Archivé — Les relations entre le droit de la concurrence et le droit de la propriété intellectuelle

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Rapport

Mars 2006


Préoccupations actuelles et défis à venir pour Industrie Canada

Richard F.D. Corley
Navin Joneja
Prakash Narayanan
Blake Cassels & Graydon s.r.l.
Toronto, Ontario

"Pourtant, force est de constater que le monopole des briques est terminé et que les enfants canadiens peuvent posséder dans leurs coffres à jouets des MEGA BLOKS et des briques LEGO qu'ils utilisent indistinctement pour construire dragons, châteaux ou chevaliers […] L'appelante n'a plus droit à la protection de son produit contre la concurrence.  Elle doit désormais affronter les rigueurs du marché libre et de son processus de destruction créatrice."*

* Kirkbi AG c. Gestions Ritvik Inc., [2005] 3 R.C.S. 302, 2005 CSC 65 (C.S.C.), par. 61 et 69 (17 nov. 2005)

Table des matières

haut de la page

I. Les relations entre le droit de la concurrence et le droit de la propriété intellectuelle

A. Vue d'ensemble

La législation sur la propriété intellectuelle (PI) et la législation sur la concurrence visent toutes deux à promouvoir l'efficience. Cependant, les différents mécanismes auxquels chacune a recours pour atteindre ce but ont parfois été perçus comme une source potentielle de tension. Les lois sur la concurrence ont traditionnellement eu tendance à favoriser des objectifs statiques d'allocation optimale des ressources et de rentabilité de la production en prévenant l'accumulation ou l'exercice indu de pouvoir de marché relativement à des produits ou des services existants. La législation sur la PI, de son côté, cherche à favoriser des gains en efficience dynamiques à long terme au moyen d'incitatifs à investir dans la création de développements de valeur, qui peuvent comprendre l'acquisition, le perfectionnement et la protection de droits de PI (DPI) et, dans certains cas, conférer au titulaire un certain pouvoir de marché.

Dans certaines circonstances, toutefois, la réalisation de certains gains en efficience dynamiques exclut nécessairement la réalisation d'autres objectifs d'allocation optimale des ressources et de rentabilité de la production, et inversement. Par conséquent, l'importance accordée à l'allocation optimale des ressources à court terme par le droit de la concurrence traditionnel risque de mener à des activités de mise en application de la loi qui ont des incidences négatives sur les incitatifs à innover et sur les avantages à long terme pour la société qui découlent des activités de recherche et de développement (R&D) que favorise la protection des DPI.1

1. Objectifs du droit de la propriété intellectuelle

Les premières lois sur la PI ont été édictées pour protéger les inventeurs de nouvelles inventions et les créateurs d'œuvres originales contre l'exploitation sans scrupules de leur travail sans rétribution. Par exemple, le préambule de la première loi sur le copyright – la Statute of Anne2, qui a été édictée par le Parlement britannique en 1709 – jette un éclairage sur le problème sous-jacent auquel étaient confrontés les législateurs à l'époque :

[traduction] attendu que des imprimeurs, des libraires et d'autres personnes ont pris fréquemment ces derniers temps la liberté d'imprimer, de réimprimer et de publier, ou de faire imprimer, réimprimer et publier, des livres et autres écrits, sans le consentement des auteurs ou des propriétaires de ces livres et écrits, à leur très grand détriment, et trop souvent au prix de la ruine de leurs familles […]. 3 Dans le contexte du droit civil, le terme "droit d'auteur" est entré dans l'usage au milieu du 19e siècle et, contrairement au "copyright", on l'a classé parmi les droits de la personnalité. 4 Au Canada, bien que l'on ait adopté les deux termes, le degré d'influence de l'un ou de l'autre sur le droit canadien laisse place à la discussion. 5

Quoiqu'il en soit, au Canada on a reconnu que la protection des droits du créateur dans les nouvelles inventions et les œuvres originales sert à favoriser l'innovation. Dans les années 1950, la Commission royale sur les brevets, le droit d'auteur, les marques de commerce et les dessins industriels a été mise sur pied pour entreprendre un examen complet du système de droit de la PI au Canada. On avait confié à la Commission, présidée par le juge en chef Ilsley, le mandat suivant aux fins de son étude :

[D]éterminer si la législation fédérale se rapportant de quelque manière aux brevets d'invention, aux dessins industriels, au droit d'auteur et aux marques de commerce favorise raisonnablement les inventions et les recherches, le développement du talent littéraire, artistique, l'esprit créateur, et rend accessibles au public canadien les créations scientifiques, techniques, littéraires et artistiques, ainsi que leurs applications, adaptations et utilisations, d'une manière et à des conditions qui sauvegardent convenablement l'intérêt public primordial, le tout à la lumière des conditions économiques, des développements scientifiques, techniques et industriels, des pratiques commerciales et de tous autres circonstances et facteurs pertinents de l'heure actuelle, y compris les pratiques prévues dans ladite législation et toute convention internationale pertinente, ou s'y rapportant, à laquelle le Canada est partie. 6

La Loi sur les brevets,7 la Loi sur le droit d'auteur,8 la Loi sur les marques de commerce,9 la Loi sur les dessins industriels,10 la Loi sur les topographies de circuits intégrés11 et la Loi sur la protection des obtentions végétales12 traduisent la détermination du Canada à protéger les DPI et à permettre aux créateurs de jouir des fruits de leurs idées et de leurs innovations. La pertinence d'une législation efficace en matière de PI est mise en lumière par le fait que près des trois quarts de la valeur des sociétés cotées en bourse aux États-Unis proviennent de biens incorporels, et l'on estime les revenus provenant de l'octroi de licences technologiques à l'échelle mondiale à 100 milliards de dollars américains.13 Ces avantages économiques découlent non seulement d'un régime de protection solide des DPI, mais aussi d'une économie dynamique et d'un régime de concurrence robuste.

Comme nous le verrons plus en détail ci-dessous, il est essentiel de veiller à ce qu'il y ait un juste équilibre entre, d'une part, les droits patrimoniaux accordés aux créateurs par les lois sur la PI et d'autre part, la promotion de principes participant d'une politique de la concurrence bien fondée.

a. La Loi sur les brevets

La Loi sur les brevets accorde à l'inventeur un brevet dans une invention, définie comme "toute réalisation, tout procédé, toute machine, fabrication ou composition de matières" ou "tout perfectionnemen t de l'un d'eux, présentant le caractère de la nouveauté et de l'utilité".14 Un des principaux objectifs de la Loi sur les brevets est d'e ncourager l'innovation et l'invention,15 objectif qu'elle réalise de deux façons. Premièrement, en conférant un droit seulement pendant un certain temps; une fois le brevet expiré, l'invention passe dans le domaine public et dès lors, tous peuvent l'utiliser. Deuxièmement, les lois sur les brevets exigent la divulgation des détails relatifs à l'invention afin que tous puissent l'utiliser à la suite de l'expiration du brevet et que la divulgation ajoute aux connaissances dans le domaine.16 Ces principes s'accordent avec certains objectifs liés à la politique de la concurrence17 reconnus par le Bureau dans ses Lignes directrices pour l'application de la loi : Propriété intellectuelle (les Lignes directrices ou les LDAL).18

L'octroi d'un brevet confère à son titulaire les droits exclusifs de fabriquer, vendre ou exploiter l'invention, pendant une période de temps limitée – actuellement la période comprise entre l'octroi du brevet et le vingtième anniversaire de la date de dépôt de la demande.19 Si le brevet est finalement accordé, la Loi confère au titulaire du brevet un droit rétroactif plus limité d'obtenir une indemnité raisonnable au titre de l'exploitation non autorisée de l'invention par des tiers, pour la période comprise entre la date à laquelle la demande est devenue accessible au public 18 mois après la date de dépôt effectif, et la date d'octroi du brevet.20 Étant donné que l'octroi d'un brevet confère à son titulaire un monopole sur une invention, les brevets risquent toujours d'être utilisés d'une manière anticoncurrentielle ou d'avoir un effet anticoncurrentiel.

La Loi sur les brevets tient toutefois compte de ce risque, par exemple à l'article 65, qui permet l'octroi obligatoire de licences d'exploitation d'un brevet lorsque le titulaire d'un brevet a abusé des droits exclusifs dérivés du brevet (voir la section IV.1.A ci-dessous pour un examen plus détaillé de l'article 65 de la Loi sur les brevets). De même, dans Apotex c. Eli Lilly and Co.21 (examiné à la section I.C.1 ci-dessous), la Cour d'appel fédérale a statué que "s'il y a preuve que ce n'est pas uniquement l'exercice des droits de brevets" qui peut avoir une incidence sur la concurrence au sein du marché, l'exercice des droits de brevets est assujetti aux dispositions de la Loi sur la concurrence.22 Par conséquent, il est sans doute plus difficile pour les responsables de l'élaboration des lois et des politiques en matière de PI de trouver un juste équilibre entre les DPI et les principes de la concurrence lorsqu'ils ont affaire à des brevets, par opposition à d'autres formes de DPI (p. ex., droit d'auteur, marques de commerce).

Étant donné que les entités commerciales exploitent les brevets selon des modalités qui soulèvent de plus en plus de préoccupations au regard de la politique de concurrence, les responsables de l'élaboration des lois et des politiques en matière de PI sont confrontés à une série de défis qui exigent une appréciation délicate du juste équilibre entre les DPI et les principes de la concurrence. Ces questions seront examinées plus en détail à la section II.A ci-dessous.

b. La Loi sur le droit d'auteur

La Loi sur le droit d'auteur confère au propriétaire d'un droit d'auteur dans une œuvre originale un ensemble de droits qui empêchent les tiers d'exploiter l'œuvre.23 Le droit d'auteur se distingue des autres formes de DPI en ce qu'une œuvre est complètement protégée en vertu de la Loi sur le droit d'auteur dès le moment où elle est crée, sans qu'il ne soit nécessaire d'accomplir aucune démarche pour obtenir un enregistrement, pourvu que l'auteur satisfasse à certains critères d'admissibilité. Pour être protégée par le droit d'auteur, une œuvre doit être originale; c'est-à-dire, l'œuvre ne doit pas être une copie d'une autre œuvre, et elle doit être le produit de l'exercice du talent et du jugement d'un auteur.24 Il n'est pas nécessaire que l'œuvre soit nouvelle ou non évidente.25

La Loi protège le droit d'auteur dans un vaste éventail d'œuvres, notamment des œuvres littéraires, dramatiques, musicales ou artistiques, ou des compilations de telles œuvres. Par exemple, les œuvres littéraires comprennent les livres et autres écrits ainsi que les programmes informatiques. Le droit d'auteur protège aussi les prestations, les enregistrements sonores et les signaux de radiodiffusion. Les droits du titulaire d'un droit d'auteur varient selon l'œuvre, mais pour certaines œuvres, le droit d'auteur comprend le droit de reproduire l'œuvre, de procéder à la première distribution d'une œuvre non publiée, de traduire l'œuvre, de communiquer l'œuvre par télécommunication, d'exécuter l'œuvre en public, d'exposer l'œuvre, etc.

Le droit d'auteur protège seulement l'expression d'une idée, et non l'idée elle-même. Bien que la Loi sur le droit d'auteur accorde plusieurs droits au titulaire du droit d'auteur, le droit d'auteur ne confère pas un droit de caractère monopolistique. L'idée qui sous-tend l'œuvre protégée peut être exploitée par quiconque et peut être exprimée d'une manière différente. Toute autre œuvre semblable, si elle est originale, est alors protégée par le droit d'auteur. Il n'y a aucune exclusion de la création indépendante d'une œuvre similaire. En conséquence, il y a relativement moins de situations de tension entre l'application et l'élaboration du droit relatif au droit d'auteur et de la politique de la concurrence.26 En même temps, il y a certains aspects des politiques relatives au droit d'auteur qui méritent de retenir l'attention du point de vue de la politique de la concurrence, étant donné surtout les changements dans les progrès technologiques. La production de copies multiples d'une œuvre et leur transmission sont devenues plus faciles et peu coûteuses. Les tribunaux sont appelés de plus en plus à trancher des questions liées à la transmission dans Internet d'œuvres protégées par le droit d'auteur27 et au droit d'auteur dans des œuvres publiées dans des bases de données en ligne.28 Il s'ensuit que les responsables de l'élaboration des politiques ont dû adopter des méthodes différentes de protection du droit d'auteur et d'application de la loi en la matière, qui peuvent soulever des préoccupations au regard de la politique de la concurrence (voir la section II.B ci-dessous).

c. Marques de commerce

Les marques de commerce sont des signes, tels des noms, des dessins, des lettres, des chiffres, des couleurs, des slogans et autres éléments figuratifs qui distinguent ou peuvent distinguer des produits.29 La marque de commerce vise "la protection du caractère distinctif du produit, mais non d'un monopole sur celui-ci.".30 Les droits liés à une marque de commerce naissent en common law par suite de l'utilisation d'une marque qui distingue la source des marchandises ou des services. Les droits liés à des marques de commerce non déposées sont protégés en common law au moyen de l'action pour commercialisation trompeuse, et sous le régime de la Loi sur les marques de commerce, en vertu d'un droit de recours analogue.31 Cependant, l'enregistrement d'une marque de commerce auprès de la Direction des marques de commerce de l'Office de la propriété intellectuelle du Canada (OPIC) en vertu de la Loi sur les marques de commerce> confère à l'inscrivant des avantages additionnels. L'enregistrement d'une marque de commerce confère à son propriétaire des droits exclusifs d'utilisation de la marque de commerce en liaison avec les marchandises ou services pour lesquels la marque est enregistrée.

L'exploitation de droits liés à des marques de commerce n'est pas susceptible comme telle de soulever d'importantes préoccupations en vertu de la politique de la concurrence, puisque les marques de commerce permettent simplement aux gens de distinguer leurs marchandises ou services des marchandises ou services d'autrui. On a allégué que certaines pratiques touchant les marques de commerce violaient la Loi sur la concurrence (LC), mais cela en raison de la nature de la pratique comme telle plutôt qu'en raison du fait qu'une marque de commerce était en cause. Par exemple, dans Nutrasweet, le Tribunal de la concurrence (le Tribunal) a souligné qu'il est concevable qu'une marque de commerce puisse être l'objet d'un accord restrictif.32 Cependant, dans cette affaire, le Tribunal n'a trouvé aucune preuve d'un tel accord restrictif. En fait, le Tribunal a affirmé que le commissaire à la concurrence (qui s'appelait alors le directeur des enquêtes et des recherches) reconnaissait que l'on ne devrait pas porter atteinte aux droits patrimoniaux de NutraSweet.33 Ainsi, même en présence d'un accord restrictif visant une marque de commerce, l'activité sera illégale non pas à cause de l'existence de droits liés à une marque de commerce, mais parce que la restriction, dans certaines circonstances – et peu importe qu'elle concerne une marque de commerce ou non – est interdite en vertu de la LC. Dans l'affaire Télé-Direct, le Tribunal a conclu que le simple octroi sélectif de licences d'utilisation de marques de commerce, sans plus, n'est pas un acte anticoncurrentiel .34

Dans l'affaire plus récente Kirkbi AG c.Gestions Ritvik Inc. concernant les célèbres blocs pour jeux de construction LEGO, la Cour suprême a souligné qu'une fois qu'un brevet a expiré, il faut décourager les tentatives de le rétablir sous une autre forme, par exemple en alléguant que l'on peut obtenir des droits liés à une marque de commerce au titre des aspects fonctionnels du produit antérieurement breveté.35 La Cour a jugé que le principe de la fonctionnalité fait que l'on ne peut pas bénéficier de la protection d'une marque de commerce relativement aux "particularités utilitaires" d'une marque, que la marque soit déposée ou non.36 La Cour suprême a rejeté l'argument de Kirkbi selon lequel la forme des blocs LEGO, composée en majorité d'aspects fonctionnels, était une marque de commerce.

Les marques de commerce ne sont rien de plus qu'"un symbole du rapport entre la source d'un produit et le produit lui-même" qui, bien qu'elles puissent acquérir une valeur économique et conférer des droits à leur titulaire, "ne protègent pas le produit lui-même"37. Ainsi, les marques de commerce à elles seules ne sont pas susceptibles de soulever des préoccupations en matière de concurrence. Au contraire, on peut même considérer que les marques de commerce favorisent la concurrence puisqu'elles accomplissement la fonction consistant à permettre au consommateur de distinguer facilement différents produits et d'identifier les sources des biens, et ainsi de rachete r les produits qu'ils aiment.

Cependant, comme nous le verrons plus en détail à la section II.C.1 ci-dessous, certains aspects des marques de commerce, comme les marques officielles, peuvent soulever des préoccupations en matière de concurrence.

d. Autres droits de propriété intellectuelle

La catégorie des DPI comprend certains autres droits. Par exemple, les dessins industriels sont protégés au Canada en vertu de la Loi sur les dessins industriels. Un dessin industriel correspond aux "caractéristiques visuelles" d'un produit, en ce qui touche la configuration, le motif ou les éléments décoratifs.38 Les dessins qui sont purement utilitaires ne peuvent pas être enregistrés ni protégés. De même, une idée, une méthode de réalisation, les matériaux employés dans la ré alisation ou la fonction utiles d'un objet ne peuvent pas être enregistrés.39 Puisque les dessins industriels, par définition, correspondent uniquement à un aspect visuel plutôt qu'à un usage fonctionnel il est peu probable qu'ils aient un effet négatif quelconque sur l'innovation.

La Loi sur les topographies de circuits intégrés protège la configuration tridimensionnelle des circuits intégrés. Toutefois, on se prévaut rarement de cette loi au Canada.40.

La Loi sur la protection des obtentions végétales confère une protection exclusive de nouvelles variétés de certaines espèces végétales. Cette loi, bien qu'elle confère une certaine protection à des variétés de plantes inédites, vise d'autres droits que ceux protégés en vertu de la Loi sur les brevets.

Une autre catégorie de droits que l'on examine souvent sous la rubrique des DPI correspond aux secrets commerciaux. Il n'existe aucune loi relative aux secrets commerciaux au Canada,41 et ceux-ci sont plutôt protégés en vertu du droit provincial de la responsabilité civile extracontractuelle.42 Bien que les secrets commerciaux soient peu susceptibles de soulever directement des préoccupations au regard du droit de la concurrence, les contrats qui accordent des licences d'utilisation de secrets commerciaux à des tiers peuvent très bien avoir des effets anticoncurrentiels.

2. Objectifs de la politique de la concurrence

Bien que l'on ait attribué divers objectifs à la politique de la concurrence au fil des ans, on relève une tendance croissante au cours des deux dernières années à invoquer le bien-être des consommateurs et l'efficience économique. Le Rapport intérimaire sur la convergence des politiques de la concurrence publié par l'OCDE en juin 1994 énonce :

Il est généralement admis que l'objectif fondamental de la politique de la concurrence est de maintenir et de favoriser le processus de concurrence afin d'assurer une utilisation efficiente des ressources. Bien qu'il existe entre les pays certaines divergences quant aux caractéristiques d'un marché efficient, on s'accorde à reconnaître que l'efficience d'un marché se traduit par des prix moins élevés à la consommation, l'amélioration de la qualité des produits et un plus large éventail de choix. 43

Le Rapport note aussi que, bien que les lois sur la concurrence de certains pays poursuivent aussi d'autres objectifs, il est clair que l'objectif d'efficience est au cœur de la mise en application des lois sur la concurrence dans à peu près tous les pays développés. L'accent croissant mis sur l'efficience économique est une tendance importante et positive puisqu'elle mène à une plus grande appréciation des avantages à long terme d'une politique de la concurrence qui favorise la croissance économique au profit des citoyens et des entreprises d'une société.

La plupart des commentateurs s'entendent pour dire que de véritables gains en efficience devraient procurer des avantages aux consommateurs.44 Cela ressort à l'évidence de la jurisprudence et de la doctrine des pays dotés d'une tradition bien développée en matière de droit de la concurrence, ainsi que des énoncés d'objectifs des lois sur la concurrence de divers pays développés ou en voie de développement.45 Les efficiences peuvent, par exemple, mener à une baisse des prix des produits en créant des économies d'échelle et des synergies. Dans bien des cas, les consommateurs tirent des avantages appréciables d'innovations et de progrès technologiques qui mènent à la création de nouveaux produits ou de méthodes de production plus efficaces. En d'autres mots, les consommateurs peuvent profiter non seulement de prix plus bas mais aussi de nouvelles occasions à mesure que les biens et les services deviennent meilleurs, moins chers, plus ciblés et plus fiables, et bien sûr à mesure que des technologies nouvelles font l'objet d'activités de R&D et sont introduites sur le marché pour répondre à des demandes commerciales latentes qui demeuraient insatisfaites auparavant.

a) La Loi sur la concurrence

La Loi sur la concurrence (LC) moderne a été édictée en 1986 pour favoriser la concurrence, l'efficience et l'innovation au sein de l'économie canadienne. L'article 1.1 de la Loi énonce :

La présente loi a pour objet de préserver et de favoriser la concurrence au Canada dans le but de stimuler l'adaptabilité et l'efficience de l'économie canadienne, d'améliorer les chances de participation canadienne aux marchés mondiaux tout en tenant simultanément compte du rôle de la concurrence étrangère au Canada, d'assurer à la petite et à la moyenne entreprise une chance honnête de participer à l'économie canadienne, de même que dans le but d'assurer aux consommateurs des prix compétitifs et un choix dans les produits.

Bien que la politique de la concurrence au Canada, et ailleurs, ait été motivée par ces objectifs – parmi d'autres – au fil des ans, il y a eu une tendance nette au Canada à; veiller à pondérer soigneusement deux objectifs évolutifs plus fondamentaux : (i) la promotion d'un encadrement du marché qui permet aux participants de contracter, d'acheter et de vendre à l'abri de l'exercice abusif d'un pouvoir de marché par d'autres intervenants du marché (ce qui favorisera aussi l'efficience économique à long terme); et (ii) la promotion de l'efficience économique à court terme qui aura une incidence positive sur la compétitivité internationale de l'industrie canadienne.46

En somme, les buts principaux du droit canadien de la concurrence sont la maximisation du bien-être des consommateurs et la promotion de l'efficience. Dans la nouvelle économie, la meilleure façon d'atteindre ces buts consiste à promouvoir l'innovation et la mise à profit de celle-ci pour développer des produits ou des services nouveaux ou améliorés.

La LC traduit ces objectifs et prévoit les circonstances dans lesquelles les objectifs d'intérêt public poursuivis par la LC doivent limiter l'exercice de droits contractuels ou de droits de propriété privés. Par exemple, la LC vise à empêcher des concurrents de procéder à des fusions ou de conclure des accords ou d'adopter des comportements qui auraient pour effet d'empêcher ou de réduire sensiblement ou indûment la concurrence47. On jugera que les parties ont empêché ou réduit sensiblement la concurrence lorsqu'un accord ou un comportement leur permet d'obtenir et d'exercer, unilatéralement ou de concert avec d'autres, un pouvoir sensiblement plus grand sur le marché qu'en l'absence de l'accord ou du comportement en cause. Cependant, ces restrictions ne s'appliquent pas dans les cas où les incidences sur la concurrence résultent d'un "rendement concurrentiel supérieur"48 ou sont neutralisées par des gains d'efficience plus importants.49

Le droit canadien de la concurrence reconnaît aussi implicitement que les lois traditionnelles sur la concurrence et les DPI ont le même objet – récompenser le succès au titre de l'effort, de la créativité et de la compétence. À cet égard, la LC a pris en compte certaines considérations spécifiques concernant les DPI. Par exemple :

  • L'article 32 confère à la Cour fédérale le pouvoir, sur demande du procureur général, de rendre des ordonnances correctives lorsqu'il conclut qu'une personne a fait usage des droits et privilèges exclusifs conférés par des brevets d'invention, des marques de commerce, des droits d'auteur ou des topographies de circuits intégrés enregistrées pour restreindre indûment le commerce ou réduire indûment la concurrence. (Voir la section IV.A.3 pour un examen plus détaillé de l'article 32.)
  • Le paragraphe 61(1), concernant le maintien des prix, reconnaît expressément que les droits et privilèges exclusifs que confère un brevet, une marque de commerce, un droit d'auteur, un dessin industriel enregistré ou une topographie de circuit intégré enregistrée peuvent mener à un maintien des prix (bien que la mention de DPI dans cette disposition soit selon toute vraisemblance parfaitement superflue).50
  • Le paragraphe 79(4) prévoit une exception relative au "rendement concurrentiel supérieur" suivant laquelle, lorsque le Tribunal décide de la question de savoir si une pratique a eu, a ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché, il doit évaluer si la pratique résulte du rendement concurrentiel supérieur.51
  • Le paragraphe 79(5) prévoit une exception aux dispositions relatives à l'abus de position dominante suivant laquelle un agissement résultant du seul fait de l'exercice de quelque droit ou de la jouissance de quelque intérêt découlant de la Loi sur les brevets, de la Loi sur les dessins industriels, de la Loi sur le droit d'auteur, Lde la oi sur les marques de commerce, de la Loi sur les topographies de circuits intégrés ou de toute autre loi fédérale relative à la propriété intellectuelle ou industrielle ne constitue pas un agissement anticoncurrentiel.
  • En outre, le concept d'"innovation" est reconnu expressément comme un facteur dont le Tribunal peut tenir compte lorsqu'il examine un fusionnement en vertu de la LC.52.Les Lignes directrices pour l'application de la loi en matière de propriété intellectuelle du Bureau de la concurrence
b) Les Lignes directrices pour l'application de la loi en matière de propriété intellectuelle du Bureau de la concurrence

Le 21 septembre 2000, le Bureau publiait la version finale de ses LDAL qui, en plus des dispositions décrites ci-dessus, expliquent comment le Bureau traite les relations entre la politique de la concurrence et les DPI. Les Lignes directrices ont apporté des précisions quant à la façon dont le Bureau évaluera les comportements touchant les DPI et, en particulier, elles ont exposé clairement que le simple exercice de DPI soulèvera rarement des préoccupations au regard du droit de la concurrence au Canada. Les Lignes directrices visent à dissiper l'impression selon laquelle les buts du droit de la PI et du droit de la concurrence sont incompatibles, et à préciser que le Bureau ne considère nullement les droits conférés par les lois sur la PI comme foncièrement suspects.53

De manière générale, les Lignes directrices reconnaissent que les lois sur la PI et celles sur la concurrence constituent deux instruments complémentaires de la politique gouvernementale qui favorisent l'efficie nce économique.54 À cet égard, l'utilité des lois sur la PI pour favoriser et promouvoir l'innovation en créant des DPI patrimoniaux exclusifs et opposables aux tiers est maintenant largement considérée comme évidente. Par exemple, les Lignes directrices reconnaissent cette fonction de la PI dans le passage suivant :

Le fait que la propriété intellectuelle (PI) soit bien protégée joue un rôle important dans la stimulation du développement de nouvelles technologies, l'expression artistique et la diffusion du savoir essentiels aux économies axées sur le savoir. 55

Les Lignes directrices traduisent la reconnaissance par le Bureau du fait que le changement et l'innovation dynamiques, que favorise la protection des DPI, sont des moteurs de plus en plus importants de l'activité économique et des gains en efficience au Canada et, dans bien des cas, sont maintenant les principaux indices de concurrence. Le Bureau considère qu'en général, la concession de licences "favorise la concurrence parce qu'elle facilite l'utilisation plus générale d'un droit de PI de valeur par d'autres parties".56.

