantages d’une concurrence sur les prix auxquels ils auraient pu s’attendre si aucun produit n’avait été abandonné, ainsi que des avantages liés à ses caractéristiques particulières. Prenons un autre exemple. Les deux programmes de R‑D pourraient être maintenus, mais l’entreprise issue de la fusion, ressentant moins l’urgence de la situation que s’il y avait deux entreprises indépendantes, pourrait décider de réduire l’ampleur de chaque programme. Dans ce cas, l’innovation pourrait mettre plus de temps à produire des résultats, de sorte que les gains pour les consommateurs seraient réalisés à une date plus éloignée qu’en l’absence de la fusion. 

La question de savoir si une fusion aura des effets sur les ressources consacrées à l’innovation repose essentiellement sur le contexte dans lequel se trouvent les entreprises. Voilà qui s’inscrit dans le prolongement de l’analyse précédente portant sur l’inadéquation générale des résultats théoriques ou empiriques concernant les effets de la concentration sur l’innovation et l’absence d’un modèle prévisionnel clair établissant un lien entre la concentration et l’activité innovatrice. Une analyse axée sur les faits particuliers à chaque situation pourrait tenir compte des facteurs ci‑dessous :

1. Information que l’on peut obtenir des parties concernant les ressources consacrées à la R‑D et les dépenses prévues dans l’avenir. Les documents de planification de base préparés par les parties dans le cours normal des affaires aideraient à définir l’étendue et le type de R‑D qui existeraient probablement en l’absence de la fusion.
   
   
2. Information qui aurait pu être divulguée depuis le début de la R‑D concernant la taille du marché éventuel ou les coûts prévus de réalisation de la phase de R‑D. Il est tout à fait légitime de planifier la réduction ou l’élimination de la R‑D si cette dernière ne semble plus justifiée compte tenu de la situation sur le marché. Si l’information est divulguée autour de la période où la fusion est annoncée, elle pourrait être reliée à tort à la fusion. Nous devons soigneusement faire la distinction entre les actions causées ou rendues possibles par la fusion et celles que les parties auraient mises en œuvre en l’absence du projet de fusion, comme c’est le cas actuellement dans tout examen d’un projet de fusion. Les études effectuées ou obtenues par les parties au sujet des débouchés s’offrant pour les produits résultant de la R‑D, de même que les études internes mettant à jour les estimations des ressources en R‑D qui seraient probablement requises pour arriver au stade de la commercialisation, seraient utiles aux fins de la présente analyse.
   
   
3. Indications selon lesquelles la première entreprise qui innove recueillerait une proportion exagérée des avantages. Il faut se rappeler que dans le cadre du modèle de la course au brevet, seule la première entreprise innovatrice obtiendra un rendement de l’innovation, et c’est pourquoi le modèle semble s’appliquer à une « course ». De façon générale, l’hypothèse selon laquelle le gagnant rafle tout n’est pas susceptible de s’appliquer, mais il est bon de chercher à savoir si le marché en question possède des caractéristiques qui permettraient l’application de certains aspects du modèle de la course au brevet. Par exemple, si la première entreprise innovatrice est en mesure d’attacher les consommateurs à une norme dont elle est propriétaire, de sorte que les entreprises innovatrices suivantes auraient beaucoup de difficulté à surmonter cet avantage du premier arrivé, les entreprises seraient fortement poussées à amener les innovations sur le marché le plus tôt possible.
   
   
4. Information quant au degré de chevauchement des programmes de R‑D des entreprises du marché. Une transaction ayant pour effet de réduire le dédoublement des activités de R‑D, tout en laissant inchangé le taux d’innovation, ne devrait pas être contestée pour des motifs liés à l’innovation. La difficulté consiste de toute évidence à déterminer s’il y a véritablement dédoublement de la R‑D ou si les entreprises suivent plutôt des axes différents pour atteindre un objectif semblable⁶⁵. Dans ce dernier cas, l’élimination d’un programme de R‑D ne serait pas souhaitable. Pour effectuer cette évaluation, il faudrait normalement compter sur des connaissances techniques spécialisées.

