Ébauche du Bulletin d'information sur les dispositions en matière d'abus de position dominante dans l'industrie des télécommunications : Partie 1 - Introduction

1.1 Objet et portée du présent Bulletin

L’industrie des télécommunications est en voie d’être régie par des règles d’application générale plutôt que par une réglementation sectorielle. Le présent Bulletin (le Bulletin) s’inscrit dans le cadre des efforts constants que le Bureau de la concurrence (le Bureau) déploie pour maintenir une politique en matière de mise en application de la Loi sur la concurrence (la Loi) qui soit transparente et prévisible. Le Bulletin décrit l’approche du Bureau en mettant en application des dispositions sur l’abus de position dominante (articles 78 et 79 de la Loi)^[1] en ce qui a trait à la conduite dans le secteur des télécommunications que le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (CRTC) a décidé de s’abstenir de réglementer.^[2]

Le présent Bulletin ne s’écarte en rien de l’approche de mise en application décrite dans les Lignes directrices pour l’application des dispositions sur l’abus de position dominante.^[3] Le Bureau a élaboré le présent Bulletin, qui concerne explicitement les télécommunications, en consultation avec des membres du personnel du CRTC.^[4]

1.2 Le secteur des télécommunications au Canada

La structure du secteur des télécommunications est complexe. Il arrive souvent que les fournisseurs de services aient besoin d’avoir accès à d’importants éléments du réseau d’un concurrent pour offrir un service de bout en bout à leurs clients. Cependant, leurs fournisseurs sont, dans bien des cas, des entreprises dont les services sont entièrement intégrés et qui sont en mesure d’offrir la même gamme de services aux mêmes clients. Au fur et à mesure que des innovations techniques sont lancées sur le marché, les entreprises trouvent des créneaux pour offrir des services ciblés, tandis que d’autres intègrent des forfaits ou offres groupées de services pour attirer la clientèle.

Au cours des vingt dernières années, le secteur des télécommunications est passé d’un système monopolistique de fourniture de services à un secteur plus concurrentiel comportant de nombreux fournisseurs. Depuis le début des années 1980, Industrie Canada a accordé une licence à de nombreux fournisseurs de services de télécommunications sans fil fixes et mobiles et le CRTC a ouvert presque tous les marchés des télécommunications à la concurrence. De plus, le CRTC a soustrait à la réglementation économique la plupart des services de télécommunications, dont l’équipement terminal, les services interurbains, les services mobiles sans fil, les services de liaison spécialisée intercirconscriptions, l’accès Internet de détail, les services internationaux, les services de réseau étendu et certains autres services liés aux données.

Le passage d’un régime réglementé à un régime concurrentiel aura des répercussions majeures pour bon nombre de participants du secteur et obligera toutes les parties à s’adapter au cadre général de la concurrence qui découle de la Loi. Compte tenu des relations complexes qui existent au sein de l’industrie et des différents litiges liés à la concurrence que le CRTC a examinés, le Bureau pourrait être appelé à recevoir un nombre élevé de plaintes provenant de ce secteur. Lorsqu’une entreprise ou un groupe d’entreprises possède une puissance commerciale, il importe d’examiner de près la conduite de cette entreprise ou de ce groupe qui peut avoir pour effet de diminuer sensiblement ou d’empêcher la concurrence, à titre d’exemple la conduite qui empêche une concurrence réelle sur un marché de la part des concurrents déjà en place ou des concurrents éventuels.

1.3 Les dispositions sur l’abus de position dominante

Dans la mesure où le CRTC s’est abstenu de réglementer une conduite liée à un service ou à une catégorie de services de télécommunications, les plaintes^[5] selon lesquelles une entreprise ayant une puissance commerciale s’est livrée ou se livre^[6] à une pratique d’agissements anticoncurrentiels peuvent être traitées en vertu des dispositions sur l’abus de position dominante qui sont énoncées aux articles 78 et 79 de la Loi.^[7]

En vertu de la Loi, lorsque le commissaire est convaincu, à la lumière de la preuve obtenue par suite d’une enquête, que les éléments des dispositions sur l’abus de position dominante sont établis, il peut demander au Tribunal de la concurrence (le Tribunal)^[8] de trancher la question. Seul le Tribunal peut rendre une ordonnance de mesures correctives à l’égard d’une pratique susceptible d’examen en vertu de la Partie VIII de la Loi.

