Industrie de l'immobilier - barème d'honoraires proposé

Monsieur ou Madame,

La présente donne suite à votre lettre en date du (date), dans laquelle vous demandez un avis écrit concernant la mise en application des articles 45 et 61 de la Loi sur la concurrence (« Loi ») au barème d'honoraires proposé applicable aux services juridiques en matière de droit immobilier résidentiel rendus par les avocats en Ontario (le « barème proposé »).

Le Programme d'avis écrits a pour objet d'amener les intéressés à se conformer à la Loi en leur indiquant si le comportement ou la pratique qu'ils envisagent de mettre en uvre donnerait à la commissaire de la concurrence (la « commissaire ») des motifs suffisants pour ouvrir une enquête en vertu de l'alinéa 10(1)b) de la Loi. Il importe toutefois de préciser que la commissaire n'a pas le pouvoir de statuer sur le droit et que, dans certaines circonstances, elle est tenue d'ouvrir une enquête en vertu des alinéas 10(1)a)¹ et 10(1)c)² de la Loi.

Le présent avis est fondé sur les renseignements reçus, la jurisprudence actuelle et des politiques du Bureau de la concurrence.

D'après les renseignements que vous avez transmis avec votre demande et les lettres de renseignements supplémentaires (en date du (date) et (date), j'estime que la publication et la diffusion du barème proposé, sans plus, ne donneraient pas à la commissaire des motifs suffisants pour ouvrir une enquête fondée sur l'article 10 de la Loi. Cela dit, la commissaire est néanmoins consciente que la promulgation du barème proposé risque d'entraîner des comportements qui pourraient raisonnablement justifier une enquête en vertu des articles 45 et 61 de la Loi.

Contexte

J'ai dégagé les faits suivants :

Le groupe de travail sur les avocats et la pratique du droit immobilier (le « groupe de travail ») est composé de représentants provenant des trois organismes suivants :

1. l'Association des bâtonniers de comtés et districts (« ABCD »);
2. l'Association du Barreau de l'Ontario (« ABO »);
3. l'Ontario Real Estate Lawyers Association (« ORELA »).

Selon le rapport du Groupe de travail sur les juristes autonomes et les petits cabinets du Barreau du Haut-Canada (« BHC »), achevé en 2005, plus de la moitié des avocats de l'Ontario pratiquent dans un petit cabinet. On y indique par ailleurs que 46 pour cent de ces avocats pratiquant en petit cabinet consacrent une certaine partie de leur travail à la pratique du droit immobilier, notamment dans le secteur résidentiel. Compte tenu de ces renseignements, le groupe de travail a élaboré des normes de pratique conçues pour guider les avocats ontariens qui travaillent dans des dossiers de transactions immobilières résidentielles. Ce processus s'inscrit dans l'objectif général que s'est donné le groupe de travail d'accroître le professionnalisme des avocats qui pratiquent dans ce domaine et de renseigner le public sur le rôle des avocats dans le cadre des transactions immobilières résidentielles et sur les avantages de retenir leurs services.

Le groupe de travail a également élaboré un barème proposé qui fera partie des normes de pratique. Vous avez fourni au Bureau une première copie de ce document que vous avez jointe, comme « pièce 4 », à votre lettre en date du (date). Vous avez ensuite transmis un deuxième barème proposé en pièce jointe à votre lettre du (date). Dans le deuxième barème, contrairement au premier, les expressions [traduction] « honoraires minimums » ou « au moins » sont omises. De telles formulations laissent supposer l'existence d'honoraires minimums obligatoires. Dans ce cas, il faudrait alors se demander si ce barème constitue une directive, et même si les avocats qui décideraient de ne pas s'y conformer seraient passibles de sanctions ou de mesures disciplinaires quelconques.

C'est pourquoi j'ai fondé mon opinion sur ce deuxième barème (ci-dessous, le « barème »). Pour éviter toute confusion, je joins au présent avis écrit une copie du barème en question.

