Notes pour une allocution prononcée par Sheridan Scott Commissaire de la concurrence

Bureau de la Concurrence

Abus de position dominante
en vertu de la loi sur la concurrence

Federal Trade Commission/Department of Justice
Audiences sur le comportement dominant
des entreprises uniques

Washington D.C.
12 septembre 2006

(Vérifier au moment de l'allocution)

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Tout d'abord, je voudrais vous remercier de me donner l'occasion de venir vous parler, aujourd'hui, de la politique canadienne de concurrence et de la mise en application de la loi sur la concurrence au Canada relativement à la conduite d'une entreprise unique. En qualité de commissaire à la concurrence, je suis responsable de l'administration et de la mise en application de la Loi sur la concurrence. Selon cette loi, le comportement anticoncurrentiel d'une entreprise unique est assujetti aux dispositions sur l'abus de position dominante, qu'on retrouve aux articles 78 et 79. Je décrirai la démarche adoptée par le Bureau de la concurrence pour faire respecter ces dispositions de même que les éléments nécessaires à la mise en application de la Loi. Je discuterai également de la plus récente affaire en matière d'abus de position dominante dont a été saisi le Tribunal de la concurrence et, en dernier lieu, j'aborderai brièvement certains des défis auxquels nous sommes confrontés dans la mise en application de l'article 79. Avant tout, cependant, je voudrais brosser un tableau général des mesures antitrust prises dans le passé au Canada.

Les bases de la politique canadienne en matière de concurrence ont été érigées en 1889, année où le parlement canadien a édicté le premier texte législatif du pays visant à protéger la concurrence. Suivant une réforme législative en profondeur, la politique de concurrence a pris, 97 années plus tard, la forme qu'on lui connaît encore, avec l'entrée en vigueur de la Loi sur la concurrence. Le trait le plus marquant de ce texte de loi au regard de la conduite d'une entreprise unique tient au fait que l'exercice d'un monopole ne constitue plus un crime. En pratique, le lourd fardeau de preuve et l'obligation de prouver l'existence d'un préjudice à l'intérêt public dont s'assortissaient les dispositions criminelles sur les monopoles rendaient impossible la mise en application de l'ancienne loi. Le nouveau texte législatif a changé la donne : l'abus de position dominante est devenu une question susceptible d'examen, c'est-à-dire qu'il s'agit désormais d'un acte anticoncurrentiel qui n'est pas inacceptable en soi mais qui peut être examiné par le Tribunal de la concurrence afin que ce dernier détermine si la conduite anticoncurrentielle a empêché ou diminué sensiblement la concurrence ou qu'elle pourrait vraisemblablement le faire. Conscient que les aspects économiques constituent un fondement de la Loi sur la concurrence, le parlement canadien a jugé important que l'instance responsable de l'interprétation et de la mise en application des dispositions sur l'abus de position dominante soit spécialisée dans les questions économiques. D'où la création du Tribunal de la concurrence, auquel siègent aussi bien des juges que des non-juristes ayant des connaissances dans les domaines de l'économie, de la comptabilité et des affaires. De par sa structure unique, le Tribunal est en mesure d'analyser les points complexes de nature économique et juridique qui lui sont soumis, qu'on parle de fusions, du refus de vendre ou encore de l'abus de position dominante. À mon avis, nous avons tous pu constater qu'une affaire d'abus de position de dominante est rarement simple. Grâce à leur expertise, les membres du Tribunal savent comment respecter la frontière souvent mince qui sépare la concurrence au mérite et la conduite anticoncurrentielle.

La Loi sur la concurrence est entrée en vigueur lorsque le Canada possédait encore une économie relativement petite et protégée; elle continue à y jouer un rôle au fur et à mesure que l'économie canadienne évolue, souvent au moyen de la consolidation de secteurs industriels – comme dans le cas des forêts et des mines – afin de réagir aux défis posés par la mondialisation des marchés. C'est seulement lorsqu'une entreprise devient dominante sur son marché pertinent que ses agissements peuvent être examinés en vertu de l'article 79. Bien que le législateur reconnaisse que la grande taille d'une entité n'est pas nécessairement un défaut, le fait que cette entité se serve de sa taille en vue d'exclure, de mettre au pas ou d'évincer des concurrents constitue une forme d'exploitation qui a ou est susceptible d'avoir des effets nuisibles à la concurrence.

