Ébauche du Bulletin d'information sur les dispositions en matière d'abus de position dominante dans l'industrie des télécommunications : Partie 2 - Définition du marché

2.1 Le rôle de la définition du marché dans les cas d’abus de position dominante

Tel qu’il est mentionné au paragraphe 1.3 ci-dessus, il est nécessaire de définir le marché afin d’établir le premier élément requis par le paragraphe 79(1), soit le fait qu’une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises à la grandeur du Canada ou d’une de ses régions.

Pour définir le marché géographique pertinent ou le marché du produit pertinent, il faut généralement identifier les concurrents susceptibles de limiter la capacité d’une entreprise de hausser ses prix de façon rentable^[13] ou de restreindre par ailleurs la concurrence. Ces concurrents se démarquent par le fait qu’ils offrent d’autres produits ou sources géographiques d’approvisionnement vers lesquels les acheteurs seraient prêts à se tourner et qu’ils seraient capables d’accepter si le prix du produit devait augmenter au-delà des niveaux concurrentiels. En pratique, la façon dont les principes relatifs à la définition du marché sont appliqués dans les cas d’abus de position dominante peut être différente de celle qui est observée dans les analyses des cas de fusion et d’abstention, car les cas d’abus de position dominante sont habituellement de nature rétrospective, tandis que les analyses des cas de fusion et d’abstention sont de nature prospective.

Aux fins de l’analyse de la concurrence, les limites d’un marché sont définies à l’aide du concept du « monopoleur hypothétique », qui vise à déterminer le plus petit groupe de produits de substitution et la plus petite région de production que l’entreprise cherchant à maximiser ses profits (le monopoleur hypothétique) doit contrôler pour avoir un incitatif à imposer une faible augmentation des prix, mais significative et non transitoire (appelée une APFSNT)^[14] qui dépasse les niveaux concurrentiels. Les agissements anticoncurrentiels allégués permettent d’avoir une idée initiale du marché de produit et du marché géographique dans lequel la puissance commerciale peut être maintenue ou consolidée. Ils permettent également de déterminer la période au cours de laquelle l’entreprise aurait exercé cette puissance commerciale .

2.2 Détermination des niveaux de prix concurrentiels – Évitement du sophisme du cellophane

Dans les allégations d’abus de position dominante, une APFSNT est une augmentation des prix au-delà des niveaux concurrentiels plutôt qu’au-delà des prix en vigueur. L’utilisation du prix en vigueur^[15] pourrait mener à des définitions trop larges des marchés de produits, car les produits qui semblent faire partie du marché d’après le prix en vigueur ne seraient pas nécessairement considérés comme des produits de substitution si les prix étaient concurrentiels. Il en va de même pour la définition du marché géographique. Ce problème a été relevé pour la première fois dans une affaire des États‑Unis concernant les producteurs de cellophane, d’où l’expression « sophisme du cellophane ».^[16]

En raison du risque lié au sophisme du cellophane, il est nécessaire de chercher à savoir la mesure dans laquelle le prix en vigueur est différent du prix concurrentiel, le cas échéant. En conséquence, dans les cas d’allégations d’abus de position dominante, la définition du marché est une tâche beaucoup plus complexe que dans les cas d’une fusion, par exemple, parce qu’elle nécessite l’évaluation souvent difficile du niveau de prix concurrentiel. Idéalement, le Bureau entreprendrait cette évaluation en déterminant de façon approximative le niveau de prix du produit en l’absence de la pratique reprochée d’agissements anticoncurrentiels.^[17]

Indépendamment de sa capacité de faire cette estimation dans un cas donné, le Bureau portera son attention sur les types d’éléments de preuve suivants afin d’éviter le problème du sophisme du cellophane :

• l’absence d’interchangeabilité fonctionnelle entre les produits de l’entreprise visée par l’allégation d’abus de position dominante et ceux d’autres concurrents possibles et les différences touchant la technologie et les intrants utilisés par différentes entreprises,^[18]
• les différences quant à l’effet des chocs des coûts sur les prix;^[19]
• les différences entre les régions quant aux produits de substitution du coté de l’offre;
• les profits supra-concurrentiels par l’entreprise visée par l’allégation d’abus de position dominante;^[20]
• l’absence de corrélation positive des prix entre les produits de l’entreprise visée par l’allégation d’abus de position dominante et ceux de ses rivaux;
• des différences importantes entre les niveaux de prix.^[21]