Dans votre lettre du (date), vous affirmez que le barème ne sera pas obligatoire et déclarez que [traduction] « les avocats ne feront pas l'objet de sanctions, de surveillance, de peines ou d'une quelconque conséquence défavorable parce qu'ils ne se conforment pas au barème proposé ».

En outre, l'avant-propos du barème comporte la mention expresse suivante :

[traduction] ... les honoraires prévus ci-dessous ne sont, à l'évidence, que des suggestions. Les avocats et leurs clients sont libres de négocier des ententes licites d'honoraires, peu importe s'il s'agit d'honoraires prévus dans le présent barème, sans craindre que leur choix entraîne des conséquences ou des répercussions défavorables.

Je tiens à vous souligner que vos affirmations et l'extrait tiré du barème, desquels il ressort que l'emploi du barème est facultatif, jouent un rôle déterminant dans le présent avis qui porte sur la mise en application des articles 45 et 61 à la situation que vous présentez.

Ce point de vue est étayé par le fait qu'on mentionne expressément que l'emploi du barème est « recommandé ». Ces éléments permettent de conclure que le barème, dans son ensemble, ne constitue pas une directive et ne permet pas de supposer qu'il pourrait ne pas être facultatif. De même, les honoraires prévus pour les services fournis (numérotés 1 à 4) portent également la mention « recommandés ». Cependant, nous suggérons de reproduire dans chaque section du barème précisant les services fournis l'extrait tiré de l'avant-propos dans lequel est confirmée en termes exprès la nature non obligatoire du barème. Ainsi, toute personne qui consulte l'une ou l'autre des sections du barème pourra obtenir les renseignements à l'égard des services fournis tout en constatant que les honoraires indiqués sont recommandés.

Enfin, à titre de dernière considération préliminaire, il importe de vous souligner que le présent avis ne s'applique d'aucune manière aux règles, règlements ou activités du Barreau du Haut-Canada. Je tiens à le préciser afin d'éviter toute confusion qui pourrait naître du fait que le barème renvoie aux dispositions concernant les honoraires des avocats prévues au Code de déontologie de l'organisme.

Analyse

Article 45 (Complot)

Pour établir l'infraction prévue à l'article 45, il doit y avoir un accord ou un arrangement pour empêcher ou réduire indûment la concurrence ou pour élever déraisonnablement les prix. Pour les besoins du présent avis concernant la mise en application de ces dispositions à la situation que vous nous demandez d'examiner, je me suis inspirée des principes juridiques énoncés par la jurisprudence applicable, notamment l'arrêt PANS³ de la Cour suprême du Canada. Cet arrêt établit que l'infraction prévue à l'article 45 de la Loi comporte trois principaux éléments :

1. Les parties doivent avoir comploté, s'être coalisées ou avoir conclu un accord ou un arrangement (« arrangement »);
2. Mis à exécution, l'accord aurait pour effet, ou serait susceptible d'avoir pour effet, d'empêcher ou de diminuer la concurrence indûment ou d'élever déraisonnablement les prix;
3. Les parties avaient l'intention de conclure l'accord, en connaissaient les modalités, et elles savaient ou auraient dû savoir qu'il produirait ou serait susceptible de produire les effets prohibés.

Me fondant sur les renseignements que vous avez fournis, j'estime qu'aucun élément ne tend à démontrer l'existence d'un complot, d'une association d'intérêts, d'un accord ou d'un arrangement visant à fixer ou à imposer des honoraires qui aurait pour effet d'empêcher ou de diminuer la concurrence indûment ou d'élever déraisonnablement les honoraires. Le barème recommandé ne constitue qu'une simple suggestion; les parties concernées peuvent choisir de ne pas s'y conformer, et leur choix n'entraîne aucune conséquence défavorable.