Les Lignes directrices ont été élaborées en réponse, d'une part, aux nombreuses demandes appelant le Bureau à faire preuve de plus de transparence et de clarté quant à la façon dont il traite l'exercice des DPI, d'autre part, à deux décisions dans lesquelles le Tribunal avait souligné les restrictions à la capacité du Bureau d'obtenir des mesures comme la concession obligatoire de licences d'exploitation de DPI57. Les gens d'affaires souhaitaient aussi : (i) savoir si l'approche du Bureau à l'égard des DPI correspondait à celle adoptée par le Département de la Justice américain et par la Federal Trade Commission (FTC) dans leurs Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property du 6 avril 1995 (lignes directrices antitrust sur l'octroi de licences d'utilisation de propriété intellectuelle, ci-après les "Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI); et (ii) comprendre comment le Bureau conçoit l'article 32 de la LC. Les Lignes directrices tiennent compte des observations que le Bureau a reçues : (i) d'un comité d'experts (dont Richard Corley était membre); (ii) en réponse aux projets de Lignes directrices que le Bureau a publiés pour commentaires en juin 1999 et février 2000; et (iii) lors des réunions consultatives que le Bureau a tenues partout au Canada concernant les Lignes directrices..58

Les lignes directrices posent clairement, à titre de proposition générale, que la LC s'applique aux transactions et aux comportements concernant la PI essentiellement de la même manière qu'elle s'applique à d'autres biens (et à cet égard, elle rejoint l'approche adoptée dans les Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI). Cependant, les Lignes directrices fournissent des indications additionnelles (et des assurances pour ceux qui s'inquiètent de la protection des DPI) en abordant spécifiquement deux catégories de comportements : (i) les comportements qui supposent le "simple exercice" de DPI; (ii) les comportements qui supposent "plus que le simple exercice" de DPI.

Ce n'est que dans de rare cas que le Bureau contestera les comportements qui supposent "le simple exercice d'un droit de PI". Le Bureau définit le simple exercice d'un droit de PI comme "l'exercice du droit du titulaire d'empêcher unilatéralement d'autres personnes d'utiliser la PI59". Les Lignes directrices indiquent que le comportement qui suppose le simple exercice de DPI sera examiné en vertu de l'article 32 de la LC et sera contesté seulement dans des circonstances où le Bureau conclut que les conditions d'une mesure corrective en vertu de l'article 32 sont remplies et que, en outre : (i) invoquer une mesure corrective spéciale contre le titulaire d'un droit de PI en vertu de l'article 32" ne nuirait pas aux incitatifs à investir en recherche et développement dans le domaine économique"; (ii) "le préjudice de concurrence présumé découle directement et uniquement du refus"; (iii) "la loi pertinente en matière de PI n'offre pas de recours adéquat.60

En ce qui concerne l'autre catégorie générale de comportement visée dans les Lignes directrices, c.-à-d. les comportements qui supposent plus que le "simple exercice d'un droit de PI", un des énoncés plus utiles indique que le Bureau interviendra pour contester des accords de licence seulement "s'ils réduisent sensiblement ou indûment la concurrence relativement à ce qui aurait probablement existé en l'absence de telles licences"..61 (La nuance apportée par les mots "sensiblement ou indûment" n'apparaît pas dans les projets antérieurs.) À titre d'exemples de comportement auquel les dispositions générales de la LC pourraient s'appliquer (à savoir, comportement concerté ou autre comportement supposant "plus que le simple exercice du DPI"), mentionnons le truquage d'offres, le complot, l'abus conjoint de position dominante et les fusions (ou autres transferts directs ou indirects de DPI).

Pour ce qui est de la définition du marché, le Bureau a refusé d'adopter une démarche fondée sur le "marché de l'innovation" et a plutôt adopté la démarche conventionnelle de définition du marché. Les Lignes directrices énoncent expressément : "Le Bureau ne définit pas les marchés seulement d'après les activités en recherche et développement ou les efforts d'innovation"..62 Les Lignes directrices indiquent aussi que le Bureau "ne définit pas un marché pertinent sur la base de la licence, mais plutôt en fonction de ce qui est réellement protégé par les droits légaux accordés au licencié".63 Lorsqu'on se préoccupe de l'effet anticoncurrentiel prospectif, les Lignes directrices énoncent que "les marchés pertinents sont habituellement définis au moyen du critère du “monopoleur hypothétique”" énoncé dans les Lignes directrices pour l'application de la loi : fusions. Cependant, lorsqu'on se préoccupe de l'effet anticoncurrentiel rétrospectif, le Bureau estime que "l'application du critère du monopoleur hypothétique pourrait mener à des conclusions erronées quant à la disponibilité de substituts et à la présence d'une puissance commerciale", et par conséquent, dans ce contexte, le Bureau analysera simultanément la définition du marché et les incidences sur la concurrence.64

En qui a trait aux gains en efficience, les Lignes directrices énoncent qu'"[i]l arrive aussi que la création ou le renforcement du pouvoir de marché se justifie en raison de l'efficience engendrée".65 Après avoir souligné que les gains en efficience sont reconnus de façon explicite dans le contexte des fusions à l'article 96 de la LC, les Lignes directrices énoncent que "les exposés sur l'efficience et la justification d'ordre commercial peuvent être pertinents pour déterminer si une pratique est, tout bien considéré, anticoncurrentielle" en vertu des dispositions de la LC relatives à l'abus de position dominante et aux restrictions verticales non reliées au prix.66 Bien que les Lignes directrices ajoutent que le Bureau ne tentera pas de découvrir toutes les possibilités qui existent, en principe, pour réaliser les gains en efficience, elles énoncent que le Bureau examinera s'il était possible de recourir à d'"autres moyens commercialement raisonnables pour obtenir des gains en efficience moins néfastes pour la concurrence.67

B. Points de vue actuels sur les relations entre la propriété intellectuelle et la concurrence

1. Aux États-Unis

La législation américaine est largement silencieuse sur la question des relations entre la concurrence et les DPI; en conséquence, ce sont les organismes de mise en application des lois antitrust et les tribunaux américains qui ont déterminé l'interaction entre le droit de la concurrence et les DPI. Au début du 20e siècle, on considérait que les DPI et le droit de la concurrence avaient des objectifs opposés – tandis que les DPI créaient et protégeaient certains pouvoirs monopolistiques, le droit de la concurrence visait à faire en sorte que les monopoles ne voient pas le jour.68 Par exemple, dans Precision Instrument Manufacturing Co. v. Automotive Maintenance Machinery, la Cour suprême des États-Unis a statué : [traduction] "un brevet est une exception à la règle générale contre les monopoles et au droit d'accès à un marché libre et ouvert. 69 Dans le contexte des brevets et du copyright, il y a aussi eu plusieurs décisions judiciaires aux États-Unis qui ont admis la théorie de "l'usage abusif d'un brevet" (et son pendant "l'usage abusif de copyright"), qui est un principe d'équité en vertu d uquel le Tribunal refuse de prêter son secours au breveté qui fait un "usage abusif" de son brevet pour supprimer la concurrence.70 La théorie a évolué depuis l'affaire Morton Salt au fil des décisions judiciaires de manière à tenir compte de plus en plus des principes du droit de la concurrence,71 et elle a fait l'objet d'une reconnaissance législative.72

Avec le temps, les organismes de mise en application des lois antitrust et les tribunaux ont reconnu que la concurrence et la PI sont en réalité compatibles. Les tribunaux ont commencé à reconnaître que les DPI et les concepts de concurrence pouvaient coexister,73 et les organismes de mise en application des lois antitrust ont commencé à restreindre les types de comportement qui étaient considérés comme exclus d'un examen en vertu de la législation antitrust.74 Plus récemment, dans Atari Games Corp. v. Nintendo of America, Inc., la Court of Appeals for the Federal Circuit a affirmé : [traduction] "les visées et les objectifs des lois sur les brevets et des lois antitrust peuvent paraître, à première vue, complètement opposés. Cependant, ces deux régimes législatifs sont complémentaires, puisqu'ils visent tous deux à encourager l'innovation, l'industrie et la concurrence".75

Les Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI notent que [traduction]  "les lois sur la propriété intellectuelle et les lois antitrust ont en commun l'objectif de promotion de l'innovation et d'amélioration du bien-être des consommateurs".76 Les Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI adoptent les principes généraux suivants dans leur traitement des DPI dans le contexte du droit de la concurrence : (i) les DPI sont traités comme toute autre forme de bien; (ii) les DPI ne sont plus présumés créer une pouvoir de marché; et (iii) la concession de licences d'exploitation de DPI est reconnue comme pouvant avoir des effets bénéfiques pour la concurrence.

Pour analyser les situations caractérisées par une restriction quant au partage d'un DPI, les organismes de mise en application des lois antitrust adoptent une démarche qui examine77 : (i) si la restriction est susceptible d'avoir un effet néfaste sur la concurrence; et (ii) si les effets bénéfiques de la restriction pour la concurrence l'emportent sur ses effets anticoncurrentiels.

La nette évolution vers la conception d'une relation de complémentarité entre les DPI et le droit de la concurrence ressort notamment dans le rapport de 2003 de la FTC, qui note que les brevets ne confèrent pas nécessairement de pouvoir monopolistique à leur titulaire et que, même lorsqu'un brevet confère un pouvoir monopolistique, cela ne constitue pas en soi une situation de violation des lois antitrust.78Ce rapport conclut que les DPI et la concurrence apportent tous deux des contributions appréciables aux fins de l'innovation, du bien-être des consommatrices, des consommateurs et de la prospérité, et qu'afin de maximiser ces avantages, il faut trouver un juste équilibre entre les deux.

Les tribunaux américains ont reconnu que les DPI n'étaient pas complètement à l'abri de la mise en application des lois sur la concurrence. Ainsi dans Microsoft,79 la Court of Appeals a confirmé l'affirmation de la Federal Court selon laquelle les DPI ne confèrent pas un privilège permettant de violer les lois antitrust. Dans le même ordre d'idées, plus récemment, dans l'affaire Illinois Tool Works, Inc. v. Independent Ink, Inc., la Cour suprême des États-Unis est revenue sur sa position de longue date selon laquelle la simple possession d'un brevet faisait naître une présomption de pouvoir de marché. Les Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI énoncent depuis 1995 que les organismes de mise en application des lois antitrust eux-mêmes ne considèrent pas que la simple possession d'un DPI confère un puvoir de marché à son titulaire.80

Ainsi, alors même que les organismes américains de mise en application des lois antitrust ont abandonné une conception antagoniste de la législation antitrust et des DPI pour reconnaître leurs caractéristiques complémentaires, les tribunaux ont encore certaines difficultés à concilier la mise en application de ces deux domaines du droit. À cet égard, l'Antitrust Modernization Commission81 de création récente, a cerné l'équilibre entre les DPI et la promotion de la concurrence comme une des questions sur lesquelles devra se pencher son groupe d'étude sur la "nouvelle économie". Ce groupe formulera aussi vraisemblablement des recommandations qui aideront à déterminer comment il convient de traiter la PI et la concurrence aux États-Unis.

2. Sur le plan international

Bien qu'il n'y ait aucun traité international relatif aux questions de fond relevant du droit de la concurrence dans lequel on pourrait traiter des relations entre le droit de la concurrence et les DPI, plusieurs organisations internationales, notamment l'Organisation mondiale du commerce (OMC), l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) et la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED), ont abordé le sujet.

À la fin des négociations du Cycle d'Uruguay, les pays ont intégré à l'OMC une série d'accords dont l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur les ADPIC), qui fait fond sur des traités internationaux antérieurs sur la PI et exige que les pays membres de l'OMC soient dotés de lois protégeant la PI selon une certaine norme. L'Accord sur les ADPIC prévoit que les pays membres peuvent prendre des mesures appropriées pour limiter l'exercice de DPI lorsque ces mesures sont nécessaires afin d'éviter le recours à des pratiques qui restreignent de manière déraisonnable le commerce ou qui sont préjudiciables au transfert international de technologie.82 En outre, les membres de l'OMC peuvent prévoir dans leurs lois internes que les pratiques en matière de concession de licences comme les clauses de rétrocession exclusives, les conditions empêchant la contestation de la validité et un régime coercitif de licences groupées sont anticoncurrentielles.83 Cependant, l'Accord sur les ADPIC ne résout pas des questions comme celle de savoir dans quelle mesure des considérations relatives à la concurrence devraient limiter l'exercice de DPI.84

Il semble peu probable qu'un accord de l'OMC sur le droit de la concurrence voie le jour dans un proche avenir, puisqu'il y a peu de consensus parmi les pays membres de l'OMC quant à la faisabilité d'un tel accord. Néanmoins, le Groupe de travail de l'interaction du commerce et de la politique de la concurrence,85 formé en 1996, continue d'examiner des questions relatives à la concurrence en vue de négociations éventuelles. Jusqu'à présent, le Groupe de travail ne semble pas avoir prêté une attention particulière aux relations entre les DPI et la concurrence.

L'OCDE, en revanche, a examiné de plus près les relations entre les DPI et le droit de la concurrence. Par exemple, le Comité sur la concurrence de l'OCDE a procédé à une table ronde en 1997 sur cette question et a trouvé qu'il y avait un consensus général, quoique nuancé, en faveur des principes suivants86 : (i) on ne devrait pas présumer qu'un DPI crée une puissance économique; (ii) la politique de la concurrence devrait respecter les droits de base conférés en vertu du droit des brevets; et (iii) on devrait interdire les restrictions en matière de licences si elles mènent à une situation qui est moins anticoncurrentielle que s'il n'y avait aucune licence du tout. Même lorsqu'un contrat de licence échoue ce test, il devrait être autorisé s'il y a suffisamment de gans en efficience réels ou potentiels à gagner. Le Comité sur la science, la technologie et l'industrie de l'OCDE a aussi examiné les relations entre la PI et la concurrence, Par exemple, un document de travail de 2002 concluait qu'il n'y avait aucune preuve selon laquelle la politique de la concurrence entraverait l'innovation, et il proposait un cadre pour orienter la politique de la concurrence dans les domaines de l'innovation et de la PI.< sup>87

Une autre organisation internationale qui a examiné les relations entre les DPI et la concurrence est la CNUCED. En 2000, le Secrétariat de la CNUCED a établi un rapport qui présente une analyse comparative des politiques et des règles de la concurrence en ce qui concerne les DPI, en s'intéressant en particulier aux États-Unis, à l'Union européenne, mais aussi au Canada, à l'Australie, à la Corée, à la Jamaïque, à la Zambie et à l'I nde.88 Le Rapport a relevé une tendance générale à abandonner les théories qui mettent l'accent sur l'étendue des DPI au profit d'un examen plus ouvert de l'objet du comportement adopté par le titulaire du DPI et de l'effet de ce comportement sur la concurrence.89

En somme, les organisations internationales qui ont examiné les relations entre les DPI et la politique de la concurrence semblent avoir trouvé qu'il y a un large consensus parmi les pays selon lequel les DPI et le droit de la concurrence sont compatibles et devraient coexister. Cependant, il semble y avoir peut de discussions, sans parler de consensus, sur la manière précise dont on devrait appliquer le droit de la concurrence aux DPI.

C. Décisions canadiennes récentes touchant les relations entre le droit de la PI et le droit de la concurrence

On recense relativement peu de cas récents concernant la PI ou les technologies de l'information qui ont donné lieu à une enquête et/ou à des poursuites de la part du Bureau (mis à part les cas concernant des représentations trompeuses). La rareté relative des affaires de droit de la concurrence dans ce domaine est peut-être attribuable principalement à une série de vieilles décisions canadiennes qui ont limité le recours au droit de la concurrence dans le contexte d'allégations d'atteinte aux DPI90 et, plus récemment, au moins en partie, aux indications fournies par les Lignes directrices quant aux circonstances dans lesquelles le Bureau est susceptible de contester un comportement supposant l'exercice de DPI. Néanmoins, les deux affaires qui suivent constituent deux exemples de faits récents importants en droit canadien de la concurrence qui ont soulevé des questions liées aux relations entre le droit de la PI et le droit de la concurrence.

1. Eli Lilly and Co. v. Apotex Inc.

L'affaire Eli Lilly and Co. c. Apotex91 est une affaire récente qui met en lumière les relations entre le droit de la PI et le droit de la concurrence. En 1997, Eli Lilly a intenté contre Apotex une poursuite en contrefaçon de huit brevets. Quatre de ces brevets avaient été cédés à Eli Lilly par Shinogi & Co. Ltd., société japonaise. Apotex a allégué dans une demande reconventionnelle que la cession des quatre brevets par Shinogi constituait un accord ayant pour effet de réduire indûment la concurrence, en violation de l'article 45 de la LC. Le paragraphe 45(1) rend illégaux les complots qui restreignent indûment le commerce. La Section de première instance de la Cour fédérale a jugé que l'on ne pouvait inférer une restriction indue de la concurrence de la preuve du simple exercice de droits rattachés à des brevets.92 La Cour a fait droit à la requête demandant la radiation des demandes fondées sur l'article 45 de la LC, et elle a souligné que, même s'il y avait une entente entre Eli Lilly et Shinogi qui avait pour effet de limiter la concurrence, il ne s'agissait pas d'une limite indue puisqu'elle était autorisée par une loi du Parlement, plus précisément par l'article 50 de la Loi sur les brevets.93 La Cour a ajouté que cette conclusion était tout à fait compatible avec les LDAL.94

La décision de la Section de première instance a été portée en appel, et le Bureau de la concurrence a participé à l'instance à titre d'intervenant devant la Cour d'appel fédérale. Le Bureau a soutenu que le juge de première instance avait erré en statuant que, parce que la Loi sur les brevets permet les cessions de brevets, aucun transfert de brevet entre deux entités ne pouvait avoir pour effet de réduire indûment la concurrence. Une telle interprétation aurait pour effet de faire primer le droit de la PI sur le droit de la concurrence à cet égard. Le Bureau a soutenu qu'une telle interprétation était incompatible avec les LDAL, et il a invité la Cour à se rallier à son point de vue.

La Cour d'appel fédérale a expliqué que l'article 50 de la Loi sur les brevets n'immunise pas les accords de cession de brevet contre l'application de l'article 45 de la LC "lorsque la cession confère au cessionnaire un pouvoir de marché plus grand que le seul pouvoir inhérent au brevet cédé95  La Cour a jugé que l'article 50 de la Loi sur les brevets et l'article 45 de la LC ne sont pas incompatibles puisque la disposition pertinente de la Loi sur les brevets ne fait qu'autoriser la cession d'un brevet, mais ne l'exige pas. La Cour a affirmé que cette interprétation de l'article 50 de la Loi sur les brevets "permet une application harmonieuse de cette disposition et de l'article 45 de la Loi sur la concurrence, conformément au sens ordinaire du libellé de ces dispositions".96  Ce faisant, la Cour a essentiellement adopté le point de vue exposé dans les LDAL, et de fait, elle a cité la section 4.2.1 des LDAL comme étant particulièrement pertinente en l'espèce. La Cour a conclu en affirmant que "la cession d'un brevet peut, en droit, diminuer indûment la concurrence97".

La décision de la Cour d'appel fédérale tente d'établir un équilibre entre la promotion de l'innovation au moyen de la protection des DPI et la promotion de la concurrence au moyen de l'élimination des obstacles à l'entrée découlant de l'octroi de DPI exclusifs. Tandis que le "simple exercice" d'un DPI n'entraînera pas la mise en application de la LC, on ne peut éviter un examen en vertu de la LC lorsque le comportement suppose plus que le "simple exercice" au seul motif qu'un DPI découle d'une loi.

Il convient de noter que ces décisions portent sur des requêtes en radiation d'allégations reliées à l'article 45 de la LC. La décision de la Cour d'appel fédérale a eu comme résultat de rétablir les paragraphes de la requête alléguant une violation du paragraphe 45(1) de la LC, d'admettre la conclusion du juge de première instance selon laquelle il y avait une réduction de la concurrence par suite de la cession et de permettre l'audition de la cause sur le fond.98

2. L'affaire LEGO99

Si l'affaire LEGO concerne principalement les relations entre les droits rattachés à des brevets et ceux rattachés à des marques de commerce, elle touche tout de même des principes du droit et de la politique de la concurrence dans la mesure où Kirkbi tentait d'obtenir le maintien d'une protection de PI qui limiterait les actes de ses concurrents même après que la protection au titre d'un brevet dont jouissait Kirkbi à l'égard des blocs LEGO était expirée. La Cour suprême a affirmé que les DPI ne peuvent servir à prolonger la protection qu'offre la PI contre la concurrence après l'expiration de la période prévue par la loi.

Kirkbi fabrique des produits LEGO depuis 1949 en vertu de divers brevets au Canada et ailleurs. Au Canada, le dernier brevet a expiré en 1988. Après l'expiration des brevets de Kirkbi, de nouveaux concurrents sont apparus et ont tenté de commercialiser des produits pratiquement identiques. Le plus dynamique de ces concurrents était Mega Bloks (à l'origine Ritvik Holdings Inc.), l'intimée, qui a créé une gamme de blocs qui étaient interchangeables avec les blocs LEGO. "Confrontée à de nouveaux concurrents et désormais privée de la protection que lui conféraient ses brevets, Kirkbi tente de maintenir sa position sur le marché au moyen d'une utilisation très astucieuse et audacieuse du droit en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale qui existe dans divers systèmes juridiques, un peu partout dans le monde".100 Au Canada, Kirkbi a essayé de faire enregistrer sa configuration de tenons sur une pièce LEGO comme marque de commerce ou dessin de fabrique. Après que le registraire des marques de commerce eut rejeté une demande d'enregistrement de la configuration comme marque de commerce, Kirkbi a invoqué des droits liés à une marque de commerce non déposée relativement à la marque figurative LEGO. Kirkbi a allégué que la commercialisation par Ritvik de ses gammes MICRO et MINI de petites briques, qui font appel à la même configuration, créait de la confusion avec sa marque de commerce non déposée.  Elle a donc demandé réparation en vertu de l'alinéa 7b) de la Loi sur les marques de commerce et de la doctrine de common law de la commercialisation trompeuse.  Kirkbi a revendiqué la propriété de cette marque non déposée, elle a sollicité un jugement décl arant que les droits liés à cette marque avaient été violés et elle a sollicité une injonction permanente interdisant la commercialisation des gammes de briques MINI et MICRO par Ritvik, en plus de réclamer des dommages-intérêts.

La Section de première instance de la Cour fédé ;r a le et la Cour d'appel fédérale ont toutes deux conclu que des caractéristiques purement fonctionnelles comme la marque figurative LEGO ne pouvaient servir de fondement à une marque de commerce déposée ou non déposée, et elles ont toutes deux rejeté l'action.

Dans les motifs aux termes desquels il a rejeté l'appel de Kirkbi, le juge Lebel, s'exprimant au nom de la Cour suprême du Canada, a d'abord fait une distinction entre droits attachés à un brevet et marques de commerce. "Les brevets protègent les nouveaux produits et procédés.  ; En contrepartie de la divulgation de l'invention, le droit des brevets confère pendant un certain temps au breveté le monopole de l'utilisation et de la commercialisation de l'objet du brevet.".101 Cependant, "[d]ans le cas des marques de commerce, la perspective se déplace du produit lui-même au caractère distinctif de sa mise en marché […] [et] servent à indiquer, de façon distinctive, la source d'un produit […] afin qu'idéalement les consommateurs sachent ce qu'ils achètent et en connaissent la provenance".102

Lorsque les brevets de Kirkbi relatifs aux blocs LEGO ont expiré, la technique est passée dans le domaine public. La marque de commerce LEGO est demeurée protégée, mais le monopole sur les marchandises n'existait plus. "Comme ce monopole avait joué un rôle essentiel dans l'établissement et le maintien de la part de marché de LEGO, Kirkbi a tenté de le protéger de différentes façons, notamment en invoquant une marque de commerce".103

Le principe de la fonctionnalité en droit des marques de commerce reflète l'objet d'une marque de commerce – la protection du caractère distinctif du produit, mais non d'un monopole sur celui-ci. Il reconnaît que le droit des marques de commerce ne vise pas à empêcher l'utilisation concurrentielle des particularités utilitaires d'un produit. "En droit de la propriété intellectuelle, il empêche l'abus des monopoles exercés sur des produits et des procédés.  Il décourage notamment les tentatives de rétablir sous une autre forme les brevets expirés.."104 La Cour a statué en outre :

Lorsque les droits conférés par brevet cessent de constituer un obstacle, la concurrence entre des produits faisant appel aux mêmes solutions ou procédés techniques ne constitue pas de la concurrence déloyale.  Ce résultat correspond au mode de fonctionnement normal d'une économie de marché dans les sociétés libérales modernes.105

En somme, en réponse à la position de Kirkbi, la Cour a statué :

En fin de compte, l'appelante paraît se plaindre de l'existence d'une concurrence portant sur un produit maintenant entré dans le domaine public. […] Pourtant, force est de constater que le monopole des briques est terminé et que les enfants canadiens peuvent posséder dans leurs coffres à jouets des MEGA BLOKS et des briques LEGO qu'ils utilisent indistinctement pour construire dragons, châteaux ou chevaliers.106

D. Défis à venir en matière de PI et de concurrence pour le Canada

Les relations entre la PI et la concurrence posent les défis suivants, tant pour l'évolution du droit et des politiques en matière de PI que pour celui du droit et des politiques en matière de concurrence.

Premièrement, le droit et les politiques en matière de PI doivent toujours traduire un juste équilibre entre la protection de la capacité du titulaire de DPI d'exclure autrui sans restreindre indûment la liberté des forces concurrentielles et les avantages inhérents à la concurrence pour la société. Ainsi, la façon dont la politique de la concurrence et les principes de concurrence (sinon le droit de la concurrence) influent sur le droit et les politiques en matière de PI est essentielle au bon fonctionnement du droit de la PI au plan de la promotion de l'innovation grâce à une saine concurrence. En outre, les responsables de l'élaboration des politiques en matière de PI sont confrontés à plusieurs défis liés au rythme toujours croissant des développements technologiques et au besoin permanent de lois et de politiques en matière de PI qui permettent de composer avec ces développements, au risque de devenir désuètes, obsolètes et finalement inadéquates. Comme nous le verrons à la section II, il y a plusieurs domaines du droit et des politiques en matière de PI qui gagneraient à faire l'objet de recherches et d'études universitaires plus approfondies à ces égards.

Deuxièmement, les dispositions de la LC qui traitent de questions touchant la PI sont bien établies, et les Lignes directrices du Bureau sont maintenant en vigueur depuis plus de cinq ans. Cependant, ces aspects importants de la politique canadienne de la concurrence doivent évoluer avec le développement continu de nouvelles technologies et les nouvelles questions qui surgissent. Des développements récents en matière de mise en application des lois relatives à la concurrence et de politique de la concurrence touchant la PI mettent en lumière le fait que plusieurs défis se poseront et devront être relevés dans le contexte du régime actuel de la politique canadienne de la concurrence, ou d'un régime modifié. La Section III décrit ces défis et propose des domaines qui pourraient faire l'objet de recherches et d'études universitaires plus approfondies.