Il existe plusieurs exemples de cas où le sophisme du cellophane a été évité. Dans Laidlaw, le Tribunal s’est servi des pratiques commerciales habituelles observées dans d’autres régions géographiques et de l’augmentation dont les coûts feraient l’objet si le service était fourni à plus de 50 kilomètres d’un carrefour afin de définir des marchés géographiques relativement restreints en ce qui concerne la collecte des déchets commerciaux. Dans NutraSweet, le Tribunal a défini le marché de produit comme le marché de l’aspartame, en partie en raison des différences de prix importantes entre le Canada et les États-Unis (où l’aspartame faisait encore l’objet d’une protection par brevet), même si le groupe d’édulcorants similaires était essentiellement le même dans les deux pays.^[22] Dans Tuyauteries Canada, le Tribunal s’est fondé sur des données montrant l’absence de corrélation des prix entre des produits de substitution évidents, des marges bénéficiaires élevées, des différences de prix entre les régions qui étaient imputables aux différences touchant la concurrence et des prix nationaux supérieurs aux prix des importations pour définir les marchés pertinents et pour évaluer la puissance commerciale .^[23]

Dans le cas des marchés des télécommunications qui ont récemment été déréglementés, l’évaluation de la preuve et des données peut se révéler encore plus complexe. Ainsi, dans une analyse concernant une allégation d’abus de position dominante, le Bureau peut examiner des éléments de preuve comme les plans d’affaire et les documents et données stratégiques couvrant tant la période réglementée que la période d’abstention, mais l’interprétation de cette preuve dans le contexte des deux périodes s’avérera peut-être difficile.

2.3 Définition du marché de produit pertinent

Tel qu’il est mentionné à la section 2.1 ci-dessus, pour définir le marché de produit, il est nécessaire de savoir s’il existe des proches substituts du produit en cause vers lesquels les acheteurs se tourneraient en cas d’APFSNT. Dans l’affirmative, ces produits de substitution feront partie du marché de produit pertinent.

Pour savoir si des produits sont des proches substituts les uns des autres, il importe d’examiner les caractéristiques du produit en cause ainsi que la capacité et la volonté des consommateurs de passer d’un produit à l’autre.^[24] Une preuve directe de changement de comportement des consommateurs en réponse à une APFSNT (c.-à-d. des changements de prix et des changements de quantité correspondants) indiquerait que la substitution est possible.^[25] En l’absence de preuve directe, un certain nombre de facteurs peuvent faciliter l’examen de cette question, notamment les opinions, les stratégies, le comportement et l’identité des acheteurs et vendeurs ou d’autres participants du marché; l’utilisation finale ou l’interchangeabilité fonctionnelle des produits, les caractéristiques physiques et techniques des produits, les coûts de transfert et d’autres obstacles au commerce.^[26]

2.4 Définition du marché de produit pertinent dans l’industrie des télécommunications

Un certain nombre de questions liées à la substituabilité des produits sont particulièrement susceptibles de se poser dans le secteur des télécommunications ou d’être pertinentes quant à cette industrie.

Ainsi, dans le cadre de l’examen d’une allégation d’abus de position dominante dont une entreprise fait preuve relativement à la fourniture de son service téléphonique résidentiel local, le Bureau évaluerait d’abord la volonté et la capacité des consommateurs de passer à d’autres services téléphoniques résidentiels locaux fournis par des technologies différentes (p. ex., la technologie de commutation de circuits, la technologie IP et les technologies sans fil) pour savoir si les services assurés par ces technologies font partie du même marché de produit. Dans le cadre de cet exercice, le Bureau se demanderait si un service téléphonique résidentiel local donné comporte des caractéristiques (p. ex., la fiabilité et la clarté) qui le différencient suffisamment des autres services locaux similaires pour rendre peu probable le transfert de ses clients à ces services par suite d’une APFSNT. Le Bureau se demanderait également si le transfert occasionne des coûts qui diminueraient l’attrait de cette solution en réponse à une APFSNT. À titre d’exemples de coûts de transfert de cette nature, mentionnons les sanctions associées à la résiliation d’un contrat existant avant son expiration, les frais de service associés au transfert à un autre fournisseur de services et le coût lié à l’obtention du nouvel équipement nécessaire pour utiliser un service similaire offert par un concurrent (p. ex., un combiné de téléphone sans fil).