La décision récente de la FTC dans l’affaire Genzyme est un exemple intéressant d’utilisation concrète d’information particulière à un cas. Elle fait aussi ressortir le conflit entre ceux qui adopteraient une vision plus formaliste de la rivalité dans le domaine de l’innovation et ceux qui, comme Muris, alors président, appuient des recherches plus axées sur les faits. La première contestation de la FTC s’appuyait sur une théorie des « marchés de l’innovation » : puisque Genzyme et Novazyme étaient les deux seules entreprises effectuant de la R‑D concernant un produit donné, la transaction équivalait à la création d’un monopole par fusion dans le marché de l’innovation composé des entreprises effectuant ce type de R‑D. Finalement, la Commission a décidé de ne pas contester la transaction. Le président Muris a résumé les facteurs qui avaient motivé sa décision d’aller dans le sens de la majorité et de voter contre la contestation⁶⁶. Il a souligné que [traduction] « l’évaluation des effets d’une fusion sur le rythme de l’innovation est fortement tributaire des faits » et faisait ressortir [traduction] « le manque de liens théoriques ou empiriques clairs entre augmentation de la concentration et réduction de l’innovation »⁶⁷. Muris a aussi soutenu que les entreprises parties à la fusion n’auraient pas fait de « course » à la commercialisation en l’absence de la fusion car certaines données indiquaient que le produit de Genzyme était considéré comme un traitement à court terme alors que celui de Novazyme avait plus le caractère d’une [traduction] « thérapie améliorée, de deuxième génération »⁶⁸. Il semble que la majorité des membres aient conclu que les faits soutenaient la conclusion selon laquelle les programmes de R‑D des entreprises étaient entièrement distincts et indépendants plutôt que concurrents et, par conséquent, reliés entre eux. À l’opposé, le commissaire Thompson a soutenu que Genzyme subirait moins de pression pour innover par suite de la disparition de Novazyme comme rival, essentiellement dans le cadre d’une théorie formelle de la course au brevet : [traduction] « [La concurrence de Novazyme] était importante parce qu’elle suscitait une course entre Genzyme et Novazyme en vue du développement de traitements de substitution à la maladie de Pompe, ce qui accélérait le rythme de l’innovation »⁶⁹. Comme dans le cadre du modèle de la course au brevet, le commissaire Thompson considérait que l’élimination d’une entreprise innovatrice était susceptible d’entraîner une diminution des stimulants généraux de l’innovation⁷⁰.

4.3.5. Est‑ce que l’entreprise issue de la fusion serait en mesure d’augmenter les prix dans le marché futur comparativement aux prix qui seraient pratiqués en l’absence de la fusion?

Dans la dernière portion de l’analyse, on évalue les effets concurrentiels classiques d’une fusion, mais le processus se complique du fait que nous abordons un environnement futur selon qu’une fusion a eu lieu ou non. Par conséquent, il n’y aura probablement pas de prix ou d’extrant du produit futur avant la fusion qui pourrait être utilisé comme base de comparaison. Cette conclusion paraît évidente lorsque le produit novateur joue en quelque sorte un rôle de pionnier et qu’il n’aurait pas à affronter la concurrence directe de produits existants. Elle est moins évidente mais tout aussi vraie si l’innovation entraîne une amélioration d’une catégorie existante de produits. Si les entreprises cherchent à améliorer leurs produits, on pourrait s’attendre à ce que les prix, rajustés en fonction de la qualité, changent avant et après l’innovation. Cet effet est à distinguer du changement purement nominal de prix qui se produirait lorsque l’entreprise aurait augmenté son pouvoir de marché dans un marché de produits donné. Il faut alors se demander si nous pouvons cerner l’effet indésirable sur les prix dans un environnement de prix changeants, rajustés en fonction de la qualité, compte tenu du fait que les prix rajustés ne sont souvent pas observables. 

Des problèmes relatifs aux données et à la mesure nous empêchent habituellement de répondre directement à cette question – en effet, nous disposons rarement de l’information qui nous permettrait de prédire les prix après l’innovation, que la fusion ait lieu ou non. Par conséquent, nous proposons une solution indirecte pratique. Une des façons de procéder consiste à ne pas faire la distinction (plutôt artificielle) entre les effets de la fusion sur l’innovation et ses effets sur l’établissement des prix, et de traiter ces deux effets comme un seul objet de recherche. La valeur de cette méthode peut être vérifiée par l’examen d’un cadre d’analyse simplifié dans lequel on peut retrouver quatre cas présentant un intérêt, selon que la fusion réduit ou non de façon importante le degré d’innovation et selon que l’entreprise issue de la fusion possède ou non une proportion importante du marché après l’innovation.