II. Défis à venir pour les responsables de l'élaboration des lois et des politiques en matière de propriété intellectuelle

A. Droit des brevets

1. Mise en commun de brevets

La "mise en commun de brevets"107 désigne la situation où plusieurs propriétaires de brevets différents conviennent de mettre en commun leurs brevets respectifs et de concéder collectivement une licence d'exploitation de l'ensemble des brevets mis en commun. Des titulaires de brevets peuvent convenir de mettre leurs brevets en commun pour plusieurs motifs légitimes, notamment : (i) pour éviter un coûteux procès en matière de contrefaçon lorsqu'une des parties à la mise en commun allègue qu'une autre partie contrefait son brevet; (ii) pour écarter un brevet faisant obstacle qui appartient à une autre personne et sans lequel une personne ne serait pas capable de mettre au point son produit; ou (iii) pour offrir un guichet unique visant l'obtention de licences reliées à des brevets complémentaires, réduisant ainsi les coûts de transaction pour les licenciés.

Cependant, la mise en commun de brevets peut, dans certaines circonstances, constituer une activité anticoncurrentielle, comme la fixation de prix, un abus conjoint de position dominante ou la vente liée.108 Les LDAL abordent la mise en commun de brevets au moyen d'un exemple. Tout en reconnaissant que de tels accords peuvent être bénéfiques pour la concurrence, les LDAL laissent entendre que lorsqu'une communauté de brevet n'a pas pour effet d'écarter des brevets qui font obstacle, elle peut être contestée en tant que complot visant à prévenir la concurrence des prix en violation de l'article 45 de la LC.109 À ce jour, il semble que les tribunaux canadiens et le Tribunal de la concurrence n'aient jamais encore été saisis d'une affaire concernant une mise en commun de brevets.

Les Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI reconnaissent que la mise en commun de brevets peut constituer une forme de vente liée si l'octroi d'une licence visant l'utilisation d'un produit donné est conditionnel à l'acceptation d'une licence relative à un autre produit, distinct du premier.110 Les Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI reconnaissent aussi que la mise en commun de brevets peut améliorer les gains en efficience, et elles énoncent que les autorités antitrust en évalueront les effets sur la concurrence de la même manière que dans le cas d'autres accords de vente liée.111 Aux États-Unis, les tribunaux ont jugé que si la communauté de brevets crée un pouvoir de marché et si les brevets sont des brevets potentiellement concurrents, la communauté est vraisemblablement anticoncurrentielle.112 En revanche, si la communauté de brevets n'exclut pas la concurrence à l'égard d'un produit viable, permet aux licenciés d'obtenir des licences des brevetés pris individuellement au sein de la communauté et ne crée pas de licences exclusives, des préoccupations anticoncurrentielles ne sont pas susceptibles de surgir.113

Domaine éventuel d'étude universitaire :

Étude empirique concernant la mise en commun de brevets au Canada. Tandis que les LDAL présentent le problème de la mise en commun de brevets et les préoccupations qui s'y rattachent du point de vue de la concurrence au moyen d'un exemple, il pourrait être utile d'examiner s'il y a des preuves empiriques donnant à croire que, dans les faits, on a recours à la mise en commun de brevets à des fins anticoncurrentielles ou si des communautés de brevets ont des effets anticoncurrentiels. Une étude empirique sur la mise en commun de brevets au Canada pourrait répondre notamment aux questions suivantes : À quel point la pratique de la mise en commun de brevets est-elle répandue au Canada? Dans quels secteurs d'activité la mise en commun de brevets est-elle la plus fréquente? À quelle fréquence des concurrents forment-ils des communautés de brevets, ou des brevets concurrents sont-ils mis en commun? La concurrence au Canada est-elle réduite du fait de communautés de brevets? Les réponses à ces questions aideraient à orienter les décisions des responsables de l'élaboration des lois et des politiques en matière de PI à l'avenir.

2. Embuscade tendues au moyen d'un brevet

Il y a "embuscade tendue au moyen d'un brevet" (patent ambush) lorsqu'un propriétaire de brevet participe au processus d'adoption d'une norme industrielle par un organisme d'établissement de normes (OEN)114 sans divulguer son droit de propriété dans des demandes de brevet en instance ou des brevets reliés à la mise en œuvre d'un aspect de la norme, et prétend ensuite que l'on contrefait son brevet après que l'OEN a adopté la norme et que d'autres ont commencé à l'utiliser.

L'établissement de normes industrielles peut être bénéfique pour la concurrence en ce qu'il assure aux producteurs la compatibilité de leurs produits. Cela peut, à son tour, favoriser l'innovation, mener à des investissements plus importants dans la recherche et le développement par suite de la réduction des dédoublements des activités de recherche, produire des gains en efficience de réseau et entraîner une réduction des coûts des transactions. Ces activités soulèvent toutefois des préoccupations du point de vue de la concurrence dans la mesure où les entreprises qui tendent des embuscades au moyen de brevets acquièrent un pouvoir de marché et l'exercent pour supprimer la concurrence précisément dans les marchés émergents que les normes industrielles visent à p romouvoir.

La LC et les LDAL ne traitent pas des problèmes liés aux embuscades tendues au moyen de brevets. Aux États-Unis, la FTC a déposé des plaintes contre des propriétaires de brevets au motif que ceux-ci, dans le cadre de leur participation aux travaux d'OEN, avaient manipulé le processus d'établissement de normes industrielles en dissimulant de l'information au sujet de demandes de brevet en instance et de b revets délivrés.115 Par exemple, la FTC a déposé une plainte contre Rambus Inc., une entreprise spécialisée dans la conception de puces à semi-conducteur, alléguant que Rambus avait délibérément et volontairement manipulé le processus d'établissement de normes du Joint Electron Device Engineering Council (JEDEC), un OEN privé auquel participait Rambus, en dissimulant de l'information sur des brevets en instance et des brevets délivrés116. Le juge de l'ordre administratif de la FTC a rejeté la plainte, et un appel est maintenant en instance devant le commissaire de la FTC.117

Une autre affaire récente concernait une allégation faite par la FTC selon laquelle Unocal aurait violé l'article 2 de la Sherman Act118 en omettant volontairement de divulguer au California Air Resources Board (OEN) qu'elle avait des demandes de brevet en instance pertinentes lorsqu'elle a pris part aux discussions ayant mené à l'adoption par l'OEN d'une norme relative à l'essence brûlant sans résidu, et en invoquant ensuite ses droits patrimoniaux. Le juge de l'ordre administratif de la FTC a rejeté toutes les accusations sur le fondement de la doctrine Noerr-Pennington,119 mais le commissaire de la FTC a infirmé la décision et a renvoyé l'affaire devant le juge de l'ordre administratif.120

Domaines éventuels d'étude universitaire :

Élaboration de règles concernant l'établissement de normes. À l'heure actuelle, il n'existe aucune règle applicable aux préoccupations que peut soulever, du point de vue de la concurrence, l'établissement de normes. Il serait avantageux de disposer de lignes directrices précisant dans quelles circonstances l'établissement de normes sera considéré comme une violation de la LC, surtout en ce qui concerne les industries de haute technologie et de réseautique où l'interaction entre les DPI et la concurrence ainsi que l'établissement de normes sont plus fréquents. De telles clarifications traiteraient de questions comme : (i) les conditions dans lesquelles les activités d'un OEN pourraient déboucher sur une tentative de monopolisation; ou (ii) la question de savoir si l'on devrait traiter les OEN parrainés par le gouvernement différemment des OEN privés121.

Nature des divulgations. Certains OEN tentent de minimiser la possibilité d'embuscades tendues au moyen de brevets en exigeant que les participants promettent d'offrir des conditions de licence raisonnables et non discriminatoires dans l'éventualité où l'on adopterait une norme qui exigerait l'utilisation de leur brevet. L'on pourrait songer notamment à examiner les questions suivantes : (i) jusqu'à quel degré de détail les négociations préalables de conditions de licence et la promesse d'offrir des conditions de licence raisonnables et non discriminatoires peuvent aller sans que cela ne constitue de la collusion; (ii) l'étendue de la divulgation ouverte qu'il convient d'exiger. Exiger la divulgation de tous les brevets et demandes de brevets existants et potentiels reliés au produit ou au processus faisant l'objet d'une normalisation pourrait entraîner des dépenses considérables et dissuader les brevetés et les déposants de demandes de brevets qui ne souhaitent peut-être pas divulguer l'existence de toutes leurs inventions, surtout celles qui font l'objet de demandes en instance. En revanche, exiger une divulgation limitée pourrait ne pas être suffisant.

3. Brevets multiples pour retarder l'entrée sur le marché

Le processus qui permet à un breveté d'empêcher un fabricant de produits génériques d'obtenir une autorisation réglementaire est régi par le Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) (Règlement MB-AC), pris en vertu de la Loi sur les brevets. En vertu de ce règlement, le titulaire d'un brevet accordé pour un médicament qui a obtenu un avis de conformité (AC) ou déposé un AC pour ce médicament peut déposer une demande en vue d'obtenir un brevet relatif à une drogue contenant un médicament figurant au registre des brevets tenu par Santé Canada. Pour qu'une autre personne, habituellement un fabricant de produits génériques, obtienne un AC l'autorisant à vendre une version générique de la drogue sans avoir à déposer une Présentation de nouvelle drogue (PDN) mais seulement une Présentation abrégée de nouvelle drogue (PAND), elle doit signifier au breveté un avis d'allégation (AA). Le fabricant de produits génériques est tenu d'alléguer que, selon le cas : (i) le fabricant de médicaments génériques ne contrefera pas le brevet; (ii) le brevet n'est pas valide; (iii) le fabricant de produits génériques attendra l'expiration du brevet avant de fabriquer et de vendre le médicament. Le breveté peut alors demander à la Cour fédérale de rendre une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer un AC au fabricant de produits génériques. Ce processus déclenche automatiquement une période de suspension ne pouvant dépasser 24 mois durant laquelle le fabricant de produits génériques ne peut pas obtenir un AC pour fabriquer sa version générique.

Les fabricants de produits génériques ont allégué que les fabricants de médicaments de marque tentent continuellement de prolonger leurs monopoles d'invention le plus longtemps possible en obtenant des brevets pour des améliorations et des variantes et en ajoutant ces brevets au registre des brevets (un processus parfois appelé modification progressive), ce qui oblige à obtenir de nouveaux AC et provoque de nouvelles suspensions. D'aucuns soutiennent que cela aurait pour effet de retarder l'entrée de fabricants de produits génériques sur le marché. Le Bureau de la concurrence a examiné cette question dans le contexte d'une plainte déposée par le Syndicat national des employées et employés généraux du secteur public et d'autres organismes nationaux. Conformément à l'approche exposée dans les Lignes directrices, qui indiquent que le Bureau est généralement réticent à utiliser la LC pour écarter directement des DPI (en dehors de circonstances extraordinaires où le Bureau a indiqué que l'article 32 pourrait s'appliquer), le Bureau a conclu qu'une plainte auprès du Bureau ne constituait pas le recours approprié pour examiner cette question, puisqu'il s'agissait dans une large mesure d'un litige de droit des brevets entre deux entités.122 En même temps, le Bureau a exprimé l'avis que le gouvernement pourrait songer à revoir la réglementation actuelle pour veiller à ce qu'un juste équilibre soit maintenu entre la protection des DPI et l'offre concurrentielle de produits pharmaceutiques aux Canadiennes et aux Canadiens.123

La décision du Bureau de mettre un terme à son enquête fait contraste avec une démarche plus dynamique adoptée par la FTC relativement à des usages abusifs de brevets pharmaceutiques. En mars 2003, Bristol-Myers Squibb (BMS) a convenu d'une ordonnance par consentement avec la FTC pour mettre un terme aux poursuites dans lesquelles on alléguait que BMS s'était livrée à une série d'agissements anticoncurrentiels en rapport avec trois de ses produits pharmaceutiques.124 La plainte de la FTC contre BMS alléguait que celle-ci avait abusé de la suspension spéciale de 30 mois prévue par la loi en faisant inscrire dans l'Orange Book (un registre similaire, mais non identique, au registre des brevets au Canada) des brevets qui ne répondaient pas aux critères d'inscription, et que cela avait eu pour effet de déclencher une période de suspension automatique de 30 mois d'approbation de médicaments génériques. Entre autres choses, l'ordonnance par consentement éliminait la possibilité pour BMS d'obtenir une suspension de 30 mois relativement à des brevets inscrits subséquemment (c.-à-d. des brevets inscrits après qu'un fabricant de produits génériques a demandé l'approbation de la U.S. Food and Drug Administration (FDA) pour une version générique concurrente).125

Le gouvernement du Canada a indiqué qu'il modifierait le Règlement sur les MB-AC de manière à régler certaines de ces questions, notamment en limitant les situations où les brevetés peuvent obtenir une injonction de plein droit et en prolongeant le délai durant lequel les titulaires de brevets jouissent d'une protection de leurs données relatives au brevet, leur permettant ainsi de recouvrer des profits pour une partie du temps perdu en attendant l'approbation des médicaments.126 Les fabricants de produits génériques qui se plaignent de tactiques d'atermoiement injustes de la part de fabricants de médicaments de marque peuvent déjà recourir à l'article 8 du Règlement sur les MB-AC. En vertu de l'article 8 du Règlement sur les MB-AC, un fabricant de produits génériques peut poursuivre un fabricant de médicaments de marque pour les pertes subies pendant la période au cours de laquelle une procédure relative à un AC a exclu le produit générique du marché. Plusieurs poursuites ont été intentées et une date de procès a été fixée en vertu de cette disposition, tandis que plusieurs requêtes en jugement sommaire ont été rejetées.127

La principale préoccupation du point de vue de la politique de la concurrence qui découle des pratiques adoptées par les fabricants de médicaments de marque tient à ce qu'elles donnent aux brevetés la possibilité de prolonger la durée des droits rattachés à leur brevet même au-delà de la p 33;riode d'ex istence du brevet aux termes de la loi, ce qui réduit la concurrence de la part des fabricants de produits génériques et a finalement un effet négatif sur la disponibilité de médicaments génériques à prix moins élevés pour les consommatrices et les consommateurs. Il co nvient de noter que ces pratiq ues n'empêchent pas le fabricant de produits génériques de produire et de commercialiser la version générique d'un médicament de marque sur le marché puisque le brevet protégeant le médicament de marque "original" a expiré. Les fabricants de produits génériques se plaignent plutôt de ne pas pouvoir concurrencer la version améliorée et modifiée du médicament de marque qui bénéficie maintenant d'une protection conférée par un brevet. Du point de vue de la concurrence, il importe de promouvoir la concurrence entre produits plus nouveaux et innovateurs puisque les versions et les technologies plus vieilles deviennent obsolètes et disparaissent du marché. En même temps, puisqu'une protection efficace des DPI est un aspect crucial de l'incitation à investir dans des activités coûteuses de R&D dans le domaine pharmaceutique, il faut trouver un juste équilibre entre la protection conférée par un brevet et la politique de la concurrence. En particulier, on devrait envisager la mise en application de l'article 79 de la LC dans ce contexte.

Domaine éventuel d'étude universitaire :

Recherche empirique sur les effets de l'obtention de brevets multiples sur le coût et la qualité des médicaments brevetés au Canada. Cette étude pourrait examiner la question de savoir si la pratique consistant à obtenir des brevets multiples pour retarder l'entrée sur le marché accroît le coût des médicaments brevetés au Canada. L'étude pourrait aussi chercher à déterminer si ces pratiques ont eu des incidences positives ou négatives sur la recherche, le développement et l'innovation. Toute étude de ce genre devra tenir compte des répercussions du contrôle des prix des médicaments brevetés exercés par le Conseil d'examen du prix des médicaments brevetés128 et du contrôle des prix des médicaments génériques exercés par les régimes provinciaux d'assurance-médicaments.129

4. Médicaments génériques autorisés

Les médicaments génériques autorisés130 sont des médicaments fabriqués par des sociétés de médicaments de marque, mais vendus par des sociétés de médicaments génériques à un prix inférieur en vertu d'un contrat de licence. Les sociétés de médicaments de marque adoptent parfois cette stratégie consistant à concéder à une société de médicaments génériques une licence autorisant la vente de leurs médicaments juste avant l'expiration de leur brevet afin d'être les premières sur le marché et de se tailler ainsi une part du marché avant que d'autres médicaments génériques indépendants n'apparaissent à la suite de l'expiration du brevet.

Certains soutiennent que les médicaments génériques autorisés ont pour effet d'offrir aux consommatrices et aux consommateurs une version moins coûteuse du médicament de marque plus rapidement que cela ne se ferait autrement. De fait, en 2004, la FDA a rejeté deux requêtes déposées par des fabricants de médicaments génériques qui visaient à faire interdire la commercialisation et la distribution de médicaments génériques autorisés pendant la période d'exclusivité de 180 jours que la loi américaine accorde au premier fabricant de médicaments génériques qui conteste un médicament inscrit, au motif que la commercialisation de médicaments génériques autorisés accroît la concurrence et favorise une baisse des prix des produits pharmaceutiques.131

En revanche, d'autres ont soutenu que les médicaments génériques autorisés restreignent la concurrence, puisqu'il est généralement interdit aux titulaires de licences relatives à des médicaments génériques autorisés de commercialiser le produit visé par la licence seulement lorsqu'au moins un autre produit générique indépendant fait concurrence ou est sur le point de faire concurrence au médicament de marque132. En outre, on a aussi soulevé des préoccupations relatives à la violation de l'article 52 de la LC concernant les indications trompeuses, au motif que les titulaires de licences relatives à des médicaments génériques autorisés donnent généralement à entendre qu'ils sont à l'origine du médicament en question, alors qu'en réalité le médicament provient des titulaires de brevets133. Enfin, on a aussi avancé que l'utilisation de médicaments génériques autorisés équivaut à un abus de position dominante, puisque les sociétés de médicaments de marque contrôlent le marché même après l'expiration de leur brevet jusqu'à ce que le premier médicament générique indépendant entre sur le marché, et l'existence de médicaments génériques autorisés a pour effet soit d'empêcher soit de retarder l'entrée sur le marché de médicaments génériques indépendants134.

Il convient de noter que la FTC entreprend une étude sur les médicaments génériques autorisés135. Les questions reliées aux médicaments génériques autorisés revêtent sans doute une importance particulière pour le Canada, puisqu'on a laissé entendre que les médicaments génériques autorisés représentent jusqu'à 25 % des ventes totales de médicaments génériques sur le marché canadien136.

Domaine éventuel d'étude universitaire :

Étude de l'effet des médicaments génériques autorisés sur les consommateurs et sur l'innovation. Cette étude pourrait examiner les différents aspects des médicaments génériques autorisés qui intéressent le droit de la concurrence, comme les indications trompeuses et l'abus de position dominante. Il serait aussi intéressant d'étudier l'effet des médicaments génériques autorisés sur l'innovation ainsi que les incidences des médicaments génériques autorisés sur les consommateurs sous forme de concurrence par les prix de vente.

5. Extraterritorialité des lois américaines sur les brevets

Le litige en cours entre Research in Motion Limited (RIM) et NTP, Inc. pourrait avoir d'importantes répercussions sur les capacités concurrentielles des entreprises canadiennes spécialisées dans la technologie. En particulier, la décision rendue par la United States Court of Appeals for the Federal Circuit dans NTP v. Research in Motion137 en août 2005 a soulevé la question de l'application extraterritoriale des lois américaines sur les brevets. Dans cette affaire, on a jugé que même si certains aspects du fonctionnement du processus breveté avaient lieu en-dehors des États-Unis (en l'occurrence au Canada), cela n'excluait pas nécessairement l'application des lois américaines sur les brevets138. De fait, le gouvernement canadien a déposé un mémoire devant la Court of Appeals for the Federal Circuit en faveur d'un examen en formation plénière de la décision antérieure du tribunal concernant l'application extraterritoriale des lois américaines sur les brevets139. Le gouvernement canadien a souligné que la portée extraterritoriale des lois américaines sur les brevets pourrait avoir un effet paralysant sur l'innovation au sein des sociétés canadiennes de haute technologie140. Une requête en certiorari devant la Cour suprême des États-Unis relativement à la décision de la Court of Appeals for the Federal Circuit a été rejetée141, et elle est maintenant revenue devant le juge de district pour le district de l'Est de la Virginie.

Domaine éventuel d'étude universitaire :

Conséquences pour les entreprises canadiennes (et pour l'industrie canadienne de la haute technologie) de l'application extraterritoriale des lois américaines sur la PI. Indépendamment du sort de la requête en certiorari, il serait utile de réaliser une étude détaillée portant sur les répercussions potentielles de l'application extraterritoriale des lois américaines sur la PI au Canada, et sur leur effet potentiel sur la R&D, l'innovation et la capacité concurrentielle canadiennes. L'étude porterait notamment sur les sujets suivants : étendue de la responsabilité légale, risque de condamnation à des dommages-intérêts et accès au marché américain.

B. Droit d'auteur

1. Gestion collective de droits d'auteur

La Loi sur le droit d'auteur prévoit la gestion collective du droit d'auteur dans différentes situations. En général, les sociétés de gestion sont autorisées à administrer les droits que leur concèdent par voie de cession ou de licence les propriétaires de droit d'auteur pris individuellement, et les sociétés de gestion octroient à leur tour des licences visant les droits d'auteurs aux utilisateurs, elles perçoivent les redevances et les répartissent entre les propriétaires du droit d'auteur. Les sociétés de gestion collective visées expressément par la Loi sur le droit d'auteur se divisent, de manière générale, en trois catégories  : les sociétés de gestion collective "obligatoire", les sociétés de gestion collective "volontaire" et les sociétés de gestion collective "involontaire"142.

Les sociétés de gestion collective "obligatoire" sont visées aux articles 67 et 67.1 et à la partie VIII de la Loi sur le droit d'auteur. Ces sociétés administrent des droits spécifiques dans certains types d'oeuvres (plus précisément, l'exécution en public ou la communication au public d'oeuvres musicales ou dramatico-musicales, leur prestation ou leur enregistrement sonore143 et la reproduction d'œuvres musicales afin d'en faire des copies pour usage privé144), et chaque année elles doivent déposer un projet de tarif et le faire approuver par la Commission du droit d'auteur. Ces sociétés de gestion collective ne peuvent intenter aucun recours pour faire valoir leurs droits si elles n'ont pas déposé un tarif relativement à une utilisation donnée145.

Les sociétés de gestion collective "volontaire" administrent des collections d'œuvres, de prestations, d'enregistrements sonores ou de signaux de communications qui ne sont pas assujetties par ailleurs au régime obligatoire. Ces sociétés de gestion peuvent déposer volontairement des tarifs et les faire approuver par la Commission du droit d'auteur pour créer des tarifs d'application générale146. Les sociétés de gestion collective volontaire peuvent aussi conclure des ententes directement avec des utilisateurs.

Enfin, lorsqu'une société de gestion collective et un utilisateur ne parviennent pas à s'entendre sur les conditions d'une licence, la Loi sur le droit d'auteur permet à l'une ou l'autre des parties de demander à la Commission du droit d'auteur de fixer les redevances et "les modalités afférentes147". Ainsi, une société de gestion collective qui n'est pas assujettie au régime obligatoire et qui n'a pas choisi de soumettre volontairement un projet de tarif à l'approbation de la Commission du droit d'auteur peut tout de même être contrainte de concéder des licences sur ordonnance de la Commission.

Si l'administration du droit d'auteur par des sociétés de gestion collective offre de nombreux avantages, sa principale justification est la réduction des coûts de transaction, puisque la gestion collective permet à des utilisateurs éventue ls d'avoir acc ès à plusieurs œuvres auprès d'une même source et elle évite au propriétaire de droits d'auteurs pris individuellement d'avoir à négocier avec de nombreux utilisateurs potentiels. On estime donc généralement que les sociétés de gestion collective accroissent l'efficience en réduisant les coûts des tra ns actions relatives à des licences qui, prises individuellement, n'auraient pas une valeur élevée, par exemple s'il s'agissait de photocopier plusieurs pages d'un livre ou de faire jouer une seule chanson au cours d'une émission de radio. En outre, étant donné que des sociétés de gestion collective ont été établies dans la plupart des pays partout dans le monde, il existe un réseau international de sociétés de gestion collective qui permet aux utilisateurs d'obtenir des licences par l'entremise de sociétés locales même lorsque les propriétaires de droit d'aut eur résident à l'étranger et sont membres d'une société étrangère de gestion collective du droit d'auteur.

La principale critique que soulèvent les sociétés de gestion collective du droit d'auteur du point de vue de la politique de la concurrence est qu'elles exigent le regroupement de plusieurs propriétaires de droit d'auteur afin de contrôler la disponibilité de leurs œuvres protégées. En l'absence de certains contrôles réglementaires, cela peut entraîner une réduction de la concurrence et conférer aux propriétaires de droit d'auteur la capacité, par l'entremise de leurs sociétés de gestion collective, de soutirer des prix monopolistiques du marché ou de se livrer à d'autres formes d'abus de leur puissance commerciale148. Dans une certaine mesure, les dispositions de la Loi sur le droit d'auteur examinées plus haut concernant les sociétés de gestion collective et la fixation de tarifs par la Commission du droit d'auteur visent à assurer l'élimination ou à tout le moins l'atténuation de cette puissance commerciale potentielle entre les mains des sociétés de gestion collective.

Enfin, on compte à l'heure actuelle plus de 30 sociétés de gestion collective au Canada, dont les activités touchent différents médias, différents droits d'auteurs et différents propriétaires de droits d'auteurs. En outre, il existe d'autres organismes et entreprises qui ne se présentent pas comme des sociétés de gestion collective du droit d'auteur mais qui peuvent cadrer avec la définition de "société de gestion" énoncée dans la Loi sur le droit d'auteur (par exemple, les éditeurs de livres, les compagnies de disques, les studios cinématographiques). Il n'est pas rare que des utilisateurs aient à traiter avec plusieurs sociétés de gestion et autres organismes afin de satisfaire à leurs exigences et d'obtenir les licences nécessaires. Cela est particulièrement vrai dans le contexte de plus en plus numérique – on peut soutenir que faire jouer une chanson sur Internet touche à la fois les droits de communication respectifs du compositeur et du propriétaire de l'enregistrement sonore (pour ce qui est de la transmission sur Internet) et des droits de reproduction (pour ce qui est du téléchargement)149. Industrie Canada a reconnu l'existence de problèmes semblables liés aux nouvelles technologies dans le cadre de son programme de réforme à moyen terme de la Loi sur le droit d'auteur150. Si le fait de traiter avec des sociétés de gestion simplifie grandement les démarches auprès de multiples propriétaires ou titulaires de droit d'auteur, en revanche, traiter avec de multiples sociétés de gestion accroît aussi la complexité et les coûts des transactions, ce qui annule certains des principaux avantages liés aux sociétés de gestion.

Les ententes conclues entre les sociétés de gestion et les utilisateurs jouissent d'un traitement quelque peu préférentiel dans certaines circonstances, en matière d'examen par les organismes canadiens de réglementation de la concurrence. En effet, lorsqu'une société de gestion conclut une entente en vue de l'octroi d'une licence151 et dépose un double de l'entente auprès de la Commission dans les 15 jours, la Loi sur le droit d'auteur soustrait expressément l'entente à l'application de l'article 45 de la LC152, bien que le commissaire à la concurrence puisse en prendre connaissance et demander à la Commission du droit d'auteur "d'examiner l'entente"153.