L’offre groupée représente un problème lié à la définition du marché qui peut être pertinent dans l’industrie des télécommunications. L’offre groupée est une offre d’un ensemble de services à un prix avantageux comparativement à celui des services individuels du forfait. Les services de communications regroupés pourraient comprendre la vidéo, l’accès Internet haute vitesse, les services sans fil, les services de téléphone locaux ou interurbains et les services locaux facultatifs. Généralement, lorsque plusieurs services de communications sont ainsi regroupés, il se peut que le marché de produit pertinent soit défini comme le groupe de services en cause. La question de savoir si l’offre groupée permet de définir le marché peut dépendre de l’importance de la différence de coût entre l’achat d’un forfait et l’achat de chaque service individuel pour les consommateurs. L’offre groupée pourrait être un marché de produit séparé si les consommateurs ne voulaient pas se tourner vers les services séparés si le prix des offres groupées augmente à cause d’une APFSNT. Si cette différence est importante, les marchés pertinents pourraient être définis en fonction des offres groupées.

Cependant, quelques services peuvent différencier l’offre groupée d’un fournisseur de services de celle d’un autre et toucher sensiblement, de ce fait, la volonté des consommateurs de passer d’une offre groupée à une autre. En pareil cas, si tous les concurrents ne peuvent offrir une offre groupée comparable, le regroupement ne peut être possible. De façon subsidiaire, dans la mesure où bon nombre de services d’offres clés dépendent simplement de l’intelligence du réseau/de la technologie et d’autres fournisseurs peuvent avoir accès au logiciel applicable à des conditions similaires afin de fournir ce service comme une partie de leur offre groupée, il est peu probable que de tels services seraient suffisants pour différencier une offre groupée d’un fournisseur de celle d’un autre. Dans ces cas, le regroupement du marché de produit tel que décrit auparavant pourrait se faire.^[27]

2.5 Définition du marché géographique pertinent

En ce qui concerne la définition du marché géographique pertinent, ce qui importe, c’est la capacité et la volonté des consommateurs de passer d’un fournisseur d’un endroit à un fournisseur d’un autre endroit par suite d’une APFSNT. Le marché géographique pertinent correspond à la plus petite région à l’intérieur de laquelle un « monopoleur hypothétique » de toutes les sources d’approvisionnement que les acheteurs considèrent comme des proches substituts pourrait imposer une APFSNT.^[28]

En l’absence de preuve directe sur les changements de comportement des consommateurs en réponse à une AFPSNT, un certain nombre de facteurs peuvent permettre de déterminer la volonté des consommateurs de changer de fournisseur à différents endroits. Ces facteurs comprennent généralement les opinions, les stratégies, le comportement et l’identité des acheteurs, les opinions, les stratégies et le comportement des commerçants, les frais de transfert, les frais de transport, les rapports de prix et les niveaux relatifs de prix, les itinéraires d’expédition habituels et la concurrence étrangère.^[29]

2.6 La définition du marché géographique pertinent dans l’industrie des télécommunications

Dans le cas de nombreux services de télécommunications, la prestation du service est liée à un emplacement et le nombre de possibilités concurrentielles qui s’offrent aux consommateurs peut varier selon l’endroit où ils habitent ou exploitent leur entreprise.^[30] Dans ces situations, pour définir le marché géographique, il faut d’abord déterminer l’endroit ou les endroits où le service de télécommunications est fourni et chercher à savoir si les consommateurs passeraient à un autre fournisseur situé à un endroit différent par suite d’une APFSNT.^[31] Ainsi, dans le cas des services de télécommunications, le Bureau définirait le marché géographique pertinent en fonction d’un endroit précis si les abonnés aux services fournis à cet endroit n’étaient pas disposés à passer aux services offerts à un autre endroit.^[32] En résumé, une résidence ou une entreprise pourrait en théorie être définie comme un marché géographique pertinent.

Lorsque c’est approprié, le Bureau regrouperait tous les endroits offrant les mêmes possibilités concurrentielles (à l’intérieur du marché de produit) en ce qui concerne les services de télécommunications pertinents en un seul marché géographique. Dans certains cas, ce regroupement pourra découler directement d’un examen de l’emplacement géographique des réseaux et des consommateurs. Lorsque les zones desservies varient d’un réseau concurrent à l’autre (trous), il serait peut-être nécessaire d’examiner également les facteurs énumérés à la section 2.5 pour savoir si un monopoleur hypothétique imposerait une APFSNT aux clients en cause.