Je tiens cependant à vous souligner que les éléments actuels n'écartent pas toutes les préoccupations de la commissaire. Jusqu'à maintenant, le Bureau ne s'en est pas tenu simplement au fait qu'un accord avait été conclu sur le barème proposé pour ouvrir une enquête fondée sur l'article 45 de la Loi. Toutefois, la formulation et la mise en uvre d'un barème proposé risque d'inciter davantage les parties à conclure un accord sur les prix ou à se conformer à des honoraires d'un certain ordre. Dans le cadre d'une enquête ou d'une poursuite portant sur un accord qui aurait été conclu pour fixer les prix, un barème proposé (ou recommandé) peut constituer un élément pertinent et admissible pour prouver l'existence d'un projet commun illicite.

Article 61 (Maintien des prix)

En vertu de l'alinéa 61(1)a) de la Loi, commettent une infraction les gens d'affaires qui tentent par entente, menace, promesse ou quelque autre moyen semblable de faire monter le prix auquel d'autres gens d'affaires fournissent ou offrent de fournir un produit, ou font de la publicité au sujet d'un produit. La persuasion, à elle seule, ne suffit pas pour qu'une personne soit déclarée coupable d'avoir commis l'infraction prévue par cette disposition⁴. Pour être qualifiée d'illicite, l'influence que les personnes concernées tentent d'exercer doit découler d'un des moyens prohibés.

En vertu de l'alinéa 61(1)b), commettent une infraction les gens d'affaires qui refusent de fournir un produit à d'autres gens d'affaires, ou qui prennent quelque autre mesure discriminatoire à l'endroit de ceux-ci, en raison du régime de bas prix de ceux-ci.

En vertu du paragraphe 61(6), commet une infraction quiconque persuade un fournisseur de refuser de fournir un produit à une personne donnée en raison du régime de bas prix de cette personne.

D'après les renseignements que vous avez fournis, j'estime que le barème ne saurait contrevenir à l'article 61 de la Loi. Plus particulièrement, je prends acte que ce document ne contient aucune promesse de faveur ou menace de représailles qui pourrait influer sur la décision de l'avocat d'adopter ou non le barème. Bien au contraire, le document met l'accent sur le caractère volontaire des honoraires recommandés. Qui plus est, il est peu probable qu'à lui seul le document fasse en sorte qu'on refuse de fournir un produit (tels les services fournis par une association) à l'avocat qui ne se conforme pas au barème, ou que d'autres mesures discriminatoires soient prises à son endroit.

Mises en garde

Je remarque que l'avant-propos du barème parle des [traduction] « honoraires équitables et raisonnables pour les services d'un avocat ». On retrouve cette même expression dans d'autres documents du groupe de travail que vous nous avez fournis, particulièrement dans les pièces 1 et 2 jointes à votre lettre en date du (date). Nous avons des réserves quant à la manière dont les membres qui pratiquent pourraient interpréter cette expression. Par conséquent, je vous recommande de formuler votre idée différemment. Les avocats ne devraient pas avoir l'impression qu'en exigeant les honoraires recommandés, ils facturent leurs services de manière équitable et raisonnable.

La lettre du (date) dans laquelle vous demandez le présent avis écrit comportait une copie de l'allocution de M. Calvin Goldman, l'ancien directeur des enquêtes et des recherches (titre du commissaire de la concurrence à cette époque). Dans l'allocution qu'il avait prononcée en 1989 dans le cadre du programme sur les professions de l'Association du Barreau canadien, M. Goldman exprimait la même mise en garde que j'ai formulée précédemment concernant le risque que le barème recommandé favorise et facilite l'établissement de prix fixes :

[traduction] En théorie, il est possible d'établir un barème qui satisfait aux exigences de la Loi. Toutefois, les agents du Bureau et moi-même avons dit de façon constante aux groupes professionnels que même s'il n'y a aucune mesure disciplinaire pour contraindre les membres à se conformer à un barème, il n'est pas facile d'élaborer et de formuler un barème sans risquer de contrevenir aux dispositions interdisant les complots. Ce risque est attribuable au fait qu'on peut facilement se servir d'un barème pour conclure un accord sur les prix ou pour inciter les membres à se conformer à des honoraires d'un ordre précis.