Le paragraphe 79(1) de la Loi énonce les trois éléments qui doivent être établis pour que le Tribunal en arrive à la conclusion qu’une entreprise (ou un groupe d’entreprises) a abusé de sa position dominante et qu’il rende une ordonnance de mesures correctives :

• une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises à la grandeur du Canada ou d’une de ses régions;
• cette personne ou ces personnes se livrent ou se sont livrées à une pratique d’agissements anticoncurrentiels;
• la pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché.

Le premier élément exige la définition d’un ou de plusieurs marchés de produits pertinents (« catégorie ou espèce d’entreprises ») et d’un ou de plusieurs marchés géographiques pertinents (« à la grandeur du Canada ou d’une de ses régions »). Il exige également une conclusion selon laquelle une puissance commerciale ou une domination du marché existe (« une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement » le marché pertinent). Le deuxième élément exige la preuve d’une pratique^[9] d’agissements anticoncurrentiels (c.-à-d. un acte [traduction] « ... visant à produire un effet négatif intentionnel tendant à l’éviction, à l’exclusion ou à la mise au pas »^[10]). Quant au troisième élément, il vise à mettre l’accent sur les effets, réels ou probables, des agissements sur la concurrence, plutôt que sur les concurrents eux-mêmes. Le texte complet des articles 78 et 79 de la Loi est reproduit à l’annexe A.

1.4 L’abus de position dominante dans l’industrie des télécommunications

Pour décider s’il y a eu abus de position dominante, il convient d’accorder une attention spéciale à certaines caractéristiques de l’industrie des télécommunications qui, en général, est une industrie en réseau dont les coûts irrécupérables et les économies d’échelle, de densité et de gamme sont importants, ce qui donne à penser que certaines entreprises ont probablement des parts de marché plus élevées que ce qui serait observé normalement dans les autres industries.^[11] L’interconnexion, tant entre les concurrents sur le même marché (p. ex., le service téléphonique local) qu’entre différents marchés (p. ex., la terminaison des appels interurbains), est répandue et, à bien des égards, nécessaire à la concurrence. La définition du marché pertinent dans l’industrie des télécommunications pose plusieurs défis particuliers, parce qu’il s’agit d’une industrie dynamique qui est façonnée par une évolution technologique rapide et constante. Enfin, certains agissements sont davantage susceptibles de faire l’objet d’une plainte pour abus de position dominante dans l’industrie des télécommunications en raison de la nature du secteur^[12]

1.5 Structure du présent Bulletin

Le présent Bulletin, qui s’applique aux plaintes pour abus de position dominante dans l’industrie des télécommunications, comporte sept parties et une annexe :

• la partie 2 énonce l’approche du Bureau au sujet de la définition du marché de produit et du marché géographique pertinents;
• la partie 3 énonce l’approche du Bureau aux fins de l’évaluation de la puissance commerciale;
• la partie 4 énonce l’approche du Bureau aux fins de l’évaluation de la nature anticoncurrentielle des agissements;
• la partie 5 énonce l’approche du Bureau quant à la question de savoir si une pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché;
• la partie 6 décrit les mesures dont le Tribunal peut ordonner l’adoption pour corriger une situation d’abus de position dominante;
• la partie 7 comporte des commentaires finaux;
• l’annexe A renferme le texte des articles 78 et 79 de la Loi.

---

[1] L.R.C. 1985, ch. C-34.

[2] Le présent Bulletin ne vise pas à limiter la façon dont le Bureau exercera son pouvoir discrétionnaire dans une situation particulière. En dernier ressort, l’interprétation de la loi est la responsabilité des tribunaux et du Tribunal de la concurrence.