La Loi énumère trois éléments qui doivent tous être présents pour qu'on puisse conclure à un abus de position dominante. Premièrement, une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d'entreprises à la grandeur du Canada ou d'une de ses régions. Deuxièmement, cette personne ou ces personnes se livrent ou se sont livrées à une pratique d'agissements anticoncurrentiels. Finalement, la pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché. Par conséquent, non seulement une entreprise doit-elle posséder un pouvoir de marché et adopter un comportement anticoncurrentiel quelconque, mais le commissaire doit aussi clairement prouver que ce comportement a eu ou aura vraisemblablement une incidence notable sur la concurrence. Cette condition nous amène à restreindre le nombre de dossiers que nous portons devant le Tribunal, car nous choisissons de privilégier la non-intervention, ce qui est conforme à l'esprit de l'article 79.

Maintenant que j'ai expliqué le contexte et une partie de la théorie qui sous-tendent les dispositions sur l'abus de position dominante, j'aimerais parler de la façon dont le Bureau de la concurrence évalue les allégations d'abus de position dominante puis expliquer comment le Tribunal de la concurrence interprète les éléments énoncés à l'article 79. La plupart des points que j'aborderai se retrouvent dans les « Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante » qui décrivent avec transparence l'approche adoptée par le Bureau pour mettre en application l'article 79.

Lorsque nous voulons déterminer s'il y a eu ou non abus de position dominante, la première étape est, dans le fond, relativement simple et ne nécessite pas un long débat métaphysique : pour abuser de sa position dominante, au sens de la Loi, une entreprise doit nécessairement dominer le marché. Il faut donc établir d'abord qu'elle occupe effectivement une position dominante.

Notre analyse commence par la définition du marché de produits pertinent; à cette fin, le Bureau prend en considération plusieurs facteurs, dont le plus important est l'existence de produits de substitution comparables; le marché géographique doit aussi être défini. Le Bureau tient compte alors de facteurs comme la présence de concurrents étrangers, l'existence de produits d'importation et les coûts de transport.

Une fois que le marché de produits et le marché géographique sont définis, d'après la Loi, on doit déterminer l'existence d'un pouvoir de marché. Cette condition est fondamentale pour qu'une demande fondée sur l'article 79 soit fructueuse. Le Tribunal a précisé qu'une part élevée de marché ainsi que la présence d'obstacles à l'entrée suffiront généralement pour étayer l'existence d'un pouvoir de marché. Il est possible de conclure de façon prima facie qu'une entreprise exerce un pouvoir de marché du seul fait qu'elle possède une part élevée du marché, mais des éléments comme les obstacles à l'entrée, la capacité excédentaire et le pouvoir d'opposition entrent également en ligne de compte dans l'évaluation faite par le Bureau. À ce jour, dans toutes les affaires portées devant le Tribunal, l'intimée possédait une part très élevée du marché défini par le Tribunal, soit plus de 80 % dans chacun des cas. Dans ses lignes directrices sur l'abus de position dominante, le Bureau fait savoir qu'une part de marché inférieure à 35 % n'engendrera pas normalement d'inquiétudes relatives au pouvoir de marché tandis que le Tribunal a déclaré qu'une part de moins de 50 % ne peut amener à conclure de façon prima facie qu'il y a un pouvoir de marché. En revanche, il n'a pas encore eu à décider si une entreprise possédant une part inférieure à 50 % exerce ou non un pouvoir de marché.

Une fois qu'il a établi l'existence d'une position dominante, le Bureau doit se demander si la pratique de l'entreprise dominante est anticoncurrentielle. Une entité ne se trouve pas dans l'illégalité du simple fait qu'elle domine un marché : elle doit aussi commettre plus d'un acte isolé pour se livrer à une « pratique ». Elle pourrait ainsi avoir posé plusieurs actes de nature identique (ou semblable) ou encore plusieurs actes différents. Il n'est jamais simple de déterminer si un comportement est anticoncurrentiel : certains actes pourraient avoir un objet favorable et non pas néfaste à la concurrence, qu'on pense par exemple à l'introduction d'une nouvelle marque.