Domaines éventuels d'étude universitaire :

Examen des différentes approches de gestion collective du droit d'auteur. Il serait peut-être utile d'examiner les approches adoptées dans différents pays à l'égard de la question de la gestion collective du droit d'auteur, comme le régime collectif étendu d'octroi de licences en vigueur dans les pays scandinaves (en vertu duquel lorsqu'une société de gestion collective représente un nombre important de titulaires du droit d'auteur dans une catégorie donnée, le répertoire de la société est étendu en vertu de la loi de manière à englober tous les titulaires de droit d'auteur locaux et étrangers dans cette catégorie, sans qu'il ne soit nécessaire d'obtenir leur consentement; par la suite, le titulaire de droit d'auteur qui ne souhaite pas faire partie de ce régime peut s'en exclure au moyen d'un avis donné à la société). En particulier, il serait intéressant d'examiner la question de savoir si le régime scandinave aggrave les problèmes de concurrence ou les atténue. Dans ce contexte, il conviendrait d'étudier aussi l'application et l'efficacité des dispositions actuelles de la Loi sur le droit d'auteur (par exemple le paragraphe 83(11)) qui visent une situation analogue.

Examen des sociétés de gestion au regard de la LC. Il serait utile d'examiner plus en détail la relation entre les sociétés de gestion et la LC, en particulier en ce qui a trait aux industries de haute technologie. L'étude pourrait porter notamment sur les sujets suivants : les avantages et les inconvénients de l'exemption légale du champ d'application de la LC au profit des sociétés de gestion, la question de savoir si les sociétés de gestion peuvent demander d'être soustraites à l'application de la LC en invoquant le moyen de défense fondé sur une conduite réglementée en l'absence d'une exemption légale expresse154 et, le cas échéant, la question de savoir dans quelle mesure les sociétés de gestion créent un obstacle à l'accès au marché pour les petits propriétaires de droit d'auteur qui refusent de se joindre à une société de gestion.

Les avantages et les inconvénients des sociétés de gestion. Il faut aussi se pencher sur les questions liées aux avantages et aux inconvénients des sociétés de gestion en général – par exemple, l'efficacité des sociétés de gestion à l'ère numérique, notamment les avantages d'un réseau international de sociétés de gestion et l'inefficacité liée à l'existence d'un grand nombre de sociétés de gestion155. Dans le cadre de l'examen de chacune des questions susmentionnées, il convient de tenir compte aussi des obligations découlant des traités internationaux auxquels le Canada est partie et des accords relatifs au réseau international de sociétés de gestion.

2. Mesures de protection techniques

Une autre préoccupation du point de vue du droit de la concurrence pourrait surgir dans le contexte de l'utilisation de dispositifs de protection du droit d'auteur, souvent appelés "mesures de protection technologiques" ou "MPT". Les propriétaires de droit d'auteur peuvent recourir à des MPT pour rendre plus difficile la création non autorisée de copies d'œuvres protégées, et ils peuvent aussi restreindre les modalités et l'étendue de l'accès à une œuvre, de l'utilisation d'une œuvre ou de la distribution d'une œuvre pour les tiers. On trouve un exemple récent de technologie de "protection étendue contre la copie" dans les logiciels employés dans des CD qui protègent le droit d'auteur du propriétaire en faisant en sorte que l'on ne puisse faire qu'un certain nombre de copies du CD et que l'on puisse charger la musique du CD seulement sur certains dispositifs précis.

Sur le plan de la concurrence, les MPT soulèvent notamment une préoccupation en ce qu'elles peuvent limiter l'interopérabilité de sorte que le produit acheté fonctionne seulement avec certains dispositifs précis. Des situations pourraient se présenter où, afin d'utiliser un produit protégé contre la copie, le consommateur devrait aussi acquérir un certain type de lecteur ou de dispositif, ce qui pourrait constituer un cas de vente liée au sens de la LC. En outre, bien que les tribunaux canadiens n'aient pas encore employé ce concept, une MPT qui restreindrait l'accès à une copie légitimement acquise d'une œuvre ou l'utilisation de cette copie pourrait servir de fondement à une prétention d'"usage abusif du droit d'auteur". Enfin, dans la mesure où les restrictions imposées par les MPT à la capacité de l'acquéreur d'accéder à une copie légitimement acquise d'une œuvre ou d'utiliser cette œuvre sont incompatibles avec les caractéristiques annoncées de l'œuvre, cela pourrait servir de fondement à une poursuite pour publicité trompeuse en vertu de l'article 52 de la LC.

Il faut aussi tenir compte des obligations internationales du Canada relatives à l'octroi de DPI dans des mesures de protection technique lorsque l'on détermine les orientations stratégiques envisageables pour le Canada dans ce domaine156.

Domaine éventuel d'étude universitaire :

Quelles sont les incidences de l'utilisation de nouvelles technologies pour protéger le droit d'auteur dans le contexte numérique du point du vue de la concurrence? Par exemple, l'utilisation de mesures de protection techniques pourrait-elle créer une situation de vente liée?

C. Marques de commerce

1. Marques officielles

Aux termes du sous-alinéa 9(1)n)(iii) de la Loi sur les marques de commerce, "marque officielle" s'entend de tout insigne, écusson, marque ou emblème adopté et employé par une "autorité publique" au Canada comme marque officielle pour des marchandises ou services, à l'égard duquel le registraire, sur la demande de l'autorité publique, a donné un avis public d'adoption et emploi157. Le paragraphe 9(1) de la Loi sur les marques de commerce interdit l'adoption par quiconque, à l'égard d'une entreprise ou autrement, d'une marque composée d'une marque officielle, ou dont la ressemblance est telle qu'on pourrait vraisemblablement la confondre avec une marque officielle.

Les marques officielles jouissent d'un traitement spécial sous le régime de la Loi sur les marques de commerce. Premièrement, toute marque peut être protégée; les marques officielles ne sont pas assujetties aux restrictions habituelles relatives aux marques de commerces qui sont admissibles à l'enregistrement158. Deuxièmement, contrairement à ce qui prévaut dans le cadre du processus normal de demande de marque de commerce, une marque officielle ne peut pas faire l'objet d'une opposition et le Bureau des marques de commerce peut seulement la rejeter pour certains motifs bien précis159. Troisièmement, les marques officielles n'ont pas à être limitées à des marchandises ou des services spécifiques – la personne à la demande de qui la marque officielle a été publiée peut l'utiliser pour toute marchandise ou tout service de son choix. Quatrièmement, contrairement à ce qui existe pour les marques de commerce, la Loi sur les marques de commerc e ne prévoit aucune disposition permettant de contester les droits sur une marque officielle.

Les tribunaux ont statué que les critères à appliquer pour déterminer si une entité est une "autorité publique" sont les suivants : (i) le gouvernement compétent doit exe rcer un degré de contr&# 244;le important sur les activités de l'organisme; et (ii) les activités de l'organisme doivent profiter au public160. Plusieurs entités au Canada se sont vu accorder la protection de leur marque officielle, notamment l'Association olympique canadienne et Postes Canada161.

La préoccupation pour le droit de la concurrence tient à ce que certaines autorités publiques font concurrence & #224; d'autres entités privées dans la fourniture de marchandises et de services. Cela peut mener à des allégations de favoritisme en vertu de traités internationaux lorsqu'une société étrangère est présente sur le marché. Par exemple, United Parcel Service (UPS) a déposé une action en vertu du chapitre 11 de l'ALENA (protection des investisseurs) alléguant que Postes Canada jouit de subventions accordées par le gouvernement canadien en violation de l'ALENA qui minent la part de marché d'UPS162. Lorsque des entités comme Postes Canada mènent des activités qui les mettent en concurrence avec des entités privées, la capacité d'obtenir, sans opposition, une protection large de marques officielles qui est difficile à attaquer pourrait leur conférer un avantage concurrentiel déloyal par rapport à des concurrents locaux aussi bien qu'étrangers163. De fait, cette question devient d'autant plus épineuse lorsque l'on considère que, selon une décision récente, seules les autorités publiques canadiennes, et non les autorités publiques étrangères, peuvent bénéficier de la protection des marques officielles au Canada164.

Par exemple, des préoccupations ont été soulevées après que le gouvernement des Territoires du Nord-Ouest a obtenu une marque officielle pour "Canadian Diamond" sans consulter les participants de l'industrie165. Les bijoutiers canadiens se sont objectés à cette démarche, au motif que la marque officielle entrave leurs activités de publicité et de mise en marché166. Pour sa part, le gouvernement des Territoires du Nord-Ouest tente d'attirer l'industrie de la taille et du polissage du diamant en concédant des licences d'utilisation de la marque de commerce à titre de marque de certification dans certaines circonstances. En raison du caractère descriptif ou générique de l'expression, il serait douteux que le gouvernement des Territoires du Nord-Ouest ait pu obtenir la protection de l'expression "Canadian Diamond" à titre de marque de commerce ordinaire. Cette situation illustre la nature des problèmes auxquels peuvent donner lieu les droits sur une marque officielle.

Le traitement des marques officielles sous le régime de la Loi sur les marques de commerce soulève certaines des mêmes questions que le traitement d'organismes publics ou quasi-publics menant des activités commerciales sous le régime de la LC167. Par exemple, la défense fondée sur la conduite réglementée est une théorie de common law qui sert de fondement à une exemption de l'application de la LC lorsque la conduite reprochée est exigée ou autorisée par une loi ou un règlement168. En invoquant la défense fondée sur la conduite réglementée, les tribunaux ont exempté de l'application des dispositions criminelles de la LC certaines activités réglementaires menées par des organismes constitués en vertu de lois provinciales, comme la fixation de prix169. Plus récemment, la Cour suprême du Canada, tout en étendant le champ d'application du moyen de défense fondé sur une conduite réglementée au-delà du droit de la concurrence, a laissé entendre que, pour que le moyen de défense fondé sur une conduite réglementée s'applique, il devait être clair que le législateur avait voulu que ce moyen de défense soit applicable, par exemple en adoptant un libellé accordant une marge de manœuvre en fonction de "l'intérêt public"170.

Domaine éventuel d'étude universitaire :

Examen de l'utilisation de marques officielles par les autorités publiques sur le marché privé. Il serait pertinent d'examiner plus en profondeur la question de savoir si les autorités publiques ont utilisé des marques officielles pour obtenir un avantage sur le marché en rapport avec la fourniture de marchandises et de services et, le cas échéant, si cette utilisation s'accorde avec les principes qui sous-tendent l'existence de marques officielles. En particulier, il y aurait aussi lieu de tenir compte de l'approche adoptée dans d'autres pays et de la jurisprudence entourant le moyen de défense fondé sur la conduite réglementée. Cette étude aidera à déterminer s'il faut revoir le régime des marques officielles.

D. Types spécifiques de protection de la PI

Comme nous l'avons vu à la section I.A.1 ci-dessus, la politique en matière de brevets est constamment à la recherche d'un juste équilibre entre octroyer un brevet, ce qui sous-entend le droit d'exclure la fabrication, la vente et l'utilisation de l'invention par autrui, et veiller à ce que cette exclusion ne se fasse pas au détriment des principes d'une saine politique de la concurrence. En conséquence, les responsables de l'élaboration des lois et des politiques en matière de PI sont confrontés à un défi chaque fois que l'on demande la protection conférée par un brevet pour un nouveau type d'"invention". En outre, il faut aussi tenir compte des contraintes qui pèsent sur le processus et le système de protection conférée par un brevet. Nous avons relevé au moins trois domaines où les responsables de l'élaboration des lois et des politiques en matière de PI au Canada sont confrontés à de tels défis ou le seront dans un proche avenir, et qui chacun pourrait éventuellement faire l'objet d'études universitaires quant aux politiques auxquelles il conviendrait de l'assujettir en matière de brevets.

1. Logiciel libre

En termes simples, un logiciel libre est un logiciel qui est mis, en vertu d'une licence dont les modalités favorisent l'accès au logiciel et tout développement ultérieur, à la disposition de quiconque souhaite l'utiliser171. Un nombre croissant d'entreprises spécialisées dans la technologie, y compris celles qui déposent traditionnellement de nombreuses demandes de brevets, fournissent et utilisent des logiciels libres172. Les logiciels libres ont recours à la protection de la PI et cherchent en même temps à s'en distancier; en effet, les logiciels libres continuent d'être protégés par le droit d'auteur, mais, en permettant aux licenciés d'y accéder et de les modifier librement, ils renoncent à la principale protection de la PI qu'est l'exclusivité. Étant donné que les logiciels libres gagnent en popularité, il serait intéressant de se pencher sur des questions liées aux avantages possibles de l'utilisation de logiciels libres tels un coût d'innovation potentiellement inférieur, et aux désavantages tels une incitation réduite à innover. Les préoccupations du point de vue de la politique de la concurrence, par exemple un meilleur accès à des produits de haute technologie, constitueraient une partie importante d'une telle étude. Les préoccupations particulières relatives à la LC pourraient inclure des questions comme celle de savoir si les logiciels libres constituent un "marché pertinent" qui est distinct du marché des logiciels traditionnels.

2. Méthodes commerciales

Dans un sens, les brevets relatifs aux méthodes commerciales ne diffèrent en rien des autres brevets, si ce n'est que l'objet du brevet se rapporte à un système de conduite des affaires. Cependant, l'extension jurisprudentielle de la protection conférée par un brevet aux méthodes commerciales – en particulier en ce qui a trait aux méthodes commerciales dans le domaine de la haute technologie / d'Internet – a attiré beaucoup d'attention aux États-Unis, où l'on a admis que les méthodes commerciales pouvaient bénéficier de la protection conférée par un brevet173. Par exemple, le brevet "1-click" d'Amazon.com (brevet américain no 5,960,411) concerne la méthode suivant laquelle des renseignements associés à un utilisateur sont préenregistrés sur un site Web, et l'utilisateur peut ensuite commander des articles du site Web au moyen d'un seul clic de souris174. Au Canada, la Section de première instance de la Cour fédérale a statué que les méthodes commerciales ne sont pas brevetables175. Étant donné que l'octroi de la protection conférée par un brevet sous-entend la capacité d'empêcher autrui d'utiliser la méthode commerciale en cause, les brevets relatifs aux méthodes commerciales pourraient théoriquement avoir des répercussions considérables sur l'étendue et le rythme de l'innovation technologique. Une étude universitaire pourrait être entreprise pour examiner les répercussions probables sur l'innovation de différentes politiques envisageables à l'égard des brevets relatifs aux méthodes commerciales afin d'éclairer le processus décisionnel quant à la politique à adopter au Canada pour que l'innovation et la concurrence soient stimulées – et non affaiblies – par le système des brevets. À cet égard, il conviendrait de tenir compte aussi des obligations du Canada au titre des traités internationaux. Par exemple, l'Accord sur les ADPIC oblige le Canada à accorder le même traitement aux différents domaines technologiques176.

3. Obligation de payer des redevances au-delà de la durée du brevet

En général, les contrats de licence de brevet exigent le paiement de redevances jusqu'à l'expiration du brevet ou jusqu'à ce que celui-ci soit jugé inopposable ou invalide. Cependant, la situation où le breveté exige que le licencié lui paie des redevances même après l'expiration de la durée du brevet a des répercussions sur le plan de la concurrence. Cela pourrait être considéré comme un exercice abusif du droit monopolistique conféré par un brevet ou comme une tentative de lier un produit breveté (le produit lorsque le brevet est encore en vigueur) à un produit non breveté (le même produit une fois que le brevet a expiré)177. En revanche, on pourrait soutenir que le fait d'exiger le paiement de redevances au-delà de la durée de vie du brevet ne soulève pas de préoccupations relatives à la concurrence puisque, pendant la durée du brevet, la loi confère au breveté le droit de fixer les modalités afférentes à la licence en qualité de titulaire du brevet, et une fois le brevet expiré, rien n'empêche des tiers d'exploiter le brevet.

De fait, ces différents arguments ont été mis en lumière par les analyses divergentes que les tribunaux américains et canadiens ont faites de parei lles situations. < span class="NoWrap">Aux États-Unis, la Cour suprême a jugé que l'utilisation par un breveté d'un accord de redevances qui se prolonge au-delà de la durée de vie d'un brevet est illégale en soi puisqu'un tel accord assujettirait le libre marché envisagé après l 'expir at ion du brevet à des [traduction] "influences monopolistiques178". En revanche, au Canada on a jugé que l'obligation de payer des redevances découle du contrat de licence et non du brevet comme tel et que, par conséquent, si le contrat le stipule,l'obligation de payer des redevances peut valablement se prolonger au-delà de la durée de vie du brevet, et cela ne portera pas atteinte à la liberté du commerce et ne sera pas déraisonnable, exorbitant ou contraire à l'ordre public179.

III. Défis à venir pour les responsables de l'élaboration des lois et des politiques en matière de concurrence

A. Questions relatives aux pratiques commerciales

1. Ventes liées

Les "ventes liées" s'entendent de la fourniture d'un produit (le produit clef) à la condition que l'acheteur prenne aussi un second produit (le produit lié) ou selon des modalités qui incitent l'acheteur à prendre aussi un second produit180. Les ventes liées sont visées à l'article 77 de la LC181. Pour établir qu'il y a une vente liée, il faut démontrer182 :

  • L'existence de deux produits distincts – le produit clef et le produit lié. Cela comprend un examen des questions de savoir si la demande est suffisante pour que les produits soient vendus séparément et si les produits peuvent être fournis séparément d'une manière efficiente183.
  • Une "pratique" de vente liée, ce qui, selon le Tribunal de la concurrence, suppose plus qu'un "agissement isolé ou une série d'agissements"184.
  • Des effets anticoncurrentiels – la vente liée doit être pratiquée par un "fournisseur important" ou être "très répandue sur le marché"185 et elle doit avoir comme conséquence le fait que la concurrence est ou sera vraisemblablement réduite sensiblement186.

L'article 77 ne mentionne pas expressément la PI, mais il crée un moyen de défense excluant la possibilité de sanctionner des ventes liées lorsque les ventes liées qui sont pratiquées "sont raisonnables compte tenu de la connexité technologique existant entre les produits qu'elles visent187". Cette disposition n'a pas été interprétée par le Tribunal de la concurrence ni par les tribunaux judiciaires188. Cependant, il est concevable que l'on puisse invoquer ce moyen de défense lorsque des brevets complémentaires sont liés ensemble, ou même lorsqu'un produit breveté et un produit non breveté sont liés ensemble, par exemple des rasoirs brevetés et des lames non brevetées. Le sens de "connexité technologique" dans le contexte des DPI demeure toutefois une question en suspens.

Les LDAL ne traitent pas expressément des ventes liées, si ce n'est pour mentionner (dans une note de bas de page) que les ventes liées sont un type de transaction ou de pratique qui pourrait toucher la PI189 et pour citer Télé-Direct à l'appui de la proposition selon laquelle les motifs fondés sur l'efficience et les justifications d'ordre commercial peuvent être pertinents pour déterminer si une pratique, y compris la vente liée, est anticoncurrentielle ou proconcurrentielle190.

Le Tribunal a examiné les ventes liées dans le contexte des DPI dans NutraSweet, où il a reconnu que, "dans les circonstances appropriées, une marque de commerce pourrait faire l'objet d'un accord de ventes liées"191. Cependant, dans cette affaire, le Tribunal a refusé de se prononcer sur l'existence de ventes liées au motif que l'argumentation du commissaire n'était pas cohérente quant à savoir si c'était l'aspartame de marque NUTRASWEET ou la marque de commerce comme telle qui constituait le produit clef192.

Par contraste, les Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI traitent expressément des ventes liées et énoncent que les autorités examineront aussi bien les effets anticoncurrentiels que les efficiences attribuables à la vente liée193. Les tribunaux américains ont traditionnellement adopté une démarche consistant à analyser les caractéristiques intrinsèques des ventes liées194; mais dans Microsoft195, la District of Columbia Court of Appeals a jugé que l'analyse des caractéristiques intrinsèques ne convenait pas dans le contexte des "plateformes de logiciels", et elle a plutôt adopté une démarche fondée sur la "règle de la raison196". Certains ont soutenu que la portée de la décision de la District of Columbia Court of Appeals allait au-delà des "plateformes de logiciels" et créait une "exception technologique" à la règle des caractéristiques intrinsèques dans les cas de ventes liées197.

Au Canada, les LDAL indiquent clairement qu'il n'y a aucune présomption voulant que des DPI confèrent une puissance commerciale à leur titulaire198. Par contre aux États-Unis, dans Independent Ink, Inc. v. Illinois Tool Works, Inc., une affaire concernant un produit lié à un brevet, la Court of Appeals for the Federal Circuit (CAFC) a jugé que, dans les cas de ventes liées où le produit clef est un DPI, la puissance commerciale sera présumée199 – cela en dépit du fait que les Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI énoncent que les autorités antitrust ne présumeront pas qu'un DPI confère une puissance commerciale à son titulaire200. Les deux organismes américains – le Département de la Justice et la FTC – ont plaidé devant la CAFC que des ventes liées supposent un pouvoir économique coercitif et qu'il n'y avait aucun motif économique d'inférer une puissance commerciale d'un brevet. Les organismes ont soutenu qu'une conclusion différente constituait une interprétation erronée de la jurisprudence américaine récente. La CAFC s'est toutefois appuyée sur des précédents plus anciens de la Cour suprême des États-Unis et a statué que l'on pouvait présumer qu'un brevet conférait une puissance commerciale et que cette présomption pourrait être réfutée, mais seulement par [traduction] "témoignage d'expert ou autres preuves économiques crédibles201". Chose importante, la Cour suprême des États-Unis a récemment infirmé la décision de la CAFC et a statué que, dans les cas de ventes liées, le demandeur doit prouver que le défendeur dispose d'une puissance commerciale à l'égard du produit clef, ce qui rapproche la situation américaine de celle qui existe au Canada sur ce point202.

Domaine éventuel d'étude universitaire :

Recherche empirique sur les cas réels et potentiels de ventes liées dans les secteurs d'activité traditionnels ainsi que dans les domaines de haute technologie. Une analyse empirique des situations où des ventes liées se pratiquent ou pourraient se pratiquer relativement à des DPI pourrait être utile pour déterminer l'étendue du problème et les mesures additionnelles qui devraient être prises pour y remédier. Nous avons déjà mentionné un cas à la section II.B.2, soit la pratique consistant à lier des produits au moyen de mesures de protection technique pour protéger le droit d'auteur. En outre, un examen des différences entre les ventes liées visant des brevets et les ventes liées visant les droits d'auteur serait aussi pertinent. Il faudrait s'interroger sur les avantages et les inconvénients des ventes liées tout particulièrement dans le contexte de la PI, qui suppose déjà un droit monopolistique.

2. Installation essentielle

La théorie de l'installation essentielle oblige le propriétaire dominant ou monopoliste d'une ressource, à laquelle l'accès est considéré comme essentiel à une concurrence efficace, d'en permettre l'accès aux entreprises concurrentes. Dans la mesure où un DPI est fondé sur l'octroi d'un droit monopolistique semblable, la théorie de l'installation essentielle peut être incompatible avec des DPI.

La LC n'évoque pas expressément la théorie de l'installation essentielle dans le contexte des DPI. Les dispositions potentiellement applicables de la LC comprennent l'article 75, concernant le refus de vendre, et l'article 79, qui vise l'abus de position dominante. De même, ni le Tribunal de la concurrence ni les tribunaux judiciaires n'ont examiné en profondeur la théorie de l'installation essentielle, bien que, dans Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. D & B Companies of Canada Ltd.203, le Tribunal de la concurrence ait ordonné au propriétaire de certaines données prélevées par balayage électronique de fournir à des concurrents éventuels des données historiques prélevées par balayage électronique parce que cela était "essentiel […] pour rétablir la concurrence sur le marché204."

Cependant, les LDAL énoncent que, tandis que le simple refus d'octroyer une licence de PI ne soulèvera généralement pas de préoccupations au regard de la concurrence205, un tel refus peut poser problème lorsque206 :

  • le titulaire de la PI occupe une position dominante sur le marché pertinent;
  • la PI représente une ressource ou un intrant essentiel et, par conséquent, le refus d'octroyer une licence de PI empêche une concurrence efficace;
  • le refus d'octroyer une licence freine l'innovation.

Aux États-Unis, la jurisprudence a jeté certains doutes quant au degré de reconnaissance de la théorie de l'installation essentielle207. Si la Cour suprême des États-Unis n'a pas jugé nécessaire [traduction] "ni de la reconnaître [la théorie de l'installation essentielle] ni de la rejeter", elle a tout de même affirmé que, lorsqu'un organisme fédéral ou un organisme d'État a le pouvoir de contraindre au partage et d'en réglementer l'étendue, il n'est point besoin d'invoquer cette théorie208. En outre, la Cour suprême a exprimé sa réticence à ce que l'on force des personnes, fut-ce des monopoles, à partager leur avantage, en affirmant qu'une contrainte semblable pourrait réduire l'incitation à investir, obliger les tribunaux à agir comme des planificateurs centralisés et même faciliter la collusion entre concurrents209. Cet arrêt indique une tendance à refuser d'imposer des obligations positives aux entreprises dans le contexte ant itrust210.

Cependant, certaines décisions judiciaires au sein de l'UE ont affirmé avec résolution que l'on peut invoquer la théorie de l'installation essentielle dans des situations touchant les D PI211. Ces décisions ont posé les conditions suivantes pour déterminer si des "circonstances exceptionnelles" ont mené à une conduite abusive découlant d'un DPI exclusif :

  • l'accès est essentiel à l'activité commerciale – une simple difficulté économique ne suffit pas;
  • le refus d'accès au DPI empêchera vrais emblablement toute concurrence sur le marché secondaire;
  • aucune justification objective ne peut être invoquée au soutien du refus212;
  • le refus empêche l'émergence de nouveaux produits ou services que le détenteur de DPI n'offre pas et pour lequel il y a une demande potentielle des consommateurs.

Domaine éventuel d'étude universitaire

Examiner le rôle de la politique de la concurrence pour assurer l'accès à des "installations essentielles". Dans le contexte d'approches divergentes aux États-Unis et en Europe à l'égard de cette question, il serait pertinent d'examiner le rôle que devrait jouer la politique de la concurrence pour assurer l'accès à des technologies et à d'autres "installations essentielles", en particulier dans le contexte d'une économie plus petite comme celle du Canada. L'étude pourrait porter sur la question de savoir s'il convient mieux de traiter les questions relatives aux installations essentielles par l'application des lois sur la PI, de la LC ou d'une réglementation propre à chaque secteur d'activité (p. ex., dans les secteurs des télécommunications ou des produits pharmaceutiques).

3. Coentreprises et alliances stratégiques

Des entreprises peuvent former des coentreprises ou des alliances stratégiques prévoyant la mise en commun de DPI actuels ou futurs, et ce, pour différentes raisons, notamment : (i) pour permettre à des entreprises possédant des technologies ou des compétences complémentaires de réaliser des synergies; (ii) pour réaliser des efficiences d'échelle et d'étendue tant en matière de R&D qu'en matière de production et de commercialisation; (iii) pour permettre aux participants d'étaler le risque d'échec de technologies non éprouvées; (iv) pour favoriser l'incitation à innover en regroupant des resquilleurs potentiels213. En même temps, les coentreprises sont également sources de préoccupations au regard de la concurrence puisqu'elles peuvent : (i) accroître la concentration sur un marché; (ii) faciliter la collusion entre concurrents; (iii) réduire autrement la concurrence entre participants en réduisant l'incitation à innover et la diversité de la R&D.