• Pas d’effets sur l’innovation, forte proportion. Ici, la conclusion classique s’appliquerait; les prix (rajustés en fonction de la qualité et nominaux) pourraient être plus élevés qu’en l’absence de la fusion, selon les autres caractéristiques du marché après la fusion.
  
  
• Pas d’effets sur l’innovation, faible proportion. Il ne devrait pas y avoir de motifs de préoccupation.
  
  
• Innovation réduite, faible proportion. Si on prévoit que seul le degré d’innovation des entreprises parties à la fusion changera, et que les autres entreprises du marché demeureront aussi actives peu importe si la fusion a lieu ou non, la réduction des activités d’innovation des parties à la fusion est susceptible d’avoir peu d’effets sur le bien‑être des consommateurs. Les caractéristiques du produit et les prix rajustés en fonction de la qualité devraient demeurer pratiquement inchangés par suite de la fusion; par conséquent, une contestation ne serait pas nécessaire. 
  
  
• Innovation réduite, forte proportion. Étant donné la forte proportion du marché futur qu’occupera l’entreprise, celle‑ci pourrait, pour un ensemble donné de produits, absorber une augmentation du prix nominal par rapport au prix qui serait établi en l’absence de la fusion, toutes choses étant égales par ailleurs (y compris le degré d’innovation). Si on ajoute à cette hausse les répercussions négatives sur l’innovation, nous serions portés à conclure que les prix rajustés en fonction de la qualité seront probablement plus élevés si la fusion a lieu que si elle n’a pas lieu.

Ces résultats donnent à penser que la contestation d’une fusion serait solidement justifiée si (et seulement si) l’entreprise issue de la fusion occupait une forte proportion du marché futur. Cette conclusion a un caractère intuitif et présente aussi la caractéristique intéressante de faire un cas particulier des fusions n’ayant pas d’effets sur l’innovation. Nous mettons le lecteur en garde du fait que ces résultats ont été obtenus à partir d’un exemple très simplifié; dans toute application pratique, il y a plus de possibilités que les proportions « fortes » et « faibles » et les effets « négatifs » et « neutres » sur l’innovation. Pour donner un exemple précis, on peut imaginer qu’une fusion entraîne un accroissement de l’innovation, qu’elle ait un effet sur l’efficience qui ferait généralement contrepoids au fait que l’entreprise issue de la fusion aurait une présence importante dans le marché de produits futur. C’est sur ce genre de situation que nous nous penchons dans le chapitre suivant.

Page précédente | Table des matières | Page suivante

---

⁴⁵ Richard J. Gilbert et Willard K. Tom, « Is Innovation King at the Antitrust Agencies? The Intellectual Property Guidelines Five Years After », Antitrust Law Journal, vol. 69, 2001, p. 49

.

⁴⁶ Voir U.S. Department of Justice and Federal Trade Commission, Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, le 6 avril 1995, § 3.2.3.

⁴⁷ Les innovations relatives aux procédés sont visées par notre cadre d’analyse, tout comme les innovations relatives aux produits. Lorsque les innovations relatives aux procédés sont visées, le marché de produits futurs pourrait être identique à un marché existant, avec le risque, sur le plan de la concurrence, que la fusion entraîne une innovation débouchant sur une réduction des coûts moindre que ce qu’il aurait été possible d’obtenir. Ceci mis à part, les divers problèmes dont nous avons traité seront généralement plus aigus (et plus intéressants) dans le cas d’innovations relatives à des produits; par conséquent, nous concentrons notre attention sur ce sujet.

⁴⁸ Nous remercions Tim Brennan qui nous a suggéré cet exemple et cette façon d’alimenter l’analyse qui suit.

⁴⁹ Dans le chapitre 3, nous avons exposé en détail les raisons pour lesquelles il n’est pas possible de définir des marchés de produits et des marchés géographiques en fonction du « prix » courant de l’innovation à venir et d’analyser les effets concurrentiels après la fusion au moyen d’indices comme la part de marché liés aux « extrants » de l’innovation.

⁵⁰ Voir, notamment Bronwyn H. Hall, « The Private and Social Returns to Research and Development », chapitre 6 de l’ouvrage collectif publié sous la direction de B. Smith et C. Barfield , Technology, R&D, and the Economy, Brookings Institute, 1996.

⁵¹ Kwanghui Lim, « The Relationship between Research and Innovation in the Semiconductor and Pharmaceutical Industries (1981‑1997) », Research Policy, vol. 33, 2004.

