Ébauche du Bulletin d'information sur les dispositions en matière d'abus de position dominante dans l'industrie des télécommunications : Partie 3 - Évaluation du pouvoir de marché

3.1 Le rôle de l’évaluation du pouvoir de marché dans les cas d’abus de position dominante

Une fois le marché pertinent défini, la prochaine étape consiste à évaluer si une entreprise ou un groupe d’entreprises exerce une domination sur ce marché (c.-à-d. si une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement le marché pertinent). Une entreprise dominante^[34] (c.-à-d. une entreprise qui possède une puissance commerciale) pourra, dans une mesure importante, agir indépendamment de la mise au pas imposée par la concurrence. En conséquence, la puissance commerciale peut être définie comme la capacité d’une entreprise de faire en sorte qu’un ou plusieurs facteurs de concurrence qu’englobe le concept du prix (c.-à-d. le prix lui-même, la production, la qualité, la variété, le service, la publicité ou encore l’innovation) s’éloignent sensiblement et de manière rentable des niveaux concurrentiels pendant une période prolongée (c.-à-d. la capacité d’imposer une APFSNT). Il est ensuite nécessaire d’identifier tous les concurrents et d’évaluer la mesure dans laquelle ils restreignent effectivement ou seraient en mesure de restreindre la puissance commerciale que l’entreprise en question pourrait par ailleurs posséder.

Compte tenu de la difficulté inhérente à l’évaluation directe de la puissance commerciale (en raison de l’absence de données directes autres que le prix, les niveaux de profit et la conduite de l’entreprise en cause), le Bureau se fonde également sur certains indicateurs indirects, tant qualitatifs que quantitatifs, de la puissance commerciale. Ces indicateurs comprennent les éléments suivants :

• la part de marché;
• les obstacles à l’entrée;^[35]
• d’autres caractéristiques du marché, comme l’ampleur des changements technologiques et le pouvoir compensateur.

Chacun de ces indicateurs est commenté de façon plus détaillée ci-dessous.

3.2 La part de marché

La part de marché constitue un facteur important à prendre en compte pour évaluer la puissance commerciale ainsi que les obstacles à l’entrée. Le Bureau estime qu’une part élevée du marché est habituellement nécessaire, mais non suffisante pour établir l’existence d’une puissance commerciale.^[36] Dans les affaires contestées d’abus de position dominante qui ont été entendues jusqu’à maintenant, les parts de marché des entreprises dominantes étaient très élevées, ce qui donne à penser que, dans ces situations, peu de solutions de rechange auraient existé pour les clients si l’entreprise dominante avait augmenté ses prix au-delà des niveaux concurrentiels.^[37]

La part de marché peut être mesurée en fonction de la valeur des ventes exprimée en dollars, des unités de demande comme les minutes, les lignes ou les circuits ou de la capacité. Si les produits sur le marché sont homogènes et que toutes les entreprises opèrent à leur pleine capacité, la détermination des parts de marché d’après la valeur des ventes exprimée en dollars, les unités de demande ou la capacité devrait donner des résultats similaires. Plus les produits sont différents, plus les parts de marché déterminées d’après l’un ou l’autre de ces facteurs varieront. Le Bureau recueille donc les renseignements nécessaires pour calculer la part de marché en fonction de ces trois facteurs.

3.3 Les obstacles à l’entrée

Tel qu’il est mentionné ci-dessus, l’entreprise qui possède une part de marché importante n’exerce pas nécessairement une puissance commerciale. En l’absence d’obstacles à l’entrée, si l’entreprise qui détient une part élevée du marché tente d’exercer une puissance commerciale, elle devra probablement faire face à la venue de nouveaux concurrents ou à l’expansion de concurrents existants, de telle sorte qu’elle perdrait suffisamment de clients aux mains de ses rivaux pour comprendre qu’il n’est pas rentable de tenter d’augmenter ses prix au-delà des niveaux concurrentiels. Les obstacles à l’entrée peuvent comprendre les facteurs suivants : les économies d’échelle et coûts irrécupérables importants, les entraves réglementaires, les contrats à long terme, la maturité du marché et la réputation des fournisseurs déjà établis.

Le concurrent doit être en mesure non seulement d’entrer sur le marché, mais également d’y rester suffisamment longtemps pour recouvrer ses investissements.^[38] L’entrée doit être rapide,^[39] vraisemblablement rentable et suffisante pour pouvoir restreindre l’exercice de la puissance commerciale. L’entrée doit en effet survenir relativement rapidement, être vraisemblablement rentable et suffisante pour dissuader les entreprises de hausser leurs prix d’un montant important. Si ces trois conditions sont réunies, l’entreprise qui cherche à exercer une puissance commerciale verra ses efforts contrecarrés puisque les nouveaux venus créeront des produits de substitution à l’intention des consommateurs. Au moment d’examiner les obstacles à l’entrée, le Bureau évaluera également les possibilités de substitution du côté de l’offre, ce qui comprend les fournisseurs de services éventuels qui engageraient des coûts irrécupérables relativement importants pour entrer sur le marché ou pour élargir leurs activités.