Au Canada, on peut analyser les coentreprises au regard de plusieurs dispositions de la LC. On peut examiner les coentreprises en vertu des dispositions de la LC relatives à l'examen des fusionnements214, en tant qu'abus conjoints de position dominante éventuels215 ou en tant que complots216. L'exemple 7 donné dans les LDAL concerne la formation d'une coentreprise à partir de deux entreprises qui mène à la conception d'une nouvelle technologie qui dépend d'un intrant à l'égard duquel, d'une part, les participants à la coentreprise ont déjà ensemble une position dominante et, d'autre part, refusent – aux termes des modalités afférentes à la coentreprise – d'octroyer un licence à une entreprise qui a développé une technologie rivale. Les LDAL indiquent que le Bureau peut choisir d'examiner une telle situation soit en vertu des dispositions de la LC relatives à l'examen des fusionnements, soit en tant qu'abus de position dominante. Dans ce contexte (c.-à-d. la formation d'une coentreprise), les LDAL indiquent que le Bureau établira le marché pertinent, examinera les barrières à l'entrée et les preuves de puissance commerciale, prouvera qu'il y a eu empêchement ou diminution sensible de la concurrence puis évaluera toute justification d'ordre commercial ou tout gain d'efficience. Dans les cas où la coentreprise est déjà en exploitation et des torts ont déjà été causés au plan de la concurrence, le Bureau analysera la coentreprise en vertu des dispositions criminelles relatives aux complots 217.

Domaine d'étude universitaire proposé :

Effet de la politique de la concurrence sur les coentreprises de R&D. Une étude pourrait examiner l'effet combiné des régimes canadiens de droit de la concurrence et de droit de la PI appliqués aux coentreprises de R&D, par exemple l'application de ces deux régimes favorise-t-elle adéquatement une infrastructure et un traitement des activités de R&D au Canada qui sont propices à la croissance dans ce domaine, sans entraver excessivement la concurrence au détriment des consommateurs? L'étude pourrait examiner, en particulier, la question de savoir si l'on a recours à des coentreprises pour favoriser l'innovation dans des secteurs reliés à la PI comme les secteurs des produits pharmaceutiques et de la haute technologie et, le cas échéant, avec quel degré d'efficacité. L'analyse de ces coentreprises exige un examen de leur effet sur les activités de R&D, sur la concurrence sur les marchés de produits où les participants à la coentreprise sont actuellement en concurrence et sur la concurrence sur les marchés de produits futurs qui pourraient découler des activités de R&D de la coentreprise.

4. Règlements de litiges

On peut concevoir que des titulaires ou exploitants autorisés de DPI réduisent ou empêchent la concurrence en concluant des ententes de règlement avec des concurrents ou concurrents potentiels relativement au respect de leurs DPI. Dans le contexte des litiges relatifs aux brevets, les règlements de litiges concernant les contrefaçons réelles ou alléguées de brevets peuvent aussi produire des effets anticoncurrentiels.

Les règlements de litiges ne sont régis par aucun corps de règles spécifique. Il s'agit d'accords privés entre parties à un différend, mais ces accords peuvent très bien mener à des partages des marchés et avoir d'autres effets anticoncurrentiels. En outre, la nécessité de prévenir les comportements anticoncurrentiels se retrouve en opposition avec le désir des tribunaux d'encourager le règlement des litiges de préférence à des contentieux prolongés qui peuvent causer des dommages pécuniaires et sociaux additionnels. La pondération de ces intérêts n'est pas toujours une tâche facile.

Voici des effets anticoncurrentiels possibles des ententes de règlement de litiges touchant les DPI :

  • Licences exclusives et licences restrictives – le propriétaire de brevet consent à octroyer à la partie adverse et peut-être aussi à des tiers une licence relative à des droits de brevet, mais la licence comporte des restrictions, par exemple en définissant de manière étroite la région géographique où la licence peut être exploitée ou en interdisant aux licenciés de pénétrer sur des marchés de produits non contrefaits.
  • Licences réciproques et mise en commun de brevets – deux parties ou plus se concèdent réciproquement des licences de PI ou mettent en commun leurs brevets respectifs. Bien que ces accords puissent être proconcurrentiels (du fait de l'intégration de technologies complémentaires et de la réduction des coûts des transactions), ils peuvent aussi créer des structures de fixation des prix, des restrictions coordonnées touchant les extrants ou des accords de ventes liées illicites.
  • Paiements inversés – accords en vertu desquels une partie accepte d'obtenir une licence restrictive ou différée, en échange de quoi l'autre partie convient de verser à la première une somme importante, qui peut être plus élevée que le coût de la restriction ou du délai. Dans le contexte de ces accords, le délai qui s'écoule avant l'arrivée du concurrent sur le marché est plus long que s'il n'y avait pas eu de paiement, et il peut donc y avoir un effet anticoncurrentiel du fait de cette prolongation du délai.
  • Paiements en échange d'une non-commercialisation – une partie reçoit un paiement en contrepartie de son engagement à ne pas pénétrer le marché. Aux États-Unis, la FTC a déjà entrepris des enquêtes relatives à de telles ententes par le passé dans le secteur des produits pharmaceutiques218. De tels paiements peuvent avoir pour effet, par exemple, de différer l'arrivée du fabricant d'un médicament générique sur le marché pendant un certain temps durant lequel le fabricant du médicament de marque continue de fixer le prix du médicament pour les consommateurs.

Les LDAL, la LC et la jurisprudence sont peu diserts sur la question des règlements de litiges. Cependant, les Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI énoncent que, dans la plupart des cas, les restrictions prévues par les accords de licence de PI sont évaluées en fonction de la règles de la raison219, mais dans certains cas, lorsque l'effet anticoncurrentiel est évident, l'accord peut être considéré comme illicite en soi220. En outre, les Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI comportent une analyse et des directives concernant certaines dispositions spécifiques des ententes de règlement de litiges, comme la concession de licences réciproques, les accords de mise en commun, les licences de rétrocession et les ententes d'exclusivité221.

Il convient de noter, toutefois, que les tribunaux américains semblent s'éloigner tant de la règle de la raison que d'une analyse des caractéristiques intrinsèques des ententes de règlement de litiges. Dans Schering-Plough, Schering avait conclu des ententes de règlement de litiges avec des parties qui demandaient des licences génériques en vertu du Hatch-Waxman Act222. Les ententes de règlement prévoyaient que les deux parties retarderaient leur entrée sur le marché, en échange d e quoi Schering leur f erait des paiements inversés. La FTC a conclu que si les paiements inversés n'avaient pas été effectués, les parties seraient entrées sur le marché plus tôt que ne le prévoyaient les modalités des ententes de règle ment, et q ue celles-ci étaient donc anticoncurrentielles. La Circuit Court a infirmé la décision de la FTC, statuant que la simple existence d'un paiement inversé n'est pas anticoncurrentielle en soi. Des parties règleront un litige en fonction de leur perception du risque, et tant que le compromis des parties est raisonnable et qu'il relève de la protection conférée par un brevet, il n'est pas anticoncurrentiel. Si par le passé les tribunaux américains déterminaient seulement si l'entente de règlement avait des effets anticoncurrentiels, dans les causes plus récentes, on semble examiner : (i) la portée du potentiel d'exclusion du brevet; (ii) la mesure dans laquelle les ententes vont au-delà de cette portée; (iii) les effets anticoncurrentiels qui en découlent223. En outre, cette analyse prend en compte les aspects des règlements dans le processus judiciaire qui touchent le bien-être collectif224 et elle traduit la reconnaissance du principe selon lequel un brevet vise à conférer un droit de concéder des licences à titre de composante du droit d'empêcher d'autres personnes d'utiliser la PI en cause225.

Domaine d'étude universitaire proposé :

Recherche sur les avantages des règlements de litiges et les domaines de préoccupation du point de vue de la concurrence. Il faut examiner plus en profondeur les avantages des règlements de litiges dans le contexte des DPI et leurs incidences sur la politique de la concurrence. Une telle étude pourrait porter notamment sur des aspects comme le recours à des licences restrictives, les licences réciproques, la mise en commun de brevets et les paiements inversés dans le cadre de règlements de litiges et l'application potentielle de dispositions actuelles de la LC, notamment les articles 32, 79 et 45.

B. Mesures correctives

1. Octroi obligatoire de licences

Les autorités responsables de la concurrence doivent choisir entre des mesures correctives comportementales et des mesures correctives structurelles lorsqu'elles élaborent une mesure corrective dans des situations où une entreprise abuse de sa position dominante ou propose un fusionnement qui aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de réduire sensiblement la concurrence. Historiquement, le Tribunal a considéré la sélectivité dans l'octroi de licences comme un aspect fondamental des principes qui sous-tendent la protection de DPI et il hésite donc à s'ingérer dans le simple exercice de ces droits en ordonnant l'octroi obligatoire de licences à titre de mesure corrective226.

L'octroi obligatoire de licences est une mesure corrective exceptionnelle qui exige une pondération des intérêts liés à la protection des DPI en regard de l'intérêt public lié à une plus grande concurrence sur le marché en cause. Dans la LC, seul l'article 32 prévoit expressément l'octroi obligatoire de licences à titre de mesure corrective envisageable, mais les LDAL reconnaissent qu'une conduite qui va au-delà du refus unilatéral de permettre l'accès à une PI pourrait justifier la prise de mesures en vertu d'autres dispositions de la LC227. Par exemple, les LDAL soulignent que si une personne acquiert une puissance commerciale en achetant systématiquement une collection déterminante de droits de propriété et qu'elle refuse ensuite l'octroi de licences à d'autres personnes, empêchant ou réduisant ainsi sensiblement la concurrence sur les marchés relatifs aux droits de PI, le Bureau pourrait considérer l'acquisition de tels droits comme une pratique anticoncurrentielle et examiner la question en vertu de l'article 79 (abus de position dominante) ou de l'article 92 (fusionnements) de la LC228.

Aux termes des dispositions relatives à l'abus de position dominante229, pour exercer son pouvoir discrétionnaire d'ordonner des mesures correctives, le Tribunal doit être convaincu qu'une partie dominante s'est livrée à une pratique d'agissements anticoncurrentiels qui a eu ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché. Si le Tribunal conclut qu'il y a eu un abus de position dominante sur le marché, il peut rendre une ordonnance interdisant à la partie dominante de se livrer à une telle pratique à l'avenir et rendre d'autres ordonnances nécessaires pour rétablir la concurrence sur le marché.

Dans Télé-Direct, le Tribunal a examiné des allégations d'abus de position dominante relatives à l'octroi de licences d'utilisation de marques de commerce. Le Tribunal a statué que si la Loi sur les marques de commerce permet aux propriétaires de marques de commerce de décider à qui et selon quelles modalités ils concéderont des licences d'utilisation de leurs marques de commerce, ni la Loi sur les marques de commerce ni la LC n'autorisent l'usage abusif de marques de commerce au-delà du simple exercice des droits conférés par la loi230. Le Tribunal a refusé d'ordonner l'octroi obligatoire de licences dans Télé-Direct, mais il a expressément approuvé l'octroi de licences d'utilisation de marques de commerce dans deux causes qui ont donné lieu à une ordonnance par consentement : Interac231 et AGT Directory232. Dans Interac, on alléguait que les membres fondateurs d'un réseau bancaire électronique s'étaient livrés à une série d'agissements anticoncurrentiels qui avaient entraîné une restriction de l'accès au marché des services de réseaux électroniques partagés, un manque de concurrence par les prix et un manque d'innovation. Pour assurer la concurrence, l'ordonnance par consentement enjoignait aux membres "d'accorder une licence de marque de commerce raisonnable sur le plan commercial, sans frais et sur demande, à tout membre qui participe aux services partagés utilisant les marques de commerce233." Dans AGT Directory, on alléguait que les membres d'une association non constituée en personne morale regroupant des éditeurs canadiens d'annuaires des Pages jaunes s'étaient livrés à certains agissements anticoncurrentiels liés à la vente de publicité nationale dans les annuaires téléphoniques des Pages jaunes. Dans cette affaire, l'ordonnance par consentement a interdit de refuser sans motif valable de concéder des licence d'utilisation des marques de commerce des Pages Jaunes aux fins de vendre de la publicité dans les annuaires téléphoniques des Pages Jaunes, pourvu que les licenciés concluent un accord type d'utilisation sous licence des marques de commerce qui soit commercialement raisonnable et s'y conforment234.

Les dispositions de la LC relatives aux fusionnements235 énoncent que, dans les cas où le Tribunal conclut qu'un fusionnement réalisé ou proposé empêche ou diminue sensiblement la concurrence, ou aura vraisemblablement cet effet, il peut prononcer certaines ordonnances correctives. Dans le cas d'un fusionnement réalisé, le Tribunal peut ordonner un dessaisissement complet ou partiel, ou ordonner toute autre mesure à laquelle souscrit la personne à laquelle l'ordonnance s'applique236. Dans le cas d'un fusionnement proposé, le Tribunal peut interdire complètement ou partiellement le fusionnement, rendre une ordonnance interdisant certains actes ou, avec le consentement des parties concernées, rendre une ordonnance enjoignant à une personne de prendre certaines mesures237.

La récente ébauche de Bulletin d'information sur les mesures correctives en matière de fusions au Canada238 mentionne expressément la concession de licences sur un droit de propriété intellectuelle à titre de mesure corrective quasi-structurelle à laquelle on peut recourir lorsque les circonstances s'y prêtent, au lieu d'ordonner un dessaisissement. Par exemple, dans Commissaire de la concurrence c. Bayer AG239, une ordonnance par consentement est intervenue relativement au projet d'acquisition d'Aventis CropScience Holding S.A. par Bayer AG (deux des plus grandes multinationales oeuvrant dans le domaine de la protection des cultures). À la suite de l'examen du Bureau, Bayer AG a consenti à se dessaisir de certains actifs désignés et à concéder une licence irrévocable, cessible et non exclusive de certains DPI liés principalement à ses activités de traitement de semences de canola à l'iprodione au Canada.

Aux États-Unis, on trouve un exemple d'octroi obligatoire de licences de PI dans la décision et l'ordonnance de la FTC concernant la fusion entre Ciba-Geigy et Sandoz pour former Novartis240. La FTC a conclu que la fusion violerait les lois américaines antitrust parce que Ciba-Geigy Ltd. et Sandoz Ltd. étaient des concurrents actuels ou potentiels en rapport avec plusieurs produits. La FTC a exigé le dessaisissement de plusieurs produits, a ordonné l'octroi de licences de DPI liés à une série d'autres inventions dans le domaine des soins de santé et a exigé que la nouvelle entité résultant de la fusion octroie des licences non exclusives de droits de brevets et d'autres droits relatifs à certains produits à tous ceux qui en feraient la demande.

Domaines d'étude universitaire proposés :

Examiner l'opportunité de l'octroi obligatoire de licences à titre de mesure corrective. On considère généralement que l'octroi obligatoire de licences est une mesure corrective extraordinaire à laquelle on doit recourir avec parcimonie241. Il serait utile d'entreprendre un examen détaillé des aspects opportuns et inopportuns du recours à l'octroi obligatoire de licences à titre de mesure corrective. Par exemple, l'octroi obligatoire de licences peut avoir une incidence négative sur l'incitation à innover puisqu'elle peut réduire la capacité de l'innovateur d'exclure autrui et réduire de ce fait les bénéfices escomptés de l'innovation, créant ainsi une situation de resquillage. En outre, les répercussions sur les besoins des consommateurs doivent être prises en compte pour déterminer si le partage des monopoles découlant de l'octroi obligatoire de licences mène effectivement à une amélioration des prix et/ou des produits. Par exemple, seul l'octroi obligatoire de licences à des parties qui cherchen t à développer des produits possédant des caractéristiques différentes, pour améliorer la performance ou pour répondre à une demande non satisfaite242, peut améliorer le bien-être des consommateurs à ; court et/o u à long terme. Enfin, l'étude pourrait examiner la question de savoir si les tribunaux et les autorités responsables de la concurrence ont les compétences requises pour décider si une installation est véritablement impossible à reproduire ou si elle ne constitue qu'un simple avantage concurrentiel243. De fait, les tribunaux américains ont reconnu que les tribunaux étaient mal placés et n'avaient pas les compé ;tences requises pour exercer la fonction de surveillance que suppose souvent l'octroi obligatoire de licences244.

L'interaction entre l'octroi obligatoire de licences sous le régime de la Loi sur les brevets et sous le régime de la LC. Mis à part la LC, la Loi sur les brevets et la Loi sur le droit d'auteur prévoient aussi l'octroi obligatoire de licences à titre de mesure corrective245. L'interaction entre les mesures correctives qui peuvent être prises sous le régime de ces lois mériterait de faire l'objet d'une étude plus approfondie. Par exemple, y a-t-il des situations envisageables où l'on pourrait prendre un telle mesure corrective en vertu d'une loi mais non en vertu d'une autre? Cela créera-t-il un conflit entre la Loi sur les brevets et la LC? En outre, il conviendrait de se pencher sur l'incidence des obligations du Canada au titre des traités internationaux, comme celles qui découlent de l'article 31 de l'Accord sur les ADPIC.

2. Indépendance juridictionnelle et courtoisie

a) Courtoisie et déférence

La courtoisie est une théorie suivant laquelle, afin d'éviter un conflit, le tribunal judiciaire ou l'autorité gouvernementale d'un État souverain prend en compte les intérêts importants d'un autre État souverain lorsqu'il exerce sa compétence dans un domaine donné. La théorie a été reconnue par les tribunaux tant au Canada qu'à l'étranger246.

Dans le contexte du droit de la concurrence, le Canada a conclu plusieurs accords de coopération bilatéraux qui intègrent à la fois, d'une part, les principes de la "courtoisie active", en vertu desquels une partie convient d'invoquer ses lois relatives à la concurrence, de mener les enquêtes nécessaires et de prendre les mesures indiquées à la demande de l'autre partie, d'autre part, les principes de la "courtoisie passive" ou de "l'évitement des conflits", en vertu desquels chaque partie convient de tenir dûment compte – éventuellement jusqu'au point de s'abstenir de prendre quelque mesure que ce soit – des intérêts de l'autre partie à toutes les phases des activités d'exécution des lois relatives à la concurrence247.

Ces accords, qui entraînent une meilleure coopération et une meilleure coordination entre autorités responsables de la concurrence, offrent plusieurs avantages aux entreprises, notamment en réduisant la probabilité de résultats contradictoires dans différents ressorts dans le contexte d'un fusionnement qui transcende les frontières et en procurant davantage de certitude au moment de planifier des transactions et des investissements. En outre, les autorités responsables de la concurrence profitent de l'échange de renseignements qui mène à des décisions plus éclairées et de l'économie de ressources réalisée grâce à l'évitement du dédoublement des enquêtes.

Lorsque des DPI, qui sont par définition nationaux ou, dans le cas de l'Europe, régionaux, sont en cause dans des activités touchant plusieurs ressorts, la coopération et la coordination entre les autorités responsables de la concurrence sont encore plus importantes pour veiller non seulement à ce que différentes administrations n'imposent pas des mesures correctives contradictoires, par exemple si une seule administration exige l'octroi de licences visant certains DPI, mais aussi à ce que différentes administrations n'imposent pas des mesures correctives divergentes, par exemple si différentes administrations exigent l'octroi de licences visant des DPI différents ou si une administration exige le dessaisissement d'une entreprise et une autre conclut que l'octroi de licences visant certains DPI est suffisant pour éliminer les préoccupations relatives à la concurrence. L'application des principes de courtoisie et de déférence peut permettre d'éviter tout effet paralysant sur l'innovation du fait que différents produits devraient englober des DPI différents dans différents ressorts par suite de l'imposition de mesures correctives divergentes, et elle permet aux sociétés spécialisées dans la technologie de réaliser des gains d'efficience plus importants en assurant un traitement similaire des DPI dans les différents ressorts concernés. En même temps, il faut tenir compte du fait que la portée des DPI et le degré de protection dont ils jouissent peuvent varier d'un ressort à l'autre. Par exemple, pour le même produit, la portée et la durée d'un brevet délivré aux États-Unis peut différer de celles d'un brevet délivré au Canada.

On relève plusieurs cas récents de coopération et de coordination entre autorités responsables de la concurrence, en particulier dans le contexte d'examens de fusionnements touchant plusieurs ressorts, où des DPI étaient en cause248. Par exemple, lors de la fusion Bayer/Aventis CropScience en 2002, la FTC, la Commission européenne et le Bureau ont coordonné les mesures correctives proposées comme conditions de l'autorisation de la fusion. Tandis que certaines mesures correctives étaient propre à un ressort249, d'autres consistaient en des dessaisissements à l'échelle mondiale250. En ce qui concerne les DPI détenus par les entreprises qui devaient faire l'objet de dessaisissements à l'échelle mondiale, les trois autorités compétentes ont travaillé en étroite collaboration pour concevoir des obligations cohérentes qui ont mené au dessaisissement de tous les DPI reliés principalement à l'entreprise cédée, à l'octroi de licences visant les DPI reliés (mais non principalement) à l'entreprise cédée au profit de l'acquéreur, de même qu'à l'octroi à l'acquéreur de l'entreprise d'une immunité de vaste portée contre les actions en contrefaçon relatives à la fabrication ou à la vente du produit où que ce soit dans le monde. Il en est résulté une exigence de dessaisissement cohérente assurant que tous les DPI touchés étaient traités de la même manière dans tous les ressorts, entraînant ainsi la création d'un concurrent à l'échelle mondiale pour l'entité résultant de la fusion sur le marché pertinent, ce qui a permis d'autoriser la fusion251.

De même, dans le contexte de la fusion Hoechst/Rhône-Poulenc en 1999 et de la fusion Sanofi-Synthelabo/Aventis de 2004, les autorités américaines et européennes responsables de la concurrence ont collaboré pour exiger que les parties se dessaisissent des DPI reliés au même produit, et qui plus est, le dessaisissement devait se faire au profit du même acquéreur dans les deux ressorts. De plus, dans le contexte de la fusion Hoechst/Rhône-Poulenc, les autorités se sont aussi assurées que le même fiduciaire au dessaisissement était nommé dans les deux ressorts, pour assurer la réalisation d'un résultat uniforme.

En revanche, il y a eu des cas de résultats divergents – dans le contexte du projet de fusion GE/Honeywell, les autorités américaines responsables de la concurrence ont approuvé la fusion, mais leurs homologues européennes ont bloqué la fusion, et les différents intervenants n'ont jamais réussi à s'entendre sur des mesures correctives acceptables pour tous comme conditions de la fusion. Plus récemment, dans le cadre de l'enquête sur l'abus de position dominante de Microsoft, les résultats ont été passablement divergents (voir ci-dessous).

3. Décisions divergentes des États-Unis et de l'Union européenne dans l'affaire Microsoft

La dernière affaire touchant les relations entre le droit de la PI et le droit de la concurrence à avoir attiré l'attention des médias à l'échelle mondiale est l'affaire Microsoft252. L'affaire Microsoft a fait ressortir les démarches opposées adoptées par l'Union européenne et les États-Unis à l'égard de la PI et de la concurrence. Dans l'affaire Microsoft, la mesure corrective adoptée par les États-Unis visait principalement la conduite reprochée, et elle avait pour but d'élargir l'éventail des choix. Elle avait aussi pour but d'éliminer les obstacles perçus à la concurrence tout en cherchant à préserver la valeur des DPI de Microsoft et les avantages découlant de nouvelles technologies (et le bien-être à long terme des consommateurs) que les DPI sont censés procurer.

Aux États-Unis, Microsoft a pu conclure avec le Département de la Justice des États-Unis une entente de règlement qui interdisait à Microsoft de prendre des mesures de rétorsion contre des fabricants d'ordinateurs, permettait aux clients de retirer les icônes de certains dispositifs Microsoft et obligeait Microsoft à divulguer certaines données techniques et à restreindre certaines de ses pratiques commerciales253. La Federal District Court a rejeté les demandes visant l'imposition de mesures correctives plus strictes254. Par contraste, l'Union européenne a imposé à Microsoft une amende de 467 millions d'euros ainsi que d'autres mesures correctives, lui ordonnant notamment de commencer à offrir aux fabricants de PC des versions de Windows dégroupées du diffuseur de médias dans un délai de 90 jours et de divulguer dans un délai de 120 jours certains documents sur les interfaces de manière à assurer une interopérabilité totale entre les serveurs de groupe de travail concurrents et les PC et serveurs sous Windows 255. Les mesures correctives élaborées par la Commission européenne ont comme conséquence que Microsoft devrait produire une version européenne distincte de son programme Windows qui n'incl urait pas le diffuseur de médias, et elles prévoient un partage plus grand de DPI que le règlement envisagé par les autorités américaines.

Dans sa décision de 2002 dans Microsoft , la U.S. District Court (DC Circuit) a dit en gros qu'en proposant une mesure corrective obligeant Microsoft à distribuer la plateforme Java avec Windows , Sun Microsystems tentait de s'arroger un avantage concurrentiel artificiel au moyen du processus antitrust qui la mettrait sur un pied d'égalité avec Microsoft, alors que Sun ne méritait pas d'être sur un pied d'égalité.

Par contraste, la mesure corrective de l'Union européenne était beaucoup plus interventionniste. La CE cherchait, par sa mesure corrective, à mettre un concurrent sur un pied d'égalité avec Microsoft, peu importe si ce concurrent serait parvenu ou non à se hisser à ce rang n'eût été de la conduite abusive alléguée. On peut s'attendre à ce que la démarche adoptée par la CE ait d'importantes répercussions sur la dynamique des marchés et réduise les incitations à la recherche et au développement qui sont essentielles à une croissance économique mondiale. S'exprimant au sujet de la décision de la CE dans Microsoft, Hewitt Pate, l'Assistant Attorney General responsable de l'antitrust au sein du Département de la Justice des États-Unis, a affirmé :

[traduction] La CE a adopté aujourd'hui une démarche d'application de la loi différente en imposant une mesure corrective fondée sur une "suppression de code" pour éliminer ses préoccupations liées à la concurrence. L'expérience américaine nous dit que les meilleures mesures correctives antitrust éliminent les entraves au bon fonctionnement de marchés concurrentiels sans nuire aux concurrents qui réussissent ni sans imposer de fardeaux à des tiers, conséquences possibles de la mesure corrective de la CE.

Une bonne politique antitrust doit éviter d'avoir un effet paralysant sur l'innovation et la concurrence même par des sociétés "dominantes". Une démarche contraire risque de protéger des concurrents, et non la concurrence, par des moyens qui peuvent nuire finalement à l'innovation et aux consommateurs qui en bénéficient. Il est important de noter que la U.S. District Court a examiné et rejeté une mesure corrective semblable dans le litige américain 256.

Selon un principe connexe, dans la mesure du possible, toute mesure corrective devrait être "neutre du point de vue technologique", en ce qu'elle ne devrait pas influer sur le marché relatif à une technologie spécifique ni influer sur les incitatifs à innover et à développer d'autres technologies à l'avenir, si ce n'est qu'en influant sur les incitatifs par l'élimination de toute conduite anticoncurrentielle et, dans la mesure du possible, l'élimination des répercussions de conduites anticoncurrentielles passées sur le marché. Ce principe s'accorde avec le principe selon lequel le droit et la politique de la concurrence devraient promouvoir la concurrence, et non les intérêts de certains concurrents257.