⁵² Tony Hallett, « Nokia Upbeat in Face of Declining Market Share », Silicon.com, le 14 juin 2004. Pour une étude de cas détaillée de la concurrence dynamique dans les industries de l’infrastructure de la téléphonie cellulaire et des combinés téléphoniques, voir Zi‑Lin He, Kwanghui Lim et Poh‑Kam Wong, « The Dynamics of Entry in the Mobile Telecommunications Industry », document de travail, février 2006.

⁵³ Voir notamment Federal Trade Commission, To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy, octobre 2003, chapitre 3, p. 45.

⁵⁴ Même si les fabricants de logiciels tentent de protéger leurs innovations au moyen de mécanismes comme les brevets, certains observateurs ont remis en question l’efficacité des brevets qui visent à empêcher d’autres personnes d’utiliser une « idée » de logiciel – il peut être possible de reproduire une fonction particulière d’un logiciel sans pour autant violer le brevet, simplement parce que dans le domaine des logiciels, il y a souvent [traduction] « plusieurs solutions à tout problème donné » (Ronald J. Mann, « Do Patents Facilitate Financing in the Software Industry? », Texas Law Review, vol. 83, 2005, p. 979).

⁵⁵ Gilbert et Tom (2001) passent en revue huit enquêtes américaines menées avant 2001 concernant des projets de fusion pour lesquels les inquiétudes relatives à l’innovation étaient fondamentales. Cinq des fusions concernaient des entreprises pharmaceutiques.

⁵⁶ Les remarques de Carl Shapiro formulées dans un colloque récent sont pertinentes : [traduction] « Vous posez notamment la question suivante : “Même si toutes les entreprises effectuant ce type de recherche devaient fusionner, auraient‑elles le pouvoir de ralentir l’innovation ou d’augmenter les prix, étant donné qu’elles doivent soutenir la concurrence d’autres produits?” C’est une bonne question, mais il pourrait être difficile d’y répondre si la concurrence future ne se manifeste que des années plus tard et concerne des produits dont les caractéristiques ne sont pas encore bien définies. Ce n’est pas un hasard si ces questions se sont manifestées dans le cadre d’activités de la FDA, qui concernent plutôt des situations dans lesquelles on sait d’avance quelles entreprises seront présentes. Dans bien d’autres secteurs d’activité, on sait encore moins qui réalise actuellement des activités pertinentes de R‑D, la date probable d’aboutissement de ces projets ou l’identité d’un acteur qui fera inopinément son entrée en provenance d’un autre marché ». (Antitrustsource.com, « The Role of Innovation in Competitive Analysis », The Chair’s Showcase Program, réunion du printemps de la section du droit antitrust de l’American Bar Association [Association du barreau américain], le 31 mars 2005, disponible en ligne à l’adresse : http://www.abanet.org/antitrust/source/07‑05/Jul05‑FullSource7=28f.pdf.)

⁵⁷ Dans la section précédente, nous avons décrit de quelle façon l’information sur la forme de l’innovation pourrait faciliter la détermination du premier groupe d’entreprises. Nous avons moins de choses à dire au sujet du deuxième groupe car le recensement des entreprises non innovatrices qui seront vraisemblablement en mesure de livrer une concurrence pour une raison ou pour une autre sera généralement fortement tributaire de la situation. Voir Christopher Pleatsikas et David Teece, « The Analysis of Market Definition and Market Power in the Context of Rapid Innovation », International Journal of Industrial Organization, vol. 19, 2001, pour une analyse des difficultés de repérer les entreprises et technologies concurrentes.

⁵⁸ Nous ne tentons pas d’aborder le problème encore plus difficile que soulève le recensement d’entreprises non innovatrices qui pourraient jouer un rôle dans le marché futur, à un moment donné. 

⁵⁹ La probabilité que les deux entreprises réussissent est de 0,25 x 0,25, soit environ 6 %. 

⁶⁰ Patricial M. Danzon, Sean Nicholson et Nuno Sousa Pereira, « Productivity in Pharmaceutical‑Biotechnology R&D: The Role of Experience and Alliances », Journal of Health Economics, vol. 24, 2005.