L'article 78 contient une liste non exhaustive d'agissements anticoncurrentiels, notamment la préemption d'installations ou de ressources rares nécessaires à un concurrent pour l'exploitation d'une entreprise, la compression des marges bénéficiaires ou le fait d'obliger une fournisseur à ne vendre qu'à certains clients. Le Tribunal a conclu que d'autres gestes non énumérés à cet article, comme le recours à des contrats d'exclusivité à long terme, pouvaient être anticoncurrentiels lorsqu'ils sont posés par une entreprise dominante. Pour être nuisible à la concurrence, le comportement reproché doit viser l'éviction, l'exclusion ou la mise au pas d'un ou de plusieurs concurrents. Le Tribunal n'oblige pas le commissaire à prouver l'intention subjective mais exige plutôt que la « nature générale » des actes en question mette en lumière des motifs d'éviction, d'exclusion ou de mise au pas; à cet égard, il faut considérer entre autres les conséquences raisonnablement prévisibles ou intentionnelles des actes, les justifications de nature commerciale et les preuves de l'intention subjective. Souvent, les circonstances de l'affaire amèneront le Tribunal à conclure que l'intimée devrait être présumée vouloir les conséquences de ses actes.

Par exemple, dans l'affaire Laidlaw, le Tribunal a conclu que les actes posés par Laidlaw pouvaient seulement être considérés comme voulant viser les concurrents de l'entreprise. Celle-ci avait fait l'acquisition d'entreprises concurrentes et imposé des clauses sévères de non-concurrence dans les ententes d'achat; elle avait utilisé des contrats à long terme assortis de clauses très restrictives et pris des mesures d'intimidation à l'égard des clients comme des concurrents en les menaçant de poursuites judiciaires. Lorsqu'il a évalué tous les faits, le Tribunal n'a éprouvé aucune difficulté à conclure que Laidlaw s'était livrée à une pratique d'agissements anticoncurrentiels sur les marchés pertinents.

Dans chaque dossier d'abus de position dominante, une fois que la domination de l'intimée et une pratique d'agissements anticoncurrentiels sont prouvées, il reste au commissaire à convaincre le Tribunal que « la pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence sur un marché ». Il s'ensuit que le Bureau doit examiner l'effet sur la concurrence dans son ensemble et non pas tenir compte uniquement des répercussions de la pratique sur un concurrent précis. Lorsqu'il évalue les répercussions sur la concurrence, le Tribunal s'attarde à la mesure dans laquelle les agissements anticoncurrentiels préservent ou augmentent le pouvoir de marché de l'entreprise dominante, par exemple en créant ou en augmentant les obstacles à l'entrée ou à l'expansion. Bien qu'il se soit déjà penché sur la diminution sensible de la concurrence, le Tribunal n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer sur le fait d'empêcher sensiblement la concurrence.

Dans l'affaire Télé-Direct, qui portait sur la publicité dans des annuaires téléphoniques, le Tribunal a déclaré que, si une entreprise bénéficie d'un fort pouvoir de marché sur un marché, même une conséquence mineure pour un concurrent sur ce marché peut être considérée importante.

Lorsqu'il soupèse les effets d'une pratique sur la concurrence, le Bureau s'appuie sur le critère du « facteur déterminant » c'est-à-dire qu'il pose la question suivante : « En l'absence de cette pratique anticoncurrentielle, la concurrence serait-elle beaucoup plus marquée? » Ce critère vient de recevoir l'aval de la Cour d'appel fédérale dans l'affaire Tuyauteries Canada, dont je traiterai plus loin. Ainsi, la question n'est pas simplement de déterminer que le marché pertinent aurait été ou non concurrentiel n'eut été de la pratique reprochée, ni que le degré de concurrence existant malgré cette pratique est acceptable. Il s'agit de se demander plutôt si, en l'absence des agissements anticoncurrentiels, le marché serait caractérisé, par exemple, par des prix beaucoup plus bas, un choix plus grand ou une qualité de service supérieure.

L'existence obligatoire d'un lien entre un acte et un effet nuisible à la concurrence force aussi le Bureau à examiner tous les motifs possibles qui pourraient expliquer le maintien ou l'augmentation du pouvoir de marché puis à isoler les conséquences du geste anticoncurrentiel. Le paragraphe 79(4) contraint donc le Tribunal à se demander, par exemple, si la pratique résulte d'un rendement concurrentiel supérieur; voilà qui diffère du moyen de défense fondé sur le gain en efficience, énoncé dans les dispositions de la Loi sur la concurrence relatives aux fusions. Le Bureau, comme il l'a précisé dans ses lignes directrices sur l'abus de position dominante, considère que le rendement concurrentiel supérieur n'est qu'un facteur à analyser pour cerner la cause d'une diminution sensible ou de l'empêchement de la concurrence. Ce n'est pas un motif qui peut justifier un acte anticoncurrentiel.