La mesure corrective imposée par les tribunaux américains pour éliminer les préoccupations du Département de la Justice des États-Unis réalise l'objectif consistant à promouvoir l'efficience et le bien-être des consommateurs tout en protégeant l'innovation, relativement aux DPI, et en facilitant de manière générale l'entrée d'autres participants sur le marché. Par contraste, la décision de la CE, en imposant une mesure corrective portant suppression de code, va directement à l'encontre de ces objectifs en nuisant aux concurrents qui ont réussi grâce à leurs investissements dans la R&D, le capital humain et la créativité, et favorise artificiellement un sous-ensemble de ceux qui ont moins bien réussi en matière d'innovation. Imposer une responsabilité sur le fondement du succès d'un produit et concevoir une mesure corrective pour contrer ce succès a pour effet de protéger des concurrents plutôt que la concurrence, et ce, d'une manière qui est susceptible de décourager l'innovation et de nuire aux consommateurs. Non seulement cela va-t-il à l'encontre de l'objectif à long terme d'une efficience économique dynamique, qui devient une considération de plus en plus importante au plan de la politique de la concurrence, mais cela irait aussi à l'encontre de l'objectif même de la protection des DPI.

Le principe selon lequel on ne doit pas se préoccuper des intérêts de certains concurrents lorsque l'on examine la conduite anticoncurrentielle présumée du propriétaire de PI traduit et englobe aussi les normes de non-discrimination et d'équité procédurale reconnues et respectées au plan international en matière de concurrence et de commerce dans l'application des lois d'un État, en particulier à l'égard des "champions nationaux"258.

IV. Le moment est-il venu de revoir l'application de la Loi sur la concurrence à la PI et le traitement des relations entre les droits de la PI et de la concurrence en vertu des LDAL?

Il n'a jamais été aussi important que maintenant d'assurer un équilibre juste et efficace entre les DPI et la politique de la concurrence. Bien qu'elles ne concernent pas uniquement les marchés des technologies qui évoluent rapidement, les difficultés à cet égard se font ressentir avec encore plus d'acuité dans les cas de procédures parallèles relatives à ces types de marchés. Ce genre de situation comporte toujours le risque d'un effet paralysant inutile sur l'innovation et sur les gains d'efficience dynamiques qui en découlent. Il s'ensuit que l'établissement d'un équilibre normatif sensé constitue un véritable défi qui devrait figurer au premier plan des préoccupations des autorités responsables de la concurrence – aussi bien dans le contexte national qu'international259. C'est dans cette perspective que la présente section aborde la question de savoir si le temps est venu de revoir l'application de la LC aux DPI et/ou le traitement des relations entre les droits de la concurrence et de la PI en vertu des LDAL.

A. Examen des articles 19 et 65 de la Loi sur les brevets et de l'article 32 de la LC

Les trois principales dispositions législatives qui prévoient des mesures correctives en cas d'usage abusif de droits exclusifs conférés au titre d'un brevet valide (ou d'autres DPI) sont les articles 19 et 65 de la Loi sur les brevets et l'article 32 de la LC260. Les dispositions de la Loi sur les brevets qui concernent l'octroi obligatoire de licences ont subi des modifications importantes au fil des ans. Par exemple, on a créé le pouvoir d'ordonner l'octroi obligatoire de licences relatives à des produits pharmaceutiques au Canada en 1923, et l'on a encouragé le recours à l'octroi obligatoire de licences en particulier dans ce domaine261. En 1969, on a apporté des modifications à la Loi sur les brevets afin d'étendre la portée de l'octroi obligatoire de licences et la possibilité de s'en prévaloir de manière à permettre à une personne autre que le détenteur du brevet non seulement de fabriquer des médicaments au Canada mais aussi d'importer des médicaments262. Plusieurs contestations de ces nouvelles dispositions ont amené les tribunaux à rejeter à plusieurs reprises les prétentions voulant que ces dispositions outrepassent la compétence législative du gouvernement fédéral ou portent atteinte aux dispositions de la Déclaration canadienne des droits ou de la Charte canadienne des droits et libertés relatives aux droits de propriété ou aux droits à la liberté ou à l'égalité263. En prévision des accords de libre-échange que le Canada envisageait alors de conclure, le législateur a, à la fin des années 1980, quelque peu délaissé l'octroi obligatoire de licences afin de tenir compte de la restriction applicable au traitement spécifique d'un secteur d'activité en vue de contrôler l'établissement des prix des médicaments brevetés264. En 1993, le Parlement a apporté d'autres modifications à la Loi sur les brevets à la suite de la conclusion par le Canada de plusieurs traités internationaux, comme l'Accord de libre-échange entre le Canada et les États-Unis, l'ALENA et l'Accord sur les ADPIC265. Ces modifications ont aboli le régime d'octroi obligatoire de licences pour les médicaments266. Pour compenser d'abord la limitation (1982) puis l'élimination (1993) du régime d'octroi obligatoire de licences en matière de produits pharmaceutiques, on a créé la Commission d'examen des prix des médicaments brevetés267. Le régime législatif actuel régissant l'octroi obligatoire de licences comprend les articles 19 et 65 de la Loi sur les brevets et l'article 32 de la LC, comme nous le verrons ci-dessous.

1. Article 65 de la Loi sur les brevets

Le paragraphe 65(1) de la Loi sur les brevets dispose que tout intéressé ou le procureur général du Canada peut, après l'expiration de trois années à compter de la date de la concession d'un brevet, demander un recours en alléguant que les droits exclusifs qui dérivent d'un brevet ont donné lieu à un abus. Le paragraphe 65(2) dispose que les droits exclusifs dérivant d'un brevet sont réputés avoir donné lieu à un abus lorsque l'une ou l'autre des quatre circonstances suivantes s'est produite :

  • il n'est pas satisfait à la demande de l'article breveté, dans une mesure adéquate et à des conditions équitables;
  • le commerce ou l'industrie du Canada, ou le commerce d'une personne ou d'une classe de personnes exerçant un commerce au Canada, ou l'établissement d'un nouveau commerce ou d'une nouvelle industrie au Canada subissent quelque préjudice, et il est d'intérêt public qu'une ou des licences soient accordées;
  • les conditions que le breveté fixe à l'achat, à la location ou à l'utilisation de l'article breveté, ou à la licence qu'il pourrait accorder à l'égard de cet article breveté, ou à l'exploitation ou à la mise en oeuvre du procédé breveté, portent injustement préjudice à quelque commerce ou industrie au Canada, ou à quelque personne ou classe de personnes engagées dans un tel commerce ou une telle industrie;
  • il e st démontré que le brevet a fourni au breveté un moyen de porter injustement préjudice, au Canada, à la fabrication, à l'utilisation ou à la vente de matières.

Il importe de noter que deux cas d'abus se rapportant au défaut d'exploi ter un brevet lo calement au Canada ont été abrogés en 1996 à la suite de l'adoption de l'ALENA268. De même, les dispositions de la Loi sur les brevets relatives à l'octroi obligatoire de licences visant les médicaments qui avaient été instaurées en 1969 ont été supprimées en 1993 pour satisfaire aux exigences de l'ALENA269. Ce sont là deux exemples de l'influence des traités internationaux sur le système interne de PI, qui portent à croire qu'il faudrait vraisemblablement prendre en compte les restrictions découlant des obligations internationales du Canada en matière de PI dans le contexte de tout projet de modification du régime de PI.

Il y a un équilibre inhérent que l'article 65 (et les dispositions connexes de la Loi sur les brevets) tente d'assurer entre les droits du breveté et les droits des demandeurs potentiels d'obtenir des licences dans le cas d'une conduite abusive. En particulier, tandis que le commissaire aux brevets dispose de vastes pouvoirs en vertu du paragraphe 66(1) de la Loi sur les brevets lorsqu'il s'avère que les droits exclusifs dérivant d'un brevet ont donné lieu à un abus, le paragraphe 66(4) de la même loi prévoit aussi plusieurs facteurs que le commissaire doit prendre en compte en faveur du breveté.

En vertu du paragraphe 66(1), le commissaire peut : (i) ordonner la concession d'une licence à un demandeur, aux conditions que le commissaire estime convenables; (ii) ordonner la concession de licences au demandeur et à tels de ses clients, à telles conditions, que le commissaire juge convenables lorsque le brevet a porté préjudice à la fabrication, à l'utilisation ou à la vente de matières; (iii) ordonner la déchéance du brevet; ou (iv) rejeter la requête (et décider toute question de frais). Cependant, en arrêtant les conditions d'une licence conformément au paragraphe 66(1), le commissaire doit s'efforcer d'obtenir : "l'usage le plus répandu de l'invention […] qui soit compatible avec le bénéfice raisonnable que le breveté tirera de ses droits de brevet" et "le bénéfice maximal qui soit compatible avec une exploitation, au Canada, raisonnablement rémunératrice de l'invention par le porteur de licence."

Il y a eu très peu de décisions rendues dans des affaires contentieuses qui ont soulevé des questions au regard de l'article 65 de la Loi sur les brevets270. La cause la plus récente qui soit digne de mention est l'affaire Torpharm Inc. c. Canada (Commissaire aux brevets)271, qui a offert à la Cour fédérale une rare occasion d'examiner une requête en vertu de l'article 65 de la Loi sur les brevets. Torpharm avait cherché à obtenir de Merck & Co. une licence relative à un médicament en vrac afin de fabriquer des comprimés qu'elle aurait ensuite destinés exclusivement à l'exportation hors du Canada et non à la vente au pays. Merck & Co. avait refusé de concéder la licence, ce qui avait amené Torpharm à présenter une requête en vertu de l'article 65 devant le commissaire aux brevets, lequel avait conclu que Torpharm n'avait pas établi, de prime abord, la preuve pour obtenir un recours. Torpharm a porté cette décision en appel devant la Cour fédérale. La Cour fédérale, renvoyant l'affaire devant le commissaire pour réexamen, a statué, entre autres choses, que l'alinéa 65(2)d) exige un examen détaillé des conditions de la licence proposée par le licencié272.

Du point de vue de la théorie juridique, cependant, l'aspect le plus important de la décision dans Torpharm est l'affirmation de la Cour fédérale selon laquelle la liste des motifs d'"abus" d'un brevet figurant au paragraphe 65(2) n'est pas exhaustive parce que cette disposition n'est qu'une "disposition déterminative énumérant les circonstances qui doivent être considérées comme donnant lieu à un abus, et ce, indépendamment de la question de savoir si ces circonstances semblent être visées par les termes généraux du paragraphe 65(1)".

Cela laisse ouverte la possibilité que "l'abus de droit exclusifs" dérivant d'un brevet puisse englober plusieurs éléments autres que ceux qui sont énumérés expressément au paragraphe 65(2), dans la mesure où ils cadrent avec la disposition générale. À cet égard, la Loi sur les brevets permet, à tout le moins en théorie, d'examiner le droit et les principes de la concurrence dans le contexte de la question de savoir si un breveté a abusé ou non d'un brevet. Cela pourrait constituer une dimension additionnelle des relations entre la Loi sur les brevets et les principes intégrés à la LC (p. ex., les dispositions relatives à l'abus de position dominante énoncées aux articles 78 et 79).

Compte tenu de cette interprétation du paragraphe 65(2) et du nombre relativement restreint de décisions rendues en vertu de l'article 65, il ne paraît pas nécessaire, à ce stade-ci, de modifier l'article 65 de manière à inclure expressément les pratiques anticoncurrentielles en matière de licences et/ou d'autres principes de la concurrence (p. ex., les installations essentielles).

2. Article 19 de la Loi sur les brevets

L'article 19 de la Loi sur les brevets habilite le commissaire aux brevets à autoriser le gouvernement du Canada ou d'une province à faire usage d'une invention brevetée. La Loi sur les brevets prévoit certains principes et conditions dont le commissaire doit tenir compte avant d'autoriser un tel usage ;

§ la portée et la durée de l'usage par le gouvernement doivent être limitées aux fins auxquelles cet usage a été autorisé;

§ l'usage ne peut être exclusif;

§ l'usage doit être avant tout autorisé pour l'approvisionnement du marché intérieur;

§ le demandeur doit s'être efforcé d'obtenir une licence à des conditions et modalités raisonnables du point de vue commercial.

La Loi sur les brevets exige en outre que le gouvernement paie au breveté une "rémunération adéquate" compte tenu de la "valeur économique de l'autorisation273". L'article 19 de la Loi sur les brevets a été invoqué à quelques occasions avant les modifications apportées à la Loi sur les brevets en 1993 pour tenir compte des obligations internationales du Canada au titre de traités274, mais l'article 19 semble avoir un objectif stratégique très différent comparativement à l'article 65 de la Loi sur les brevets et à l'article 32 de la LC, puisqu'il vise davantage à protéger l'intérêt public, en particulier dans des situations d'urgence. De fait, la dernière fois où l'on a discuté de la possibilité de recourir à l'article 19, c'était lorsque le gouvernement du Canada cherchait à s'assurer qu'il avait des provisions suffisantes de Ciprofloxacine, un médicament employé pour traiter l'anthrax, dans la foulée d'une menace de contamination à l'anthrax aux États-Unis275.

3. Article 32 de la Loi sur la concurrence

L'article 32 a été adopté à l'origine en 1910 et figure maintenant à la partie "Recours spéciaux" (partie IV) de la LC. Il confère à la Cour fédérale le pouvoir, sur demande du procureur général, de rendre des ordonnances correctives si elle conclut qu'une entreprise a fait usage des droits et privilèges exclusifs conférés par un brevet, une marque de commerce, un droit d'auteur ou une topographie de circuit intégré enregistrée pour restreindre indûment le commerce ou réduire indûment la concurrence276. Une ordonnance corrective peut notamment déclarer nul, en totalité ou en partie, tout accord, arrangement ou permis relatif à l'usage contesté du DPI. Les ordonnances correctives peuvent également restreindre l'exercice des droits prévus par de telles accords, exiger l'octroi obligatoire de licences, révoquer un brevet, prescrire la radiation de l'enregistrement d'une marque de commerce ou d'une topographie de circuit intégré ou exiger que certains actes soient accomplis ou omis. Les pouvoirs correctifs prévus à l'article 32 sont vastes, mais seul le procureur général peut introduire des procédures en vertu de cette disposition.

Il n'y a eu pratiquement aucune activité judicaire (ni administrative, selon toute vraisemblance) reliée à l'article 32. En effet, aucune affaire contentieuse n'a jamais donné lieu à un procès en vertu de cette disposition au cours de ses 70 années d'existence277. Dans au moins un cas, une vente liée a mené à l'introduction d'une procédure fondée sur l'article 32 de la LC278. Dans cette affaire, la licenciée utilisait des machines brevetées qui extrayaient de la pellicule de polyéthylène d'une résine et elle devait se procurer la résine auprès de la concédante de licence et d'un certain groupe de fournisseurs. Cependant la concédante de licence, Union Carbide, a conclu une entente de règlement aux termes de laquelle elle s'est engagée à abandonner cette pratique.

Bien que l'article 32 figure toujours dans la LC, on n'y a pas eu recours, si ce n'est dans quelques rares cas. Étant donné que l'on peut aussi recourir à d'autres dispositions de la LC lorsqu'on a affaire à une conduite anticoncurrentielle touchant des DPI, l'utilité de l'article 32 serait peut-être à revoir.

B. Examen de dispositions spécifiques de la Loi sur la concurrence et des LDAL du Bureau

À ce stade-ci, compte tenu des analyses exposées dans le présent document, nous sommes d'avis qu'il n'y a probablement pas lieu de procéder à un examen complet. À notre avis, il serait plus utile de concentrer les efforts sur les domaines d'étude universitaire proposés décrits dans les sections II et III ci-dessus. Nous estimons toutefois que le Bureau pourrait songer à élaborer davantage certaines dispositions spécifiques de la LC et différents aspects des LDAL ou à fournir des éclaircissements à leur sujet. Voici nos suggestions à cet égard :

Suggestions
Sujet Proposition Justification
Ventes liées Préciser le sens de "connexité technologique" dans les affaires touchant la PI, &agrav e; l'alinéa 77(4)b) de la LC Le sens de l'expression "connexité technologique" à l'alinéa 77(4)b) de la LC pourrait être précis&eacut e; dans le context e de s on application aux DPI , surtout à la lumière des questions soulevées dans l'affaire Microsoft.
Installations essentielles Élaboration d'une démarche canadienne à l'égard des installations essentielles Les LDAL énoncent que, pour que l'on puisse se prévaloir des recours spéciaux prévus à l'article 32 de la LC, il faut, entre autres, que "la PI représente […] un intrant essentiel pour les entreprises […] c'est-à-dire que le refus de permettre à d'autres l'utilisation de la PI empêche d'autres entreprises de livrer une concurrence efficace sur le marché pertinent". Cependant, il serait utile d'élaborer davantage ou de fournir des précisions, compte tenu en particulier des démarches divergentes adoptées par les autorités américaines et européennes au regard de la théorie des installations essentielles.
Installations essentielles Moyen de défense fondé sur des motifs objectifs Les LDAL n'abordent pas la question de savoir si les propriétaires de PI devraient avoir la possibilité de démontre qu'ils ont des motifs objectifs de ne pas concéder de licences sur la PI en cause. Ces motifs objectifs pourraient être d'ordre technique ou économique, par exemple si l'entreprise qui cherche à obtenir une licence est une mauvaise débitrice ou si elle n'a pas la capacité technique d'exploiter efficacement la PI en cause.
Installations essentielles Soupeser les effets proconcurrentiels et anticoncurrentiels Bien que les LDAL indiquent que le Bureau examinera les effets de l'octroi d'une licence sur l'incitation à innover, elles n'exigent pas clairement une appréciation des effets à proconcurrentiels et anticoncurrentiels de l'octroi obligatoire de licences de la part d'un propriétaire de PI. Par exemple, le refus d'octroyer une licence relative à une PI pourrait entraîner une diminution de la qualité des services et une réduction de la concurrence relative à des produits complémentaires.
Coentreprises Définition du marché À l'heure actuelle, ni la LC ni les LDAL ne proposent aucun traitement spécial des coentreprises pour ce qui est de la définition du marché. Cependant, dans le contexte des coentreprises qui implique une collaboration en matière de R&D et la mise en commun de DPI la question de la définition du marché mérite une attention spéciale puisque les coentreprises sont susceptibles de créer un nouveau produit pour lequel il n'y a aucun marché existant. En pareilles circonstances, les LDAL ont rejeté à juste titre la démarche fondée sur le "marché de l'innovation" que l'on retrouve dans les Lignes directrices américaines sur l'octroi delicences de PI279, mais elles gagneraient peut-être à être précisées davantage en ce qui concerne la définition du marché dans ces cas.
Règlements de litiges Élaborer au sujet des ententes de règlement de litiges Les LDAL ne donnent pas vraiment d'indications quant à savoir si le Bureau examinera les ententes de règlement de litiges et, le cas échéant, dans quelles circonstances. De telles indications pourraient être données dans les LDAL. Il conviendrait également d'envisager une analyse portant spécifiquement sur les contrats de licence, de même que des analyses portant sur d'autres conventions comme les ententes prévoyant des paiements inversés

Notes

1 Calvin S. Goldman, Richard F.D. Corley et Crystal L. Witterick, A Canadian Perspective on Intellectual Property Rights and Competition Policy: Striving for Balance and Related Comity Considerations, document présenté à la 31ième Annual Conference on International Antitrust Law & Policy, Fordham Corporate Law Institute, octobre 2004, à la p. 7.

2 An Act for the Encouragement of Learning, by vesting the Copies of Printed Books in the Authors or Purchasers of such Copies, during the Times therein mentioned, 1709 (R.-U.), 8 Anne, ch. 19.

3 Id.

4 Myra A. Tawfik, Copyright as Droit d'auteur, non daté, Centre for Innovation Law and Policy, Université de Toronto.

5 Id. Voir aussi Télé-Direct (Publications) Inc. c. American Business Information, Inc. (C.A.), [1998] 2 C.F. 22 et Théberge c. Galerie d'Art du Petit Champlain inc., [2002] 2 R.C.S. 336, au par. 62.

6 Commission royale sur les brevets, le droit d'auteur, les marques de commerce et les dessins industriels, Rapports sur le droit d'auteur, Ottawa, Imprimeur de la Reine, 1957, à la p. 7, et Rapport sur les brevets d'invention, Ottawa, Imprimeur de la Reine, 1960, à la p. 5.

7 L.R.C. (1985), ch. P-4, modifiée (ci-après la "Loi sur les brevets").

8 L.R.C. (1985), ch. C-42, modifiée (ci-après la "Loi sur le droit d'auteur").

9 L.R.C. (1985), ch. T-13, modifiée (ci-après la "Loi sur les marques de commerce").

10 L.R.C. (1985), ch. I-9, modifiée (ci-après la "Loi sur les dessins industriels").

11 L.C. 1990, ch. 37, modifiée (ci-après la "Loi sur les topographies de circuits intégrés").

12 L.C. 1990, ch. 20, modifiée (ci-après la "Loi sur la protection des obtentions végétales").

13 A Market for Ideas, The Economist, 22 oct. 2005, à la p. 3.

14 Article 2 de la Loi sur les brevets.

15 Voir David Vaver, Intellectual Property Law, Concord : Irwin Law, 1996, à la p. 113.

16 Voir Kirkbi AG c. Gestions Ritvik Inc., [2005] 3 R.C.S. 302, 2005 CSC 65 (C.S.C.) au par. 38 (ci-après "l'affaire LEGO"). Voir aussi The Economist, supra, n. 13, à la p. 5.

17 Voir l'article 1.1 de la Loi sur la concurrence : "La présente loi a pour objet de préserver et de favoriser la concurrence au Canada dans le but de stimuler l'adaptabilité et l'efficience de l'économie canadienne […]". Voir aussi Goldman, Corley et Witterick, supra, n. 1.

18 Section 1 des LDAL.

19 Voir les articles 42 et 44 de la Loi sur les brevets.

20 Voir l'article 10 et le paragraphe 55(2) de la Loi sur les brevets.

21 [2005] 2 C.F. 290 (C.A.F.).

22 L.R.C. (1985), c. C-34, modifiée (ci-après la LC).

23 Voir les articles 3, 15, 18, 21 et 26 de la Loi sur le droit d'auteur.

24 CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada, [2004] 1 R.C.S. 339.

25 David Vaver, supra, n. 15, à la p. 41.

26 De fait, on pourrait soutenir que la protection conférée par le droit d'auteur est foncièrement proconcurrentielle en ce qu'elle encourage les gens à exprimer la même idée d'une manière jusque-là inédite, afin d'éviter toute allégation de contrefaçon. Et puisque le droit d'auteur n'est subordonné à aucune exigence de nouveauté, cela favorise l'innovation.

27 Voir, par exemple, BMG Canada Inc. c. John Doe (C.A.F.), [2005] 4 C.F. 81, 2005 CAF 193; Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, [2004] 2 R.C.S. 427, 2004 CSC 45.

28 Robertson v. Thomson Corp. (2004), 243 D.L.R. (4th) 257 (C.A. Ont.) porté en appel devant la Cour suprême.

29 Voir David Vaver, supra, n. 15 aux pp. 188-89.

30 L'affaire LEGO, supra, n. 16, au par. 42.

31 Alinéa 7(b) de la Loi sur les marques de commerce.

32 Canada (Director of Investigation and Research) v. NutraSweet Co., (1990), 32 C.P.R. (2d) 1 (T.C.) (ci-après "Nutrasweet").

33 Ibid., à la p. 100.

34 Canada (Director of Investigation and Research) v. Télé-Direct (Publications) Inc., (1997) 73 C.P.R. (3d) 1 (T.C.) (ci-après "Télé-Direct").

35 L'affaire LEGO, supra, n. 16, au par. 44.

36 Voir le paragraphe 13(2) de la Loi sur les marques de commerce. Voir aussi l'affaire LEGO, supra, n. 16, aux par. 43 et 58.

37 L'affaire LEGO, supra, n. 16, au par. 39.

38 Article 2 de la Loi sur les dessins industriels

39 Article 5.1 de la Loi sur les dessins industriels.

40 En 1999, on dénombrait 38 enregistrements en vertu de la Loi sur les topographies de circuits intégrés. Voir Communiqué de presse, Rapport au Parlement sur l'examen de la Loi sur les topographies de circuits intégrés.

41 L'Institute of Law Research and Reform d'Edmonton, en Alberta, et un groupe de travail fédéral-provincial ont proposé une loi sur la protection des secrets commerciaux (Trade Secrets Protection Act) : Institute of Law Research and Reform, Trade Secrets, rapport no 46, juillet 1986. La Conférence pour l'harmonisation des lois au Canada a aussi élaboré une Loi uniforme sur les secrets commerciaux. Cependant, il n'existe à ce jour aucune loi provinciale ou fédérale sur les secrets commerciaux.

42 Voir Lac Minerals ltd. c. International Corona Resources Ltd., [1989] 2 R.C.S. 574. Au Québec, les secrets commerciaux sont protégés en vertu du Code civil du Québec : Tri-tex Co. i nc. v. Ghaly, [1999] R.J.Q. 2324 (C.A. Qué.).

43 OCDE, Rapport intérimaire sur la convergence des politiques de la concurrence,OCDE/GD (94) 64, Domaines de convergence dans la politique et le droit de la concurrence, annexe au ¶ 4.

44 Voir, par exemple, Antitrust and Competitiveness: Efficiencies, Failing Firms, and the World Arena , déclaration d'Eleanor M. Fox lors des audiences sur la concurrence mondiale et fondée sur l'innovation devant la Federal Trade Commission (13 décembre 1994).

45 Voir les remarques de Deborah Platt Majoras à l'époque où elle était Deputy Assistant Attorney General à la Division antitrust du Département de la Justice des É.-U., GE-Honeywell: The U.S. Decision, devant la section du droit antitrust du barreau de l'État de la Georgie, 29 novembre 2001. Voir aussi Projet de commentaires d'éléments pour les articles d'une loi ou de lois types, Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement, élaboré à titre de document d'information générale par le Secrétariat de la CNUCED, 21 août 1995.

46 La pondération soigneuse des objectifs a été un thème important dans plusieurs déclarations publiques faites par l'ancien directeur des enquêtes et recherches au cours des trois premières années qui ont suivi l'adoption en 1986 de la nouvelle LC – voir, p.ex., C.S. Goldman, New Developments in the Enforcement of Canadian Competition Law, allocution prononcée devant la Société du barreau du Haut-Canada, 26 septembre 1986; C.S. Goldman, The New Merger Provisions of the CA of Canada, Fordham Corporate Law Institute, New York, 22-23 octobre 1987; C.S. Goldman, Merger Review in Canada: Twenty Months of Experience Under the CA, allocution prononcée devant l'Association du Barreau canadien, 16 février 1988; C.S. Goldman, Merger Review Under Canadian Competition Law: The Quest for Balance, allocution prononcée devant l'Association du Barreau canadien, 23 août 1989.