⁶¹ Voir Office de la propriété intellectuelle du Canada, Le guide des brevets : Protection conférée par les brevets, que l’on peut consulter à l’adresse suivante : http://www.cipo.ic.gc.ca/eic/site/cipointernet-internetopic.nsf/fra/accueil : « Pour être brevetable, votre invention doit remplir trois conditions de base. D'abord, elle doit être nouvelle (c'est‑à‑dire la première au monde). Ensuite, elle doit être utile (c'est‑à‑dire fonctionnelle et exploitable). Enfin, elle doit constituer un apport inventif et ne pas aller de soi pour une personne versée dans la technique en cause. »

⁶² L’analyse se complique du fait que même si la portée de certains brevets ou de certains ensembles de brevets était connue avec certitude (ce qui n’est généralement pas le cas, en raison notamment du caractère nécessairement vague de la description de phénomènes technologiques), il n’est pas garanti que les brevets soient valides. Selon certaines données, près de la moitié des brevets américains ayant fait l’objet de litiges sont jugés invalides. Au sujet de ces questions, voir Mark A. Lemley et Carl Shapiro, « Probabilistic Patents », Journal of Economic Perspectives, vol. 19, 2005. Il est aussi clair qu’une incertitude de cette ampleur devrait être incorporée à tout examen des droits de propriété intellectuelle détenus par les parties à une fusion.

⁶³ L’inventeur doit coopérer avec le titulaire de la licence pour deux raisons. Premièrement, l’information est généralement asymétrique, car l’inventeur possède plus de renseignements que le titulaire de la licence au sujet de la technologie et, par conséquent, de la valeur de la licence. Par conséquent, le titulaire de la licence hésitera à effectuer des investissements précis dans la technologie sans avoir certaines assurances quant à sa rentabilité. Deuxièmement, il y a l’aléa de moralité, la probabilité de la réussite commerciale ayant un lien positif avec les efforts de l’inventeur. Par conséquent, le contrat de licence qui lie l’inventeur et le titulaire de la licence doit associer une partie du revenu de licence de l’inventeur aux efforts que ce dernier aura consacré à du développement additionnel. Voir Richard Jensen et Marie Thursby, « Proofs and Prototypes for Sale: The Licensing of University Inventions », American Economic Review, vol. 91, 2001.

⁶⁴ Voir notamment Joshua S. Gans et Scott Stern, « The Product Market and the Market for “Ideas”: Commercialization Strategies for Technology Entrepreneurs », Research Policy, vol. 32, 2003. Selon les auteurs, l’attribution d’une licence est susceptible d’être une stratégie intéressante pour une entreprise qui fait son entrée sur un marché, surtout lorsque les droits formels de propriété intellectuelle sont solides et que les entreprises établies ont des actifs complémentaires de valeur.

⁶⁵ En 1998, le MJEU a contesté le projet de fusion entre Northrop Grumman et Lockheed Martin pour le motif qu’il était important de protéger la diversité des axes de R‑D (Gilbert et Tom 2001, p. 59).

⁶⁶ Déclaration du président Timothy J. Muris dans l’affaire de Genzyme Corporation/Novazyme Pharmaceuticals, Inc., [Statement of Chairman Timothy J. Muris in the matter of Genzyme Corporation/Novazyme Pharmaceuticals, Inc.] que l’on peut consulter à l’adresse suivante : http://www.ftc.gov/os/2004/01/murisgenzymestmt.pdf (« Déclaration de Muris dans Genzyme »).

⁶⁷ Déclaration de Muris dans Genzyme, p. 3.

⁶⁸ Déclaration de Muris dans Genzyme, p. 11‑12.

⁶⁹ Opinion dissidente du commissaire Mozelle W. Thompson dans l’acquisition de Novazyme Pharmaceuticals Inc. par Genzyme Corporation, dossier no 021‑0026 [Dissenting Statement of Commissioner Mozelle W. Thompson: Genzyme Corporation’s Acquisition of Novazyme Pharmaceuticals Inc., File No. 021‑0026], disponible en ligne, à l’adresse : http://www.ftc.gov/os/2004/01/thompsongenzymestmt.pdf, p. 4.

⁷⁰ Il est intéressant de noter que, comme Balto et Sher le soulignent, même les commissaires dissidents semblent ne pas avoir tenu compte des effets de la fusion sur l’établissement des prix après l’innovation : [traduction] « Même en supposant que Genzyme avait toutes les raisons du monde de mettre rapidement sur le marché le meilleur produit pour rejoindre le plus grand nombre possible de clients, qu’est‑ce qui aurait empêché Genzyme de recueillir des profits monopolistes sur le marché de marchandises? » (David A. Balto et Scott A. Sher, « Refining the Innovation Focus: The FTC’s Genzyme Decision », Antitrust, printemps 2004, p. 31).