Une analyse approfondie de l’entrée sur le marché nécessitera l’examen de tous les obstacles à l’entré possibles. Cependant, dans le cas des marchés des télécommunications, certains obstacles à l’entrée sont plus courants que d’autres, notamment les coûts irrécupérables, les entraves réglementaires, les économies d’échelle et les effets de réseau, les contrats à long terme et la maturité du marché.

Dans les télécommunications, les coûts irrécupérables comprendraient une bonne partie des coûts inhérents à la construction ou à la mise à niveau d’un réseau afin d’offrir un ou plusieurs services donnés. Les entraves réglementaires peuvent s’entendre de tous règlements fédéraux, provinciaux et municipaux qui touchent la capacité d’une entreprise d’entrer sur un marché ou d’élargir ses activités. Dans les télécommunications, les restrictions touchant la propriété étrangère, l’accès aux droits de passage, l’attribution de bandes de fréquence et d’autres obligations imposées par la réglementation aux fournisseurs de certains services peuvent constituer des obstacles à l’entrée. Les effets de réseau se produisent dans l’industrie des télécommunications lorsque la valeur d’un produit ou service augmente avec le nombre d’utilisateurs, par exemple, au fur et à mesure que d’autres abonnés se joignent au réseau. Les contrats à long terme sont des ententes commerciales qui lient l’entreprise et ses clients pendant une longue période. Quant à la maturité du marché évalué, elle est pertinente parce qu’en général, il sera plus difficile d’entrer sur un marché bien établi et de livrer concurrence aux participants solidement établis (c.-à-d. que les entreprises déjà établies peuvent bénéficier depuis longtemps d’une bonne réputation et de liens étroits avec les clients, ce qui risque de constituer des obstacles majeurs à l’entrée sur le marché).

3.4 Autres caractéristiques du marché

Le Bureau tient compte d’autres facteurs lors de l’évaluation de la puissance commerciale. Les facteurs autres que la part de marché et les obstacles à l’entrée qui revêtent une importance particulière pour l’évaluation des marchés de télécommunications résident dans l’étendue du pouvoir compensateur, le changement technologique et l’innovation.

Pour décider si une entreprise est en mesure d’exercer une puissance commerciale, le Bureau se demande si un ou plusieurs clients disposent d’un pouvoir compensateur qui leur permet de restreindre cet exercice. Ainsi, les clients qui sont de grandes entreprises (comme les institutions financières) seront peut-être en mesure de restreindre la capacité d’une entreprise d’exercer une puissance commerciale s’ils peuvent passer à d’autres fournisseurs de services dans un délai raisonnable, procéder à une intégration verticale de leur entreprise, favoriser l’expansion de fournisseurs de services déjà en place ou encourager l’entrée de fournisseurs de services éventuels.^[40]

Le Bureau tient également compte de la nature et de la portée des changements et des innovations sur le marché pertinent. En plus d’évaluer l’incidence sur la concurrence des innovations technologiques touchant les produits et les procédés, le Bureau examine l’incidence générale d’autres formes de changement et d’innovation.^[41] L’étape de croissance du marché est également importante, car l’implantation sur un marché naissant ou en croissance, où la dynamique de la concurrence évolue généralement plus rapidement, est moins difficile et demande normalement moins de temps que sur les marchés déjà en place.

3.5 L’évaluation de la puissance commerciale sur les marchés des télécommunications

Dans de nombreux marchés des télécommunications, la prestation du service est liée à un emplacement et le nombre d’options concurrentielles dont les consommateurs disposent peut varier selon l’endroit où ils habitent ou exploitent leur entreprise. Dans ce genre de situation, le Bureau estime que la capacité, notamment le rayonnement du réseau, constitue habituellement une mesure importante de la puissance commerciale. La capacité non utilisée augmente l’incitatif et la capacité, pour un fournisseur de services, de concurrencer pour attirer des clients par suite d’une augmentation des prix imposée par l’entreprise visée par une allégation d’abus de position dominante. Le rayonnement du réseau est un élément important de la capacité, parce qu’il représente la capacité d’un fournisseur de services, grâce à sa présence physique, d’offrir des services aux clients de l’entreprise visée par une allégation d’abus de position dominante. Lorsqu’un marché est caractérisé par une capacité excédentaire importante qui permet aux entreprises d’accroître facilement l’offre en réponse à une augmentation des prix, la capacité d’augmenter les prix au-delà des niveaux concurrentiels sera peut-être sensiblement inférieure à ce qu’une simple mesure de la concentration pourrait indiquer.^[42]