[3] Bureau de la concurrence, « Lignes directrices pour l’application des dispositions sur l’abus de position dominante (articles 78 et 79 de la Loi sur la concurrence) », (Ottawa : Industrie Canada, 2001), en ligne : Lignes directrices pour l’application des dispositions sur l’abus de position dominante.

[4] Certains membres du personnel du CRTC ont été appelés à fournir leur expertise au sujet du secteur des télécommunications et des cadres de réglementation applicables. Ces personnes n’ont pas agi pour le compte des commissaires du CRTC dans ce contexte et les données qu’elles ont fournies ne lient nullement celui-ci.

[5] L’article 10 de la Loi énonce les conditions conformément auxquelles le commissaire de la concurrence (le commissaire) peut ouvrir une enquête. La mention d’une plainte au présent Bulletin devrait s’entendre de l’une ou l’autre des situations qui y sont prévues.

[6] Aux fins du présent Bulletin, l’utilisation du temps présent peut également s’entendre du passé et du futur, dans les cas pertinents.

[7] Compte tenu de son Bulletin technique sur les activités « réglementées » et de sa pratique antérieure, le Bureau n’examinera pas les allégations portant sur des agissements anticoncurrentiels lorsque la conduite est assujettie à la réglementation du CRTC. Bureau de la concurrence, « Bulletin technique sur les activités "réglementées" » (Ottawa : Industrie Canada, 2006), en ligne : Bulletin technique sur les activités « réglementées » .

[8] Loi sur le Tribunal de la concurrence, L.R.C. 1985, ch. 19 (2 e suppl.).

[9] Une « pratique » peut s’entendre d’un acte qui, bien qu’isolé, est prolongé et systémique ou de différents agissements anticoncurrentiels séparés. Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. NutraSweet Co., [1990] 32 C.P.R. (3d) 1 (Trib. conc.) NutraSweet, à la page 59.

[10] Commissaire de la concurrence c. Tuyauteries Canada Ltée/Canada Pipe Company Ltd, 2006 CAF 233, au paragraphe 77, Tuyauteries Canada. En ce qui a trait au sens des mots « effet défavorable délibéré », la Cour a formulé les commentaires suivants au paragraphe 72 de sa décision : [traduction] « Il est donc possible d’établir la nature intentionnelle de l’effet négatif sur un concurrent, directement par une preuve de l’intention subjective, ou indirectement, par renvoi aux conséquences raisonnablement prévisibles des agissements eux-mêmes et aux circonstances entourant les agissements eux-mêmes, ou les deux ».

[11] Une industrie en réseau est une industrie où la valeur que représente pour une personne le fait d’être reliée au réseau augmente avec le nombre de personnes qui se joignent au réseau en question. Les coûts irrécupérables sont les dépenses qu’une entreprise ne pourra recouvrer si elle quitte le marché. Des économies de densité se produisent lorsque les coûts unitaires diminuent au fur et à mesure que le volume de production augmente dans une région donnée (p. ex., une région urbaine par opposition à une région rurale). Des économies d’échelle sont réalisées lorsque le coût total moyen diminue au long d’un certain intervalle de production. Lorsque l’entreprise produit plusieurs extrants, la définition s’appliquera si la proportion de marchandises ou de services qu’elle produit demeure constante. Quant aux économies de gamme, elles sont réalisées lorsque le coût relatif à la production simultanée de deux produits est inférieur aux coûts combinés inhérents à la production séparée de ceux-ci. Ces concepts sont explorés plus à fond ci‑dessous.

[12] Voir, par exemple, les commentaires du Groupe d’étude sur le cadre réglementaire des télécommunications à ce sujet : Canada, Groupe d’étude sur le cadre réglementaire des télécommunications – Rapport final (Ottawa : les Éditions et Services de dépôt, Travaux publics et Services gouvernementaux Canada, 2006), en ligne: Groupe d’étude sur le cadre réglementaire des télécommunications  [ Rapport du GECRT ] , aux pages 3-24 et 3-25.