47 Voir les articles 45, 79 et 92 de la Loi .

48 Voir le paragraphe 79(4) de la Loi .

49 Voir les articles 86 et 96 de la Loi .

50 Le paragraphe 61(1) n'inclut pas la protection des obtentions végétales parmi les DPI qu'il mentionne.

51 Goldman, Corley et Witterick, supra, n. 1, à la p. 8.

52 L.R.C. (1985), C-34, al. 93g).

53 La nécessité de protéger les DPI afin d'inciter à l'élaboration d'œuvres de valeur a été reconnue à l'échelle mondiale dans des traités comme ceux de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) et celui de l'OMC concernant les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur les ADPIC). Le Canada, à titre de membre de l'OMPI et de signataire de plusieurs autres traités internationaux, dont l'Accord sur les ADPIC, a édicté la Loi sur les brevets, la Loi sur le droit d'auteur, la Loi sur les marques de commerce, la Loi sur les dessins industriels, la Loi sur les topographies de circuits intégrés et d'autres lois pour protéger la PI et les droits des inventeurs et des créateurs de tirer profit de leurs idées et de leurs innovations.

54 LDAL, préface.

55 LDAL, à la section 1.

56 LDAL, à la section 4.1.

57 Télé-Direct, supra, n. 34; Canada (Director Investigators and Research) v. Warner Music Canada Ltd. (1997), 78 C.P.R. (3d) 221 (T.C.).

58 Des membres du Groupe de la propriété intellectuelle de Blakes ont participé à ces réunions consultatives.

59 LDAL, à la section 4.2.1.

60 Il est intéressant de noter que les deux versions préliminaires de Lignes directrices qui ont été diffusées pour commentaires étaient nettement moins claires quant aux circonstances dans lesquelles une conduite supposant plus que le simple exercice de DPI pourrait être contestée. Par exemple, les versions antérieures énonçaient des conditions additionnelles qui auraient amené le Bureau à procéder à des évaluations compliquées et discutables, comme pondérer le risque pris et l'effort d'innovation déployé par l'innovateur en regard du pouvoir de marvhé conféré par la PI, une évaluation de la question de savoir si les coûts engagés par l'innovateur pour créer la PI étaient négligeables et un calcul de la valeur de la PI.

61 LDAL, à la section 4.1.

62 LDAL, à la section 5.1.

63 Id.

64 Id.

65 LDAL, à la section 5.4.

66 Id.

67 Id.

68 Voir Sheila F. Anthony, Antitrust and Intellectual Property Law: From Adversaries to Partners, 28(1) AIPLA Quarterly Journal (2000) 1, citant Crown Die & Tool Co. v. Nye Tool & Mach. Works, 261 U.S. 24, 37 (1923).

69 324 U.S. 806 (1945).

70 Pour ce qui concerne l'usage abusif d'un brevet, voir Morton Salt v. Suppiger, (1942) 314 U.S. 488 (ci-après "Morton Salt"). Pour ce qui concerne l'usage abusif d'un droit d'auteur, voir Lasercomb America v. Reynolds, 911 F.F.2d 970 (4th Cir. 1990).

71 Voir U.S. Philips Corp. v. ITC, 424 F.3d 1179 (Fed. Cir., 2005).

72 Patent Act, 35 U.S.C. § 271(d), modification apportée en vertu du Patent Reform Act of 1988.

73 Voir United States v. Line Material Co., 333 U.S. 287, 308 (1948), où la Cour suprême a jugé que la possession d'un brevet valide ne soustrait pas le breveté à la mise en application des dispositions de la Sherman Act au-delà des limites du monopole de l'invention en cause.

74 Anthony, supra, n. 68, à la p. 4, citant la politique qu'avait le Département de la Justice dans les années 1970 de considérer comme suspectes certaines formes de conduite touchant des DPI.

75 897 F.2d 1572, 1576 (Fed. Cir. 1990).

76 Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI au ¶1.0.

77 Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI au ¶3.4. Dans certains cas bien précis comme en cas de fixation des prix, de restrictions touchant les extrants ou de répartition de marchés entre concurrents horizontaux où la nature et l'effet des contraintes sont clairement anticoncurrentielles, les Lignes directrices américaines énoncent que les organismes de mise en application de la loi peuvent appliquer une analyse intrinsèque sans exiger que les conditions ci-dessus soient remplies.

78 Federal Trade Commission, To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy, octobre 2003 à la p. 5.

79 United States v. Microsoft, 253 F.3d 34, 63 (D.C. Cir. 2001).

80 No 04-1329, 2005 (U.S.S.C.), décision datée du 1er mars 2006.

81 Voir la liste des groupes d'étude de l'Antitrust Modernization Committee (AMC). L'AMC est censé présenter son rapport final en 2007.

82 Articles 8(2), 30 et 31 de l' Accord sur les ADPIC.

83 Article 40 de l' Accord sur les ADPIC.

84 Plus récemment, le débat dans le contexte de l' Accord sur les ADPIC a touché l'octroi obligatoire de licences et l'accès aux médicaments. Lors de la Conférence ministérielle de l'OMC de 2001 à Doha, on a émis une "Déclaration sur l' Accord sur les ADPIC et la santé publique" aux termes de laquelle on reconnaissait que les membres de l'OMC ayant des capacités de fabrication insuffisantes pourraient avoir des difficultés à recourir de manière effective aux licences obligatoires dans le cadre de l' Accord sur les ADPIC et l'on donnait pour instruction au Conseil des ADPIC de l'OMC de trouver une solution rapide à ce problème. Le 6 décembre 2005, le Conseil général de l'OMC approuvait une modification de l'Accord sur les ADPIC visant à permettre aux pays de recourir à l'octroi obligatoire de licence pour des produits pharmaceutiques même lorsque les produits sont destinés principalement à l'exportation. En conséquence, le Canada a apporté des modifications à la Loi sur les brevets de manière à donner effet à cette disposition de l' Accord sur les ADPIC  : Loi modifiant la Loi sur les brevets et la Loi sur les aliments et drogues (Engagement de Jean Chrétien envers l'Afrique), L.C. 2005, ch. 23.

85 Voir Interaction du commerce et de la politique de la concurrence.

86 OCDE, Competition Policy and IPRs, DAFFE/CLP(98)18 (16 septembre 1998)-document partiellement bilingue anglais/français). Voir aussi OCDE, Rapport intérimaire sur la convergence des politiques de la concurrence, OCDE/GD (94) 64 (juin 1994).

87 Voir Carl Shapiro, Competition Policy and Innovation. DSTI.DOC(2002)11 (2002).

88 Secrétarait de la CNUCED, Politique de concurrence et exercice des droits de propriété intellectuelle, TD/RBP/CONF.5/6 (11 août 2000). Ce rapport a été examiné et révisé en 2001 et en 2002 : voir Politique de concurrence et exercice des droits de propriété intellectuelle : rapport révisé du Secrétariat de la CNUCED, TD/B/COM.2/CLP/22 (8 mai 2001), disponible à l'adresse ; et Politique de concurrence et exercice des droits de propriété intellectuelle : rapport révisé du Secrétariat de la CNUCED, TD/B/COM.2/CLP/22/Rev.l (19 avril 2002).

89 Id., à la p. 19.

90 Voir, par exemple, RBM Equipment Ltd. c. Philips Electronics Industries, (1973), 9 C.P.R. (2d) 50 (C.A.F.); Amoco Can. Petroleum Co. Ltd. c. Texaco Exploration Can. Ltd., [1976] 1 C.F. 258 (C.F. 1re inst.); Procter & Gamble c. Kimberly-Clark of Canada Ltd. (1990), 29 C.P.R. (3d) 545 (C.A.F.); Eli Lilly and Co. c. Novopharm Ltd. (1996), 68 C.P.R. (3d) 254 (C.F. 1er inst.).

91 [2005] 2 C.F. 225, 2004 CF 1445.

92 La Cour a suivi l'arrêt Molnlycke AB c. Kimberly-Clark of Canada Ltd. et al. (1991), 36 C.P.R. (3d) 493 (C.A.F.) à cet égard.

93 Eli Lilly and Co. c. Apotex (C.F.), [2005] 2 C.F. 225, 2004 CF 1445, au par. 21.

94 Eli Lilly and Co. c. Apotex (C.F.), [2005] 2 C.F. 225, 2004 CF 1445, au par. 23.

95 Apotex Inc. c. Eli Lilly and Company, 2005 CAF 361 (2 nov. 2005) au par. 21.

96 Ibid., au par. 22.

97 Ibid., au par. 28.

98 Ibid., au par. 14.

99 Supra, n. 14.

100 Ibid., au par. 6.

101 Ibid., au par. 38.

102 Ibid., au par. 39.

103 Ibid., au par. 40.

104 Ibid., au par. 44.

105 Ibid., au par. 54.

106 Ibid., au par. 61.

107 On appelle parfois la mise en commun de brevets "concession de licences groupées".

108 Une communauté de brevets pourrait aussi produire d'autres effets anticoncurrentiels comme la fixation des prix. Voir In re Summit Technology Inc. & VISX Inc., no 9286 (FTC 24 mars 1998).

109 Voir l'exemple 6 donné dans les LDAL.

110 Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI au ¶ 5.5.

111 Id.

112 Voir In re Summit Technology Inc. & VISX Inc., no 9286 (FTC 24 mars 1998).

113 Voir MPEG-2, Business Review Letter, 1997 DOJBRL LEXIS 14 (Département de la Justice des É.-U., 26 juin 1997); et U.S. Philips Corporation v. International Trade Commission, affaire no 04-1361 (Fed. Cir. 21 septembre 2005). L'affaire Philips ne concernait pas des allégations antitrust, mais plutôt des allégations selon lesquelles le fait de lier des brevets "essentiels" (auxquels il n'y a aucune solution de remplacement réaliste sur le plan commercial) et des brevets "non essentiels" équivaut à un usage abusif de brevets en common law. Le tribunal a toutefois noté que les principes du droit de la concurrence sont analogues.

114 Les expressions "organisme d'élaboration de normes" et "organisme d'établissement de normes" peuvent s'employer indistinctement.

115 Le juge de l'ordre administratif a rejeté la plainte de la FTC. Cependant, un appel est actuellement en instance devant le commissaire de la FTC.

116 Voir In the Matter of Rambus Inc., affaire no 9302 (juge de l'ordre adm. de la FTC), 14 février 2004. La FTC a probablement déposé sa plainte à la suite d'une affaire dans laquelle Rambus avait invoqué un brevet contre Infineon Technologies A.G. et Infineon avait formulé des allégations de fraude contre Rambus au titre de sa participation au JEDEC. Voir Rambus, Inc. v. Infineon Technologies, A.G., 164 F.Supp. 2d 743 (E.D. Va. 2001), infirmé par 318 F.3d 1081 (Fed. Cir. 2003). La Commission européenne mène aussi une enquête contre Rambus, Inc. en rapport avec des allégations d'embuscade tendue au moyen d'un brevet. Voir aussi In re Dell Computer Corporation, 1999 FTCs LEXIS 149 (28 juillet 1999), où la FTC a allégué que Dell avait induit en erreur la Video Electronics Standards Association(association des normes de la vidéo électronique) quant à l'existence de son brevet bien qu'elle eût participé à l'élaboration d'une norme industrielle, puis cherché à faire respecter ses brevets. Dell a convenu d'une décision par consentement avec la FTC. La Commission européenne a récemment entrepris de son côté une enquête relative à son principal organisme d'élaboration de normes de télécommunication – l'Institut européen de normes de télécommunication (IENT) – sur le fondement d'allégations selon lesquelles le règlement de l'IENT pourrait permettre à des entreprises de se livrer à la pratique des embuscades tendues au moyen de brevets.

117 Id.; In the Matter of Rambus Incorporated, affaire no 9302 (FTC) (appel de la décision du juge de l'ordre adm. de la FTC).

118 15 U.S.C. § 2.

119 La doctrine Noerr-Pennington, nommée après deux arrêts de la Cour suprême des États-Unis, confère l'immunité relativement aux efforts déployés de bonne foi pour requérir une action gouvernementale et influer sur le processus législatif. Voir Eastern R. Conference v. Noerr Motors (1961) 365 U.S. 117 (U.S.S.C.) et United Mine Workers v. Pennington (1965) 381 U.S. 657 (U.S.S.C.). Voir aussi California Motor Transport Co. v. Trucking Unlimited (1978) 404 U.S. 508 (U.S.S.C.) (où l'on explique l'exception de l'imposture, à cette doctrine).

120 In the matter of Unocal, affaire no 9305 (FTC) 7 juillet 2004.

121 Cette question renvoie à celle de savoir comment on devrait appliquer la doctrine Noerr-Pennington au Canada, compte tenu que les OEN parrainés par le gouvernement sont des organes quasi-judiciaires, et la représentation devant eux n'est rien de plus qu'une tentative d'influencer la politique législative.

122 Voir Bureau de la concurrence, Avis et précis d'information, Le Bureau de la concurrence répond à une plainte concernant une présumée utilisation abusive des règles canadiennes sur les brevets pharmaceutiques , 27 février 2004.

123 Id.

124 Voir le communiqué de presse de la Federal Trade Commission du 7 mars 2003 intitulé FTC Charges Bristol-Myers Squibb with Pattern of Abusing Government Processes to Stifle Generic Commission.

125 Dans le contexte canadien, il y a eu plusieurs affaires concernant des allégations similaires d'"inscription à tort". Voir, par exemple, AstraZeneca AB c. Apotex Inc., 2004 CF 44; Pfizer Canada Inc. c. Apotex Inc., 2003 CF 1428; Hoffman-La Roche Ltd. c. Canada (Ministre de la Santé), 2005 CAF 140 et AstraZeneca Canada Inc. c. Canada (Ministre de la santé), 2005 CAF 175.

126 Voir le communiqué de presse conjoint de Santé Canada et Industrie Canada intitulé "Le gouvernement du Canada propose de modifier les règles régissant la propriété intellectuelle des produits pharmaceutiques", 13 décembre 2004. Cependant, il n'est pas clair si ces modifications seront présentées au Parlement et, le cas échéant, à quelle époque.

127 Voir, par exemple, Apotex Inc. c. Eli Lilly And Co., 2001 CF 636, (2001), 13 C.P.R. (4th) 78, conf. par 2002 CAF 389 (C.A.F.); Apotex Inc. c. Eli Lilly and Co., 2001 CF 1144, (2001), 15 C.P.R. (4th) 129, conf. par 2002 C.A.F. 411, (2002), 22 C.P.R. (4th) 19; Apotex Inc. c. Syntex Pharmaceuticals International Ltd., 2001 CF 1375, (2001), 16 C.P.R. (4th) 473, conf. par 2002 CAF 222, (2002), 224 F.T.R. 160; Apotex Inc. c. Merck & Co. Inc., 2004 CF 314.

128 Loi sur les brevets, articles 79 – 102.

129 Par exemple, en Ontario, voir; Loi sur l'interchangeabilité des médicaments et les honoraires de préparation, L.R.O. 1990, ch. P.23.

130 On emploie parfois l'expression "pseudo-génériques".

130 Voir le communiqué de presse de la Federal Drug Administration du 2 juillet 2004 intitulé FDA Supports Broader Access to Lower Priced Drugs. Il convient sans doute de noter qu'il n'existe aucune disposition équivalente prévoyant une période d'exclusivité en droit canadien.

132 Voir Aidan Hollis, The Anti-Competitive Effects of Brand-Controlled 'Pseudo-Generics' in the Canadian Pharmaceutical Market, 29(1) Canadian Public Policy (2003) 21, à la p. 23. Voir aussi Comment of Apotex Corp. in Support of Citizen Petition Docket No. 2004P-0075/CP1, déposé par Apotex Corp. à l'appui de la requête présentée par Mylan Pharmaceuticals Inc. à titre de simple citoyen devant la FDA.

133 Voir Apotex v. Hoffman La-Roche et al, dossier no C33172, 14 décembre 2000 (C.A. Ont.), où la Cour a jugé qu'il n'était pas clair et évident que serait rejetée une allégation selon laquelle une indication semblable violait l'article 52 de la LC, et que cette allégation ne pouvait donc pas être radiée.

134 Hollis, supra, n. 132, à la p.29.

135 FTC Congressional Budget Justification Fiscal Year 2007, à la p. 13, 6 février 2006.

136 Hollis, supra, n. 132, à la p.21.

137 418 F.3d 1282 (Fed. Cir. 2 août 2005). Voir aussi NTP, Inc. v. Research in Motion, Ltd., 392 F.3d 1336 (Fed. Cir. 14 décembre 2005).

138 Id.

139 Brief Amicus Curiae of the Government of Canada in Support of the Request for Rehearing En Banc Made in the Combined Petition by Research in Motion For Panel Rehearing and Rehearing En Banc , 13 janvier 2005. La Cour a rejeté la requête visant à obtenir une audition de l'affaire en formation plénière et a plutôt accordé une requête de nouvelle audience qui a mené à la décision d'août 2005 : 418 F.3d 1282 (Fed. Cir. 2 août 2005).

140 Id.

141 Voir Research in Motion v. NTP, dossier no 05-763 (U.S.S.C.).

142 La Loi sur le droit d'auteur n'emploie pas ces expressions, mais elles correspondent à une classification qui, si elle n'est pas parfaitement exacte, s'avère utile pour distinguer les différents types de sociétés collectives de gestion du droit d'auteur en droit canadien. Il convient aussi de noter qu'il existe d'autres entités collectives qui, à tout le moins en théorie, fonctionnent en dehors des régimes créés par la Loi sur le droit d'auteur.

143 Articles 67 et 67.1 de la Loi sur le droit d'auteur.

144 Partie VIII de la Loi sur le droit d'auteur.

145 Paragraphes 67.1(4) et 83(12) de la Loi sur le droit d'auteur.

146 Voir les articles 70.1 à 70.6 et l'article 70.12 de la Loi sur le droit d'auteur.

147 Articles 70.2 à 70.4 de la Loi sur le droit d'auteur.

148 La Commission européenne a récemment envoyé à la Confédération internationale des sociétés d'auteurs et de compositeurs (CISAC) et à ses différentes sociétés de gestion nationales membres un énoncé d'objections alléguant des violations des règles des Communautés européennes interdisant les pratiques commerciales restrictives du fait (i) des conditions d'adhésion, qui obligent les auteurs à transférer leurs droits uniquement à la société de gestion de leur pays (indépendamment des formes d'exploitation ultérieure de ces droits); (ii) des restrictions territoriales, qui obligent les utilisateurs commerciaux à obtenir une licence uniquement auprès de la société de gestion de leur pays, valable uniquement sur le territoire du pays en question; et (iii) des effets de réseau des ententes. Voir le communiqué de presse de la Commission européenne intitulé Commission Sends Statement of Objections to International Confederation of Societies of Authors and Composers (CISAC) and its EEA Members, MEMO/06/63, daté du 7 février 2006, disponible en anglais seulement.

149 Par exemple, voir Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, [2004] 2 R.C.S. 427, 2004 CSC 45, pour une analyse de certaines questions reliées à la transmission sur Internet d'oeuvres protégées par le droit d'auteur.

150 Voir Industrie Canada, Stimuler la culture et l'innovation : Rapport sur les dispositions et l'application de la Loi sur le droit d'auteur, octobre 2002.

151 Sembleraient exclues des cas visés les ententes conclues par une société de gestion qui est assujettie aux dispositions relatives aux tarifs obligatoires décrites plus haut.

152 Paragraphe 70.5(3) de la Loi sur le droit d'auteur.

153 Paragraphes 70.5(4) et (5) de la Loi sur le droit d'auteur.

154 La relation entre les DPI et le moyen de défense fondé sur une conduite réglementée est analysée plus en détail à la section II.C.1.

155Par exemple, la SOCAN a soumis un projet de tarif exigeant que les sites Web qui communiquent de la musique au public à des fins de téléchargement ou dans le cadre d'un jeu ou d'une diffusion en ligne paient des redevances. De même, la SODRAC et la CMRRA ont proposé des nouveaux tarifs visant les droits de reproduction reliés à la musique en ligne. Voir la liste des audiences à venir de la Commission du droit d'auteur en matière de tarifs.

156 Le Canada a signé (mais n'a pas encore ratifié) deux traités de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), soit le Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur et le Traité de l'OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes, qui comportent tous deux des dispositions relatives aux mesures de protection technologiques d'œuvres protégées par le droit d'auteur. Le gouvernement a présenté le projet de loi C-60 dans le cadre du processus de modification des lois canadiennes concernant le droit d'auteur afin de pouvoir ratifier les traités de l'OMPI.

157 Article 9 de la Loi sur les marques de commerce.

158 Alinéas 9n) et 12f) de la Loi sur les marques de commerce.

159 Alinéa 9n) de la Loi sur les marques de commerce. L'entité n'a qu'à démontrer qu'elle est une "autorité publique".

160 Ordre des architectes de l'Ontario c. Assn. of Architectural Technologists of Ontario (C.A.), [2003] 1 C.F. 331 (C.A.F.); Ordre des podologues de l'Ontario c. Canadian Podiatric Medical Association, 2004 CF 1774. Voir aussi Statut d'autorité publique en vertu du sous-alinéa 9(1)n)(iii), Énoncé de pratique de l'OPIC, 10 octobre 2002, qui énonce que "[l]e registraire des marques de commerce exigera une preuve du statut d'autorité publique à l'égard de chaque demande de publication d'une marque officielle."

161 Voir, p. ex., Le registraire des marques de commerce c. L'Association olympique canadienne, [1983] 1 C.F. 692 (C.A.F.); Assoc. Olympique canadienne c. Konica Canada Inc., [1992] 1 C.F. 797, (1991), 19 C.P.R. (3d) 400 (C.A.F.); Société canadienne des postes c. Post Office (1re inst.), [2001] 2 C.F. 63; Société canadienne des postes c. United States Postal Service (C.F.), [2006] 3 C.F. 28, 2005 CF 1630.

162 United Parcel Service of America, Inc. c. Gouvernement du Canada, procédure d'arbitrage. Voir tous les documents relatifs à la procédure d'arbritrage.

163 Dans ce contexte, voir Federal Business Development Bank (FBDB) c. C.B. Media Ltd. (1991), 37 C.P.R. (3d) 119 (C.F. 1re inst.). La Banque de développement du Canada (BDC) avait obtenu l'enregistrement de la marque officielle "PROFITS" en rapport notamment avec des publications d'affaires, et elle alléguait que C.B. Media avait contrefait sa marque en utilisant le mot "PROFIT" en rapport avec une revue d'affaires. La BDC demandait une injonction interdisant à C.B. Media d'utiliser le mot jusqu'à ce que l'action pour contrefaçon de marque soit entendue. La Cour a refusé d'accorder l'injonction, affirmant que l'allégation selon laquelle la BDC utilisait sa marque officielle non pas directement aux fins de l'accomplissement de son mandat à titre de société d'État, mais pour une activité commerciale accessoire, constituait une question sérieuse qui ne pouvait être tranchée qu'au procès.

164 Société canadienne des postes c. United States Postal Service (C.F.), [2006] 3 C.F. 28, 2005 CF 1630.

165 Voir la lettre adressée aux premiers ministres par des participants de l'industrie, datée du 7 octobre 2004 ; voir aussi NWT and Nunavut Chamber of Mines, Association minière du Canada, Association canadienne des prospecteurs et entrepreneurs, National Diamond Strategy: An Industry Response , mars 2004 à la p. 21.

166Id.

167 Voir l'article 2.1 de la LC.

168 Procureur général du Canada c. Law Society of B.C., [1982] 2 R.C.S. 307. Voir aussi : Bureau de la concurrence, Bulletin technique sur les conduites réglementées, version préliminaire de novembre 2005.

169 Voir Reference Re: The Farm Products Marketing Act, [1957] 1 R.C.S. 198; R. v. Can. Breweries Ltd., [1960] O.R. 601 (H.C. Ont.); Industrial Milk Producers Association c. B.C. Milk Board, (1998), 47 D.L.R. (4th) 710 (C.F. 1re inst.)

170 Garland c. Consumers' Gas Co., [1998] 3 R.C.S. 112. Il convient de noter que cette affaire ne concernait pas une action en vertu de la LC. La Cour suprême a laissé entendre que le mot "indûment" et l'expression "dans l'intérêt public" constituaient des exemples de libellé accordant une marge de manoeuvre.

171 La notion de logiciel libre fait l'objet de nombreuses définitions. Voir, par exemple, la définition de la Open Source Initiative.

172 Voir An Open Secret , The Economist, 22 oct. 2005, p. 12.

173 Street Bank & Trust Co. v. Signal Financial Group, Inc. 149 F.3d 1368 (Fed. Cir. 1998) certiorari refusé par 119 S. Ct. 851 (1999) (C.S.S.C.).

174 Voir Amazon.c om, Inc. v. Barnesandnoble.com, Inc., 239 F.3d 1343 (U.S. Ct of App. Fed. Cir. 2001).

175 Voir Schlumberger Canada Ltd. c. Canada (Commissaire aux brevets) (1981), 56 C.P.R. (2d) 204 (C.F. 1re inst.); Re Patent Application No. 564,175(1999), 6 C.P.R. 4th 385 (Commission d'appel de brevets).

176 Article 27.1 de l' Accord sur les ADPIC .

177 Voir la section III.A.1, infra, pour un examen détaillé des ventes liées.

178 Brulotte v. Thys Co., 379 U.S. 29 (1964). La Court of Appeal for the Seventh Circuit a récemment appliqué cette décision, bien qu'elle eût exprimé de sérieux doutes quant à savoir si elle était toujours valide : voir Scheiber v. Dolby Labs., Inc., 293 F.3d 1014 (7th Cir. 2002), certiorari refusé par 123 S.Ct. 853, janvier 2003 (U.S.S.C.).

179Culzean Inventions Ltd. v. Midwestern Broom Co. Ltd. et al, 82 C.P.R. (2d) 175 (B.R. Sask.).

180 Télé-Direct, supra, n. 34, à la p. 105.

181 L.R.C. (1985), ch. C-34.

182 Voir Télé-Direct, supra, n. 34.

183 Dans Télé-Direct, le Tribunal a indiqué que, pour déterminer si les produits pouvaient être fournis de manière efficiente, il fallait notamment examiner la question de savoir si la fourniture séparée des produits entraînerait des coûts plus élevés qui l'emporteraient sur les avantages du point de vue de ceux qui voulaient qu'ils soient fournis séparément.

184 Nutrasweet, supra, n. 32, à la p. 67.

185 La Loi ne définit ni l'une ni l'autre de ces deux expressions. Dans Nutrasweet, le Tribunal a indiqué que si l'entreprise a une puissance commerciale, elle remplit cette condition.

186 Il y a réduction sensible de la concurrence lorsqu'un agissement anticoncurrentiel crée, préserve ou accroît une puissance commerciale. Voir Nutrasweet, supra, n. 32, à la p. 55.

187 Alinéa 77(4)b) de la LC.

188 Cependant, voir Hatton v. Copeland-Chatterson Co. (1906), 37 R.C.S. 651,la Cour suprême du Canada a jugé qu'une situation où un breveté vendait son cartable breveté à la condition que les feuilles destinées au cartable soient aussi achetées du breveté ne violait pas la Loi sur les brevets, L.R.C. ch. 61.