De plus, l’entreprise qui possède ou contrôle un réseau et qui ne poursuit pas ses activités sur le marché pertinent, mais qui peut y entrer rapidement sans engager des coûts irrécupérables relativement élevés sera prise en compte lors de l’évaluation de la puissance commerciale.^[43] Ces nouveaux venus pourraient ajouter de la capacité au marché pertinent par suite d’une APFSNT afin de mettre au pas l’entreprise qui exerce un pouvoir de marché.^[44] Ce sera le cas, notamment, du réseau qui doit procéder à une mise à niveau technique pour offrir un service concurrentiel.

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[34] Sauf indication contraire, le renvoi à une entreprise s’entend également d’un groupe d’entreprises. Il se peut qu’un groupe d’entreprises non affiliées possèdent une puissance commerciale même si aucun membre du groupe n’est dominant en soi. L’évaluation de la puissance commerciale dans une situation de domination conjointe est commentée de façon plus détaillée dans les Lignes directrices pour l’application des dispositions sur l’abus de position dominante, supra, note 3, aux pages 16 et 17.

[35] Sauf indication contraire, l’entrée sur un marché s’entend à la fois de l’entrée par les nouvelles entreprises et de l’expansion par les entreprises déjà en place.

[36] Généralement, le Bureau poursuivra l’examen d’une affaire lorsque la part de marché de l’entreprise en cause dépasse 35 p. 100 ou, dans le cas d’une domination conjointe, lorsque la part de marché des entreprises en question dépasse 60  p. 100.

[37] Ainsi, dans Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Télé-Direct (Publications) Inc., [1997] 73 C.P.R. (3d) 1 (Trib. conc.) Télé-Direct ] , le Tribunal a souligné qu’il devrait être saisi d’une preuve de [traduction] « facteurs atténuants, le plus courant étant la facilité d’accès » pour annuler une conclusion prima facie de contrôle fondée sur le fait que l’entreprise en cause détenait au moins 80 p. 100 des parts des marchés de services de publicité dans les annuaires téléphoniques locaux. Dans Laidlaw, le Tribunal a fait remarquer qu’une part de marché de moins de 50 p. 100 ne donnerait pas lieu à une conclusion prima facie de domination, mais cela ne signifie pas qu’il ne pourrait pas y avoir de la puissance commerciale lorsque la part de marché est inférieure à ce pourcentage.

[38] Comme le Tribunal l’a souligné dans Laidlaw, l’expression « obstacles à l’entrée dans le marché » revêt une connotation de pérennité. Supra, note 16.

[39] Selon l’analyse du Bureau, les effets bénéfiques sur les prix de l’entrée sur ce marché doivent habituellement se faire sentir à l’intérieur d’une période de deux ans.

[40] Lorsque la discrimination par les prix est possible, tous les clients ne pourront peut-être pas compenser un essai d’imposer une APFSNT. Par exemple, une entreprise peut être capable d’augmenter les prix à quelques clients qui n’ont peut-être pas les options disponibles comme d’autres clients même si d’autres clients peuvent être capable de résister à une augmentation des prix. Dans de tels cas, le groupe de clients qui ne peut pas compenser l’augmentation des prix peut constituer un marché pertinent. Si une entreprise possède une puissance commerciale, le Bureau examinerait s’il pourrait y avoir une diminution sensible de la concurrence concernant ce groupe de clients.

[41] Ainsi, il évalue l’incidence des changements et innovations en ce qui concerne la distribution, le service, les ventes, la commercialisation, l’emballage, les préférences des acheteurs, les habitudes d’achat, la structure de l’entreprise, le cadre réglementaire et l’économie dans son ensemble.

[42] Ainsi, dans les marchés géographiques où existent deux fournisseurs de services dotés d’installations indépendantes (c.-à-d. qui possèdent et exploitent leurs propres réseaux) dont les coûts irrécupérables ne sont pas limités par la capacité et qui peuvent l’un comme l’autre offrir le produit pertinent, la part de marché fondée sur la capacité de chacun d’eux serait de 50 p. 100.

[43] La réaction de l’offre (c.-à-d. la réaction probable des concurrents « éventuels ») est un aspect important de l’évaluation de la possibilité qu’une puissance commerciale soit exercé, mais n’est pas examinée lors de la définition des marchés pertinents. Supra note 24.

[44] Cette possibilité est reconnue dans le document « Fusions – Lignes directrices pour l’application de la loi », supra, note 24, au paragraphe 4.1.