Après cette agrégation, il est possible de définir le marché géographique en fonction des aires de chevauchement du réseau d’une entreprise dominante et des réseaux concurrents qui offrent des services de télécommunications pertinents (c.-à-d. que, au moment de déterminer les emplacements qui offrent les mêmes possibilités concurrentielles, le Bureau englobe les concurrents possibles qui peuvent facilement offrir des services à cet endroit). L’agrégation des marchés géographiques déterminés en fonction des possibilités concurrentielles (y compris les nouveaux venus potentiels) suffit généralement à définir des marchés géographiques qui permettent de déceler l’existence d’une puissance commerciale.^[33]

Dans le cas des services de télécommunications qui ne sont pas liés à l’emplacement de la résidence ou de l’entreprise d’un client (p. ex., télécommunications mobiles, équipement terminal), l’analyse du marché géographique porterait immédiatement sur les facteurs décrits à la section 2.5.

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[13] Sauf indication contraire, le prix comprend non seulement le prix lui-même, mais également d’autres dimensions de la concurrence, comme la production, la qualité, la variété, le service, la publicité et l’innovation. En conséquence, une hausse des prix peut également englober une diminution de ces autres dimensions non pécuniaires de la concurrence.

[14] Généralement, une augmentation du prix réel qui dépasse de 5 p. 100 les niveaux concurrentiels et qui dure un an est considérée comme une APFSNT. Lorsque l’élément du prix en cause est une dimension non pécuniaire de la concurrence (p. ex., la qualité, le service, etc.), une APFSNT peut s’entendre d’une diminution au-dessous des niveaux concurrentiels. Concernant les tests spécifiques en vertu de l’APFSNT, on reconnaît que les caractéristiques du marché peuvent quelques fois demander l’utilisation d’une augmentation du prix ou une période différente.

[15] Le prix en vigueur est le prix auquel le produit est offert aux clients sur le marché au moment de l’enquête.

[16] Pour un exemple de la façon dont le problème du sophisme du cellophane a été reconnu au Canada, voir Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Laidlaw Waste Systems Ltd. , [1992] 40 C.P.R. (3d) 289 (Trib. conc.) Laidlaw ].

[17] Il convient de garder à l’esprit un certain nombre d’observations au sujet de cette estimation. D’abord, cette méthode suppose que le prix concurrentiel peut être déterminé avec précision. Si c’est le cas, la réponse à la question est immédiatement apparente sans recourir à la définition du marché. L’analyse alors menée a pour effet de définir le marché et d’évaluer simultanément les effets sur la concurrence, de sorte qu’il n’est pas nécessaire (sauf pour compléter le dossier) de décrire le marché de façon précise. En deuxième lieu, étant donné que les cas d’abus de position dominante sont habituellement traités quelque temps après les agissements anticoncurrentiels reprochés, il est parfois possible d’observer les prix et le nombre de concurrents sur le marché tant avant qu’après la conduite en cause. Lorsque des données quantitatives sont disponibles, il est possible d’évaluer de façon estimative le prix concurrentiel (cependant, étant donné que d’autres facteurs touchant le prix pourraient également avoir changé, l’estimation deviendrait inexacte dans certains cas). Lorsque aucune donnée quantitative n’est disponible, la substitution de produits observée chez les consommateurs pendant cette période peut donner des indications sur les produits et les secteurs géographiques qui ne constituent pas des proches substituts dans les cas où le prix est concurrentiel.

[18] Une preuve du fait que les coûts et, par conséquent, les prix des concurrents sont différents montre que les produits se trouvent probablement sur des marchés pertinents différents.

[19] Une preuve du fait que les chocs des coûts touchent le produit de l’entreprise visée par l’allégation d’abus de position dominante (c.-à-d. qu’ils incitent l’entreprise à modifier son prix), mais non ceux de ses rivaux (c.-à-d. qu’ils n’incitent pas les rivaux à modifier leurs prix) donne à penser que les produits de ceux-ci ne se trouvent pas sur le même marché.

[20] Il est habituellement très difficile d’interpréter les données de la comptabilisation des bénéfices.

[21] Des différences importantes entre les niveaux de prix montrent qu’il est peu probable que le produit offert à un prix plus élevé restreint le pouvoir de marché du produit offert à un prix inférieur lorsque le prix en question est concurrentiel. En conséquence, le produit offert à un prix plus élevé devrait être exclu du marché, et ce, même si les deux produits sont interchangeables sur le plan fonctionnel.