Dans votre lettre en date du (date), vous dites que le barème servira de fondement dans le cadre des prochaines consultations qui seront tenues auprès des avocats spécialisés en droit immobilier. J'ai remarqué que le Barreau du Haut-Canada mène parallèlement un processus de consultation auprès de ses membres relativement aux normes et directives de pratique en droit immobilier, et aux modifications envisagées au Code de déontologie. Une fois les consultations du Barreau terminées, le groupe de travail et les associations qui le composent entendent tenir des séances de consultation auprès d'avocats provenant de différentes régions en Ontario.

Il va sans dire que toute rencontre où des concurrents discutent de leurs honoraires peut permettre au public de conclure à l'existence d'une collusion illicite. Il est donc impératif que les consultations soient menées d'une manière qui écarte toute impression qu'un accord serait conclu pour facturer les honoraires recommandés, ou que les membres seraient incités à le faire. On peut diminuer le risque que le public arrive à de telles conclusions défavorables en attirant l'attention des participants sur les dispositions pertinentes de la Loi sur la concurrence, et en leur indiquant très clairement que les avocats ne sont aucunement tenus de se conformer au barème. En outre, toutes les séances de consultation devraient être étroitement surveillées afin d'éviter que les discussions ne débouchent sur des sujets à risque, par exemple faire le point sur la concurrence actuelle dans ce domaine ou mentionner les honoraires « à rabais » sur le marché. Il faudrait également éviter de discuter de tout lien présumé entre les honoraires peu élevés et les services bas de gamme. Il serait prudent de mettre les avocats en garde de ne pas tenter de contraindre d'autres avocats à se conformer au barème, ni de tenter de les inciter en ce sens.

Je profite de l'occasion pour vous inciter à la prudence, pour ce qui est des consultations, afin de veiller à ce qu'elles soient menées d'une manière qui écarte toute incitation à facturer un certain ordre d'honoraires ou qui n'encourage pas les membres de la profession à conclure un accord sur leurs honoraires. Toute nouvelle manière de facturer les honoraires qui porterait à croire à l'existence d'une concertation pourrait faire en sorte que la commissaire examine la situation. Ce pourrait être le cas, par exemple, si un nombre important de membres adoptaient les honoraires recommandés (ou du même ordre) par suite des consultations alors qu'ils avaient auparavant facturé des honoraires variés.

Conclusion

Le présent avis est fondé sur l'interprétation de la jurisprudence actuelle et suppose qu'aucun fait important n'a été exclu ou faussé dans votre demande et que nous avons bien interprété les faits. Cet avis lie la commissaire dans la mesure où les faits sont exacts, les faits importants demeurent inchangés, vous vous conduisez de la manière recommandée, et le droit et la jurisprudence sont les mêmes. Si l'un ou l'autre de ces facteurs devaient changer, vous devriez demander un nouvel avis écrit.

Compte tenu des mises en garde formulées précédemment, je vous demande de donner suite à la commissaire sur la question du barème et sur sa promulgation par l'ABCD, l'ABO et la ORELA.

Je vous prie de recevoir mes salutations distinguées,

Denyse MacKenzie,
Sous-commissaire principale de la concurrence
Direction générale des affaires criminelles

Notes

¹ L'alinéa 10(1)a) prévoit que la commissaire fait étudier toute question qui, d'après elle, nécessite une enquête en vue de déterminer les faits relatifs à une demande d'enquête présentée en vertu de l'article 9 par six personnes résidant au Canada.

² L'alinéa 10(1)c) stipule que le ministre peut ordonner à la commissaire de mener une enquête.

³ R. c. Pharmaceutical Association of Nova Scotia [1992] 2 R.C.S. 606

⁴ R. c. Schelew (1984) 78 C.P.R. (2d) 102 (C.A. N.-B.); R. c. Salomon Canada Sports Ltée (1986) 28 C.C.C. (3d) 240; R. c. Must de Cartier Canada Inc. (1989), 27 C.P.R. (3d) 37 (Cour de district Ont.)