189 Voir la note infrapaginale 12 à la section 4.1 des LDAL.

190 Voir la section 5.4 des LDAL.

191 Nutrasweet, supra, n. 32, à la p. 113.

192 Une vente liée a donné lieu à l'introduction d'une procédure en vertu de l'article 32 de la LC dans R v. Union Carbide Canada Limited, Cour de l'Échiquier du Canada, dossier no B-1979, dénonciation déposée le 12 octobre 1967, procès-verbal de règlement déposé le 12 décembre 1969, où la licenciée utilisait des machines brevetées qui extrayaient de la pellicule de polyéthylène à partir de résine et était tenue d'acheter la résine auprès de la brevetée et d'un certain groupe de fournisseurs. La brevetée Union Carbide a conclu une entente de règlement aux termes de laquelle elle s'est engagée à abandonner cette pratique.

193 Plus précisément, le par. 5.3 des Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI énumèrent les circonstances suivantes dans lesquelles les autorités contesteront vraisemblablement les ventes liées : (1) le vendeur dispose d'une puissance commerciale relativement au produit clef; (2) les ventes liées ont un effet nuisible sur la concurrence dans le marché pertinent relativement au produit lié; et (3) les motifs d'efficience au soutien des ventes liées en cause ne l'emportent pas sur leurs effets anticoncurrentiels. Ces conditions ressemblent beaucoup à celles qui existent au Canada à l'égard des ventes liées : voir l'article 77 de la LC.

194 Voir Jefferson Parish Hosp. Dist. No. 2 v. Hyde, 466 US 2 (1984) U.S.S.C.). Cependant, la Cour suprême a restreint la portée de l'interdiction fondée sur l'analyse des caractéristiques intrinsèques qu'elle avait formulée auparavant dans International Salt Co. v. United States, 332 U.S. 392, 396 (1947) (U.S.S.C.), en exigeant une preuve de puissance commerciale et en rajoutant une analyse de l'efficience. C'est ce critère modifié que le Tribunal de la concurrence a adopté dans Télé-Direct.

195United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34 (DC Cir. 2001) (Ct. of App.).

196 Suivant la démarche fondée sur la "règle de la raison", au lieu de démontrer une puissance commerciale, on doit démontrer : (1) que les ventes liées ont des effets anticoncurrentiels réels en ce qu'elles réduisent la concurrence relative au produit lié; et (2) que les ventes liées n'ont aucune justification commerciale valable.

197 Voir Jonathan M. Jacobson and Abid Qureshi, Did the Per Se Rule on Tying Survive 'Microsoft'? , New York Law Journal, 14 août 2001.

198 Section 4.1 des LDAL.

199 Independent Ink, Inc. v. Illinois Tool Works, Inc, 396 F.3d 1342 (Fed. Cir. 2005).

200 ¶ 5.3, Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI. La CAFC a estimé que les arrêts de la Cour suprême dans International Salt Co. v. United States, 332 U.S. 392 (1947) et United States v. Loew's. Inc., 371 U.S. 38 (1962) constituaient des précédents obligatoires pour ce qui est de la présomption selon laquelle un DPI confère une puissance commerciale à son propriétaire et que les Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI n'avaient aucune incidence sur la validité de ces décisions : voir 396 F.3d 1342 (Fed. Cir. 2005) note infrapaginale 10, à la p. 13.

201 Voir Tanaka v. Univ. of So. Cal., 252 F.3d 1059, 1063 (9th Cir. 2001); Forro Precision, Inc. v. Int'l Bus. Machs.Corp., 673 F.2d 1045, 1052 (9th Cir. 1982).

202 Illinois Tool Works, Inc. v. Independent Ink, Inc., dossier no04-1329 (U.S.S.C.), décision datée du 1er mars 2006.

203 (1995), 64 C.P.R. (3d) 216 (T.C.).

204 Voir aussi les observations formulées en 1986 par la Commission sur les pratiques restrictives du commerce (CPRC) dans un rapport sur l'industrie pétrolière au Canada, où la CPRC, s'appuyant sur les définitions jurisprudentielles américaines d' installations essentielles, concluait que les raffineries et les terminaux importants dans l'industrie pétrolière au Canada étaient des installations essentielles : Commission sur les pratiques restrictives de commerce, La concurrence dans l'industrie pétrolière au Canada, Approvisionnements et Services Canada, 1986. Voir aussi la décision du Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (CRTC) dans Concurrence locale, décision du CRTC en matière de télécommunications no 97-8, 1er mai 1997, où le CRTC a conclu que certaines composantes de services et installations de télécommunications étaient des installations essentielles et a ordonné aux entreprises de services locaux titulaires de dégrouper ces installations essentielles des produits qu'elles offraient.

205 Section 4.2.1 des LDAL. Voir aussi Apotex Inc. c. Eli Lilly and Company, 2005 CAF 361.

206 Section 4.2.2 des LDAL.

207 Voir Verizon v. Law Offices of Curtis V. Trinko, 540 U.S. 398 (2004) (U.S.S.C.) (ci-après Trinko), où la Cour a affirmé que la théorie avait été élaborée par les tribunaux inférieurs et n'avait jamais été reconnue par la Cour suprême.

208 Id. Voir aussi NYMEX v. Intercontinental Exchange, 323 F.Supp.2d 559 (S.D.N.Y. 2004) à la p. 568, où la District Court of New York a jugé que l'on ne pouvait pas invoquer la théorie des installations essentielles parce que le secteur en cause était réglementé (en l'occurrence par la Commodities Future Trading Commission).

209 Trinko, supra, n. 207, aux pp. 411-415.

210 Voir Eleanor M. Fox, A Tale of Two Jurisdictions and an Orphan Case: Antitrust, Intellectual Property, and Refusals to Deal, 28 Fordham Int'l L.J. 952 (2005) à la p. 965.

211 IMS Health v. NDC Health, [2004] Rec. CJCE I-5039; Bronner v. Mediaprint [1998] Rec. CJCE I-7791; RTE et al. v. Commission, (Magill II) [1995] Rec. CJCE I-743.

212 Le simple fait de détenir un DPI et de refuser d'octroyer une licence ne constitue pas une justification objective – on exige plutôt une analyse visant à déterminer si les incitatifs à l'innovation l'emportent sur les "circonstances exceptionnelles" énumérées : European Commission v. Microsoft, COMP/C-3/37.79 (décision de la Commission), 24 mars 2004. Voir aussi Microsoft Corp. v. Commission des Communautés européennes, T-201/04 R, 22 décembre 2004.

213 Il pourra souvent s'avérer impossible de protéger les innovations en recourant uniquement au droit de la PI. Beaucoup de savoir-faire n'est pas admissible à une protection en vertu du droit de la PI, et des produits qui sont protégés à titre de PI sont susceptibles de faire l'objet de restrictions licites au titre de la rétroingénierie. Cela peut créer des situations offrant à des resquilleurs la possibilité de profiter des dépenses de R&D d'une entreprise concurrente, entraînant de ce fait une réduction des incitatifs à innover. Une coentreprise qui réunit des resquilleurs potentiels semblables peut donc réduire les torts causés par une protection incomplète ou inadéquate de la PI.

214 Voir l'article 92 et le paragraphe 110(5) de la LC, et les exemptions au profit des coentreprises aux articles 95 et 112 de la LC.

215 Directeur des enquêtes et recherches c. Banque de Montréal et al.(1996), 68 C.P.R. (3d) 527 (T.C.)(ci-après Interac).

216 Article 45 de la LC. Voir R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society, [1992] 2 R.C.S. 606.

217Voir : Bureau de la concurrence, Les alliances stratégiques en vertu de la Loi sur la concurrence , Bulletin d'information, novembre 1995, par. 3.2.1.

218 Voir Abbott Laboratories, no C-3945 (22 mai 2000) (ordonnance par consentement); Hoechst Marion Roussel, Inc., no 9293 (8 mai 2001) (ordonnance par consentement). Voir aussi : Federal Trade Commission, Generic Drug Entry Prior to Patent Expiration: An FTC Study , juillet 2002; Bureau of Competition, Summary of Agreements Filed with the Federal Trade Commission under the Medicare Prescription Drug, Improvement, and Modernization Act of 2003 in FY 2004.

219 Les Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI énoncent, au paragraphe 3.4, [traduction] " la méthode générale d'analyse d'une resriction imposée aux termes d'un contrat de licence consiste à examiner si la restriction est susceptible d'avoir des effets anticoncurrentiels et, le cas échéant, si la restriction est raisonnablement nécessaire pour procurer des avantages proconcurrentiels qui l'emportent sur ces effets anticoncurrentiels."

220Les Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI énoncent, au paragraphe 3.4, [traduction] " les tribunaux concluent que 'la nature et l'effet nécessaire [d'une restriction] sont si nettement anticoncurrentiel' que la restriction devrait être traitée comme illicite en soi sans procéder à un examen approfondi de son effet probable sur la concurrence ", comme une fixation des prix, des restrictions touchant les extrants, un partage de marché entre concurrents horizontaux, de même que certains boycotts collectifs et le maintien de prix de revente.

221Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI, pp. 27-31.

222Shering-Plough Corporation v. FTC, 402 F.3d 1056 à la p. 1066-1067 (11th Cir. 2005) (ci-après Shering-Plough). La décision est en appel devant la Cour suprême des États-Unis.

223United States v. New Wrinkle, 342 U.S. 371 (1952), où, dans le cadre d'une entente de règlement d'un litige, trois détenteurs de brevets avaient constitué une nouvelle société par actions et lui avaient cédé leurs brevets, en contrepartie de quoi la nouvelle société avait simplement rétrocédé aux trois entreprises une licence d'exploitation des brevets. Ces mesures visaient à restreindre la distribution et à fixer les prix sur le marché. La Cour suprême des États-Unis a jugé que [traduction]" [l]es brevets n'accordent pas de protection contre les dispositions de la Sherman Act interdisant de telles activités, comme le système de restriction en l'espèce."

United States v. Singer, 374 U.S. 174 (1963), où Singer avait conclu avec des concurrents internationaux des contrats de licences réciproques non exclusives, franches de redevances et applicables au monde entier, en vue d'exclure la concurrence japonaise du marché américain. Le juge de première instance avait conclu que les contrats visaient à prévenir les litiges. Cependant, la Cour suprême des États-Unis a jugé que les contrats en cause, à la lumière de leur effet et des circonstances les entourant, constituaient un complot visant à prévenir la concurrence japonaise et violaient donc la Sherman Act.

Duplan Corp. v. Deering Miliken Inc., 444 F. Supp. 648 (D S.C. 1977), confirmé par 594 F.2d 979 (4th Cir. 1979), où les défendeurs étaient titulaires de licences exclusives obtenues dans le cadre du règlement d'un litige. S'agissant des allégations de complot vertical, le Tribunal a conclu qu'il n'y avait pas d'épuisement du monopole de l'invention conférant aux demandeurs une licence implicite, que la clause de licence de rétrocession ne violait pas les lois antitrust et que l'on n'avait pas prouvé les allégations de fixation des prix ni celles de ventes liées. Quant aux allégations de complot horizontal, des preuves directes et des preuves circonstancielles étayaient la conclusion selon laquelle l'entente de règlement entraînait une monopolisation et rendait les défendeurs passibles de dommages-intérêts en vertu de la Sherman Act. Les défendeurs avaient fait un usage abusif de brevets en se livrant à des pratiques commerciales trompeuses quant à leur programme d'octroi de licences, ce qui rendait leurs allégations de contrefaçon irrecevables.

224 Schering-Plough, supra, n. 222, aux pp. 1072-1073.

225 Schering-Plough, supra, n. 222, à la p. 1067.

226 Goldman, Corley et Witterick, supra, n. 1, à la p. 13.

227 LDAL, au par. 4.2.1.

228 La Loi sur les brevets prévoit l'octroi obligatoire de licences à titre de mesure corrective en cas d'usage abusif de droits exclusifs conférés en vertu de la Loi. Voir les articles 65 et 66 de la Loi sur les brevets. Ces dispositions s'appliquent uniquement après l'expiration d'un délai de trois ans à compter de la date de délivrance du brevet.

229 Voir les articles 78 et 79 de la LC.

230 Voir le paragraphe 79(5) : "Pour l'application du présent article, un agissement résultant du seul fait de l'exercice de quelque droit ou de la jouissance de quelque intérêt découlant de la Loi sur les brevets, de la Loi sur les dessins industriels, de la Loi sur le droit d'auteur, de la Loi sur les marques de commerce, de la Loi sur les topographies de circuits intégrés ou de toute autre loi fédérale relative à la propriété intellectuelle ou industrielle ne constitue pas un agissement anti-concurrentiel." Goldman, Corley et Witterick, supra, n. 1, à la p. 15. Il importe de noter que les marques de commerce peuvent aussi être protégées en vertu de la common law (voir la section I.A.1, supra).

231Interac, supra, n. 215.

232Directeur des recherches et enquêtes c. AGT Directory Ltd., [1994] C.C.T.D. no 24 (Quicklaw) no TC 9402/19 (T.C.).

233 Voir l'ordonnance par consentement à la p. 18.

234 Goldman, Corley et Witterick, supra, n. 1, à la p. 16.

235 Voir les articles 91 et 92 de la LC.

236 Robert S. Nozick, The 2006 Annotated CA, (Toronto, Thomson Carswell, 2006), commentaire sous l'article 92, à la p. 236.

237Id.

238 Bureau de la concurrence, Bulletin d'information sur les mesures correctives en matière de fusions au Canada 0- ébauche, octobre 2005 (Ébauche de bulletin sur les mesures correctives en matière de fusions).

239 2002 T.C. 29.

240 Dossier no C-3725.

241 Par exemple, l'Ébauche de bulletin sur les mesures correctives en matière de fusions énonce que la concession de licences sur un DPI pourra être exigée à titre de mesure corrective dans "certaines circonstances" : voir supra, n. 238, par. 39, à la p. 14.

242 Par exemple, une demande sur un marché situé en aval.

243 Voir Robert O'Donoghue, Refusal to Deal, document présenté à la Competition Policy Conference annuelle du Regulatory Policy Institute tenue au Harris Manchester College de l'université d'Oxford (11 et 12 juillet 2005), à la p. 6.

244 Voir Trinko, supra, n. 207.

245 Article 65 de la Loi sur les brevets.

246Par exemple, au Canada, voir : Hunt c. T&N plc, [1993] 4 R.C.S. 289 et Tolofson c. Jensen; Lucas (Tutrice à l'instance de) c. Gagnon, [1994] 3 S.C.R. 1022, et aux É.-U., voir : Hoffman-LaRoche Ltd. v. Empagran S.A., 124 S.Ct. 2359 (2004) (U.S.S.C.), mais voir aussi Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc.542 U.S., 124 S.Ct. 2466 (2004) (U.S.S.C.).

247 Voir :

248 Des autorités responsables de la concurrence ont aussi collaboré notamment dans le contexte des fusions suivantes : Oracle/Peoplesoft, Sony/BMG, Air France/KLM, Sygenta/Advanta, Air Liquide/Messer, Agfa/Lastra, Magna/NVC et Microsoft/Time Warner/Contentguard. Voir : Commission européenne, Rapport sur la politique de concurrence, vol. 1, à la p. 207.

249 Par exemple, le Bureau de la concurrence du Canada et la FTC ont obtenu des mesures correctives différentes visant les marchés des herbicides et des produits destinés à faciliter les moissons.

250 Par exemple, sur le marché de certains insecticides, les autorités canadiennes, américaines et européennes avaient des préoccupations similaires quant à l'acquisition de puissance commerciale par suite du fusionnement. Les trois autorités responsables de la concurrence ont travaillé ensemble pour veiller à ce que la même mesure corrective – consistant à exiger que Bayer se dessaisisse des activités d'Aventis CropScience reliées à l'acetamiprid et au fipronil partout dans le monde sous réserve de certaines exclusions territoriales – soient adoptées par toutes les administrations concernées.

251 Voir le document de la délégation des États-Unis au Groupe de travail no 3 de la Direction des affaires financières et des entreprises du Comité de la concurrence de l'OCDE, Roundtable Discussion on Cross-Boarder Remedies in Merger Review , 9 février 2005, DAF/COMP/WP3/WD(2005)7.

252 Aux É.-U., voir United States v. Microsoft, 231 F. Supp. 2d 144 (D.D.C. 2002); au sein de l'UE, voir Commission v. Microsoft, (COMP/C-3/37.792 décision de la Commission), 24 mars 2004.

253 United States v. Microsoft Corp., 253 F. 3d 34, 232 (D.C. Cir. 2001).

254 United States v. Microsoft Corp., 231 F. Supp. 2d 144 (D.D.C. 2002).

255 Commission v. Microsoft, COMP/C-3/37.792 (décision de la Commission), 24 mars 2004. Une requête en sursis d'exécution de l'ordonnance a été rejetée par le Tribunal de Première Instance des Communautés européennes dans Microsoft Corp. v. Commission des Communautés européennes, T-201/04 R, 22 décembre 2004. Un appel distinct de la décision est en instance devant la Cour de Justice des Communautés européennes.

256 Assistant Attorney General for Antitrust, R. Hewitt Pate Issues Statement on the EC's Decision in its Microsoft Investigation, communiqué de presse du Département de la Justice des É.-U. (24 mars 2004). Pour d'autres observations de M. Pate au sujet de l'affaire Microsoft, voir la conférence et table ronde avec des responsables de l'application de la loi présentée par R. Hewitt Pate, Assistant Attorney General, Division antitrust, Département de la Justice des É.-U. devant la section antitrust de l'American Bar Association lors de sa réunion du printemps (Washington DC, 2 avril 2004).

257 Goldman, Corley et Witterick, supra, n. 1, à la p. 12.

258 Le Réseau international de la concurrence (RIC) et l'OMC ont tous deux adhéré aux principes de la non-discrimination et de l'équité procédurale. Les Guiding Principles For Merger Notification and Review du RIC prévoient une interdiction de discrimination fondée sur la nationalité et l'équité procécurale. La structure de l'OMC se fonde aussi sur ces principes. Par exemple, l' Accord sur les ADPIC prévoit que les membres de l'OMC doivent accorder le traitement prévu à l' Accord aux ressortissants d'autres pays membres. L'article 3 de l' Accord sur les ADPIC intègre le principe du traitement national, prévoyant que chaque membre doit accorder aux ressortissants d'autres membres un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde à ses propres ressortissants en ce qui concerne la protection de la PI. En outre, l'article 4, la clause de "traitement de la nation la plus favorisée", dispose que, "en ce qui concerne la protection de la propriété intellectuelle, tois avantages, faveurs, privilèges ou immunités accordés par un membre aux ressortissants de tout pays seront, immédiatement et sans condition, accordés aux ressortissants de tous les autres membres."

259 Goldman, Corley et Witterick, supra, n. 1, aux pages 31-32.

260 En ce qui concerne le droit d'auteur, le paragraphe 77(1) de la Loi sur le droit d'auteur permet à la Commission du droit d'auteur de concéder une licence à l'égard d'une fixation d'une prestation, d'un enregistrement sonore publié ou d'une fixation d'un signal de communication si le titulaire du droit d'auteur est introuvable et l'intéressé a fait son possible, dans les circonstances, pour le retrouver. Ces licences ne sont pas exclusives et sont délivrée selon les modalités établies par la Commission (paragraphe 77(2)). Ainsi, étant donné que de tels octrois obligatoires de licences ne sont pas susceptibles de poser de problèmes de concurrence et sont en fait bénéfiques au regard de l'intérêt public puisqu'elles assurent l'accès du public à une oeuvre protégée par le droit d'auteur qui n'aurait pas été disponible autrement, cette disposition ne sera pas examinée plus avant dans le présent document. En outre, il convient de noter que l'article 8 de la Loi sur le droit d'auteur qui prévoyait un octroi obligatoire de licence limité à l'égard de la reproduction d'oeuvres après le décès de l'auteur a été abrogé en 1994 (L.C. 1993, ch. 44, art. 59). De même, l'article 15 de la Loi sur le droit d'auteur qui prévoyait la possibilité d'exiger l'octroi d'une licence dans les cas où, après le décès de l'auteur d'une oeuvre qui avait été publiée ou exécutée en public, le propriétaire du droit d'auteur avait refusé de publier l'oeuvre ou d'en permettre l'exécution en public, a aussi été abrogé en 1994 (L.C. 1993, ch. 44, art. 62). Enfin, l'article 16 de la Loi sur le droit d'auteur, qui prévoyait un système d'octroi obligatoire de licence permettant à un intéressé, dans certaines circonstances, de demander une licence l'autorisant à imprimer et publier au Canada un livre protégé par le droit d'auteur, a également été abrogé (L.C. 1994, ch. 47). Ces articles ont vraisemblablement été abrogés parce que, d'une part, ils n'avaient pratiquememt jamais été invoqués et, d'autre part, ils étaient incompatibles avec les obligations internationales du Canada: voir John McKeown (dir.), Fox on Canadian Law of Copyright and Industrial Design, Toronto, Thomson Carswell, 2005, aux pp.19-31.

261 Loi sur les brevets, S.C. 1923, ch. 23, art. 17. Le paragraphe 41(4) de la Loi de 1923 disposait que le commissaire aux brevets devait concéder une licence obligatoire au demandeur à moins d'avoir une raison valable de ne pas concéder cette licence. Voir aussi Hoffman-LaRoche Ltd v. LD Craig Ltd, Bell-Craig Pharmaceuticals Division, [1966] R.C.S. 313, (1966), 48 CPR 137.

262 Loi modifiant la Loi sur les brevets, la Loi sur les marques de commerce et la Loi sur les aliments et drogues, L.C. 1968-69, ch. 49. Voir aussi CN Pharmaceuticals, Inc. c. Canada (Personnel du Conseil d'examen du prix des médicaments brevetés) (C.A.), [1997] 1 C.F. 32 (C.A.F.) citant les interprétations judiciaires dans les affaires suivantes : Wellcome Foundation Ltd. c. Apotex Inc. (1991), 39 CPR (3d) 289 (C.F. 1re inst.); Parke, Davis & Co. v. Fine Chemicals of Canada Ltd., [1959] R.C.S. 219; Merck & Co. Inc. v. S. & U Chemicals Ltd., Attorney General of Canada, Intervenant (1971), 65 C.P.R. 99 (C. de l'É.).

263 Smith, Kline & French Laboratories Limited c. Procureur général du Canada, [1986] 1 C.F. 274; (1985), 7 C.P.R. (3d) 145 (C.F. 1re inst.), conf. par Smith, Kline & French Laboratories Ltd. c. Canada (procureur général) , [1987] 2 C.F. 359, (4th) 584 (C.A.F.), autorisation de pourvoi à la C.S.C. refusée [1987] 1 R.C.S. xiv; American Home Products Corporation c . Commissioner of Patents and ICN Canada Ltd (1983), 71 CPR (2d) 9 (C.A.F.); Lilly v. S & U Chemicals Ltd (1973), 9 CPR (2d) 17; American Home Products Corp v. Commissioner of Patents (1970), 62 CPR 155 (C.A. Ont.). Pour un examen des nombreuses causes concernant les dispositions canadiennes relatives à l'octroi obligatoire de licences jusqu'en 1985, voir Pfizer Inc c. Genpharm Inc et al (1985), 8 CPR (3d) 68 (C.F. 1re inst.).

264 Par exemple, voir la Loi sur les brevets, aux articles 79 – 102. Voir aussi la Loi modifiant la Loi sur les brevets et régissant certaines matières connexes, L.C. 1987, c. 41 (projet de loi C-22). Voir aussi Novopharm Ltd v. GD Searle & Co(1991), 40 CPR (3d) 56.

265 Voir la Loi modifiant la Loi sur les brevets, 1992, L.C. 1993, ch. 2 (projet de loi C-91).

266 Récemment, le Parlement a adopté la Loi modifiant la Loi sur les brevets et la Loi sur les aliments et drogues (Engagement de Jean Chrétien envers l'Afrique), L.C. 2005, ch. 23, qui permet une forme limitée d'octroi obligatoire de licences afin de permettre l'exportation de médicaments brevetés dans certaines circonstances. Cette modification fait suite à une décision du Conseil général de l'OMC du 30 août 2003 : OMC, Mise en œuvre du paragraphe 6 de la déclaration de Doha sur l'accord sur les ADPIC et la santé publique. Voir Mark D. Penner et Prakash Narayanan, Amendments to the Canadian Loi sur les brevets to Address Drug Access: Is Help on the Way?, 60(3) FDLJ 2005 à la p. 459.

267 Voir l'article 91 de la Loi sur les brevets.

268 Voir la Loi modifiant la Loi sur les brevets (entrée en vigueur le 1er octobre 1996), L.C. 1993, ch. 44, par. 196(1) abrogeant les alinéas 65(2)a) et b) de la Loi sur les brevets de 1985.

269 Id.

270 Il y a une affaire relativement récente, Puckhandler Inc. v. BADS Industries (1998) 81 C..P.R. (3d) 261, où le marché ne répondait pas du tout à la demande relative à l'article breveté et où l'on a accordé une licence non exclusive au demandeur. Il y a eu des cas avant 1993 : voir, par exemple, Sarco Co. Inc. v. Sarco Canada Ltd., [1969] 2 C. de l'É. 190; Re E.C. Walker & Sons Ltd. (1953), 13 Fox. Pat. C. 190; Rodi v. Wienenberger AG v. Metalliflex Ltd., [1963] C. de l'É. 232; Mackay Specialities Inc. v. Proctor & Gamble Co. (1981), 60 C.P.R. (2d) 96.

271 [2004] 4 C.F. 29 (C.F. 1re inst.).

272 Ibid., au par. 34. Voir aussi l'alinéa 65(2)d) de la Loi sur les brevets.

273 Paragraphe 19(4) de la Loi sur les brevets.

274 Par exemple, voir R. v. Irving Air Chute Inc., [1949] R.C.S. 613; Formea Chemicals Ltd. v. Polymer Corporation Ltd.,[1968] R.C.S. 754.

275 Bayer Inc. est propriétaire du brevet relatif à la Ciprofloxacine. Le gouvernement du Canada a communiqué avec Bayer ainsi qu'avec le fabricant de produits génériques Apotex. L'article 19 n'a pas été invoqué et, finalement, le gouvernement du Canada a conclu des contrats avec Bayer ainsi qu'avec Apotex. Voir Santé Canada, gouvernement du Canada, Santé Canada et Bayer inc. confirment un contrat de fourniture de ciproflaxine hydrochloride [sic].

276 Il convient de noter que l'article 32 ne vise pas les dessins industriels ni les protections d'obtentions végétales.

277 Voir Warren Grover, c.r., Les brevets en biothechnologie et le droit de la concurrence, préparé pour le Comité directeur du projet sur la propriété intellectuelle et le brevetage des formes de vie supérieures du Comité consultatif canadien de la biotechnologie, février 2001.

278 R v. Union Carbide Canada Limited, Cour de l'Échiquier du Canada, dossier no B-1979, dénonciation déposée le 12 octobre 1967, procès-verbal de règlement déposé le 12 décembre 1969.

279 Aux États-Unis, dans le contexte de la définition du marché pertinent touché par une collaboration entre concurrents, les Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors et les Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI évoquent toutes deux un "marché de l'innovation" distinct, composé de la R&D appliquée à des produits nouveaux ou améliorés spécifiques et des proches substituts de cette R&D. Voir ¶ 3.32(b) et 3.32(c), Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors; ¶ 3.2.2 3.3.3, Lignes directrices américaines sur l'octroi de licences de PI.

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