[22] Supra, note 9 .

[23] Supra, note 10.

[24] Bureau de la concurrence, « Fusions – Lignes directrices pour l’application de la Loi » ( Ottawa : Industrie Canada, 2004), en ligne : « Fusions – Lignes directrices pour l’application de la loi » . D’après le document du Bureau intitulé « Fusions - Lignes directricespour l’application de la Loi », la définition du marché porte uniquement sur les réactions de la demande (c.-à-d. la volonté et la capacité des consommateurs de modifier leurs habitudes de consommation et de se tourner vers des concurrents existants). Les réactions de l’offre (c.-à-d. les réactions probables des concurrents « éventuels ») sont importantes au moment d’évaluer les possibilités liées à l’exercice d’un pouvoir de marché, mais ne sont pas examinées lorsqu’il est question de définir les marchés pertinents. La question de savoir si cette démarche couvre tant la définition du marché que l’évaluation des étapes du pouvoir de marché ou uniquement ce dernier aspect ne touche pas en profondeur l’analyse, puisqu’il faut tenir compte tant des concurrents existants que des concurrents éventuels avant de tirer une conclusion sur la question du pouvoir de marché. Cependant, étant donné que les renseignements concernant les réactions de la demande sont habituellement différents de ceux qui portent sur les produits de substitution offerts et qu’ils proviennent aussi de sources distinctes, le Bureau a constaté qu’il peut être utile en pratique de scinder l’analyse en deux parties, notamment lorsqu’il examine des cas touchant des industries aussi complexes que celle des télécommunications.

[25] Canada (Directeur des enquêtes et recherches)c. The D&B Companies of Canada Ltd., [1995] 64 C.P.R. (3d) 216 (Trib. conc.) [Nielsen.

[26] Ces facteurs sont décrits de façon plus détaillée dans les Lignes directrices pour l’application des dispositions sur l’abus de position dominante , supra , note 3, aux pages 11 et 12.

[27] Une analyse de la possibilité que l’offre groupée constitue une pratique d’agissements anticoncurrentiels se trouve dans la section 4.4.

[28] Lorsqu’une discrimination géographique par les prix existe (et que les acheteurs et les tierces parties sont incapables d’effectuer un arbitrage entre les régions à bas prix et à prix élevés), les marchés géographiques sont définis en fonction de l’emplacement de chaque groupe d’acheteurs visé.

[29] Ces facteurs sont décrits de façon plus détaillée dans les Lignes directrices pour l’application des dispositions sur l’abus de position dominante, supra, note 3, aux pages 12 et 13.

[30] C’est le cas, notamment, des services de télécommunications résidentiels locaux et de nombreux services commerciaux.

[31] La question de savoir si les consommateurs ont la capacité et la volonté d’acheter un service à des fournisseurs situés à d’autres endroits dépend en général des coûts de l’opération. Lorsque les coûts de l’opération sont suffisamment élevés, une analyse des réactions de la demande montre que chaque endroit sera un marché géographique pertinent, pourvu que la définition de marché de produit demeure inchangée.

[32] Une question clé concerne l’importance des coûts de l’opération que l’abonné engage à un endroit donné afin d’obtenir l’accès aux services à un autre endroit. À prime abord, il semble peu probable que l’abonné à un endroit annulerait le service à cet endroit et choisirait l’accès à un autre endroit par suite d’une APFSNT. Si tel est le cas, chaque endroit constituera un marché géographique pertinent et seuls les fournisseurs pouvant offrir l’accès à cet endroit feront partie du marché.

[33] Ainsi, lorsqu’il a examiné le fusionnement Rogers/Microcell, le Bureau a constaté que le marché géographique était plus petit que le marché national. Le marché national a été rejeté en raison de l’existence de certaines différences entre les provinces quant au nombre de concurrents, aux offres de produits et aux prix ainsi que de l’absence d’explication convaincante montrant qu’une APFSNT n’aurait pu être imposée à l’échelle provinciale. Le Bureau ne s’est pas prononcé sur la question de savoir si le marché géographique aurait pu être défini de façon plus restrictive (p. ex., en fonction de certaines villes), puisqu’il a précisé que ses conclusions auraient été identiques, que le marché ait été défini au niveau provincial ou local. Il a conclu qu’il convenait d’utiliser une description globale du marché géographique (c.-à-d. les provinces).