Je traiterai maintenant de certaines des mesures possibles au Canada lorsqu'il y a abus de position dominante. Avant de déposer une plainte, le Bureau communiquera avec l'entreprise dominante visée pour lui demander de modifier volontairement son comportement de manière à éliminer les inquiétudes du commissaire à l'égard des agissements en question. Dans la mesure du possible, toute forme de solution est préférable à de longues procédures devant le Tribunal de la concurrence.

S'il y a poursuite, dès que le Tribunal conclut que l'entreprise intimée a abusé de son pouvoir de marché, il peut rendre une ordonnance lui interdisant de se livrer à la pratique contestée. Lorsqu'il estime que la concurrence ne sera pas rétablie au moyen de cette ordonnance, le Tribunal est autorisé par le législateur à enjoindre à l'entreprise intimée, en sus de l'ordonnance d'interdiction ou au lieu de rendre cette ordonnance, de prendre toute mesure raisonnable et nécessaire, y compris le dessaisissement d'éléments d'actif ou d'actions, dans le but d'enrayer les effets de la pratique sur le marché en question. Il s'ensuit donc que les seuls moyens donnés au Tribunal sont de la nature d'injonctions (à l'exception des sanctions administratives pécuniaires infligées aux transporteurs aériens intérieurs). Nous avons déjà affirmé publiquement, avec l'appui d'autres instances comme l'Organisation de coopération et de développement économiques, que l'absence de conséquences financières imposées aux entreprises dominantes qui ont abusé de leur position constitue une grave lacune du régime législatif actuel. Cette lacune est d'autant plus prononcée que seul le commissaire peut invoquer l'article 79 devant le Tribunal de la concurrence et que les parties lésées ne peuvent intenter d'actions civiles en dommages-intérêts.

De toute évidence, la frontière est ténue entre un comportement anticoncurrentiel et un comportement favorable à la concurrence, et l'analyse fondée sur les conséquences qui est inhérente aux dispositions canadiennes sur l'abus de position dominante tient compte de cette réalité. Beaucoup plus souvent qu'autrement, le Bureau décide de ne pas intervenir après avoir procédé à un examen parce qu'il n'est pas convaincu que le comportement reproché a diminué sensiblement ou a empêché la concurrence. Par exemple, en 2003, nous avons mis fin à une enquête visant l'industrie de la bière au Québec qui avait été enclenchée en 2000 lorsque plusieurs microbrasseries québécoises avaient fait état de baisses importantes de leurs chiffres de vente causées par les pratiques commerciales de deux grands brasseurs. Elles se plaignaient spécifiquement des mesures d'exclusivité et de l'abus de position dominante découlant de divers actes anticoncurrentiels. Après enquête, le Bureau a déterminé que ces grands brasseurs réalisaient près de 90 % des ventes de bière dans la province et que les clients étaient liés par des clauses contractuelles pouvant être jugées anticoncurrentielles, mais qu'il n'y avait pas suffisamment de preuves indiquant que ces pratiques avaient diminué sensiblement la concurrence. En l'absence de conséquences négatives claires sur la concurrence, nous avons choisi de ne pas aller plus loin.

La jurisprudence relative à l'article 79 a été limitée au cours des 20 dernières années. En effet, seulement cinq demandes fondées sur cet article ont été contestées et renvoyées au Tribunal. Notre plus récente, dans l'affaire Tuyauteries Canada, présente certains éléments inédits concernant nos dispositions sur l'abus de position dominante. L'entreprise canadienne intimée fabrique et vend des produits de fonte destinés aux systèmes d'évacuation et de ventilation (SEV) par l'entremise de sa division Bibby Ste-Croix. La pratique en cause dans ce dossier concernait le programme de distributeurs stockistes (PDS) de Tuyauteries Canada, qu'on peut assez correctement assimiler à un programme de fidélisation au moyen de rabais. Le PDS permettait aux distributeurs de produits de fonte SEV de Tuyauteries Canada d'obtenir des ristournes trimestrielles et annuelles, au lieu de remises sur volume, ainsi que de bénéficier d'importantes réductions du prix de leurs achats s'ils stockaient exclusivement les produits de fonte SEV de l'intimée. Hormis la perte des ristournes trimestrielles et annuelles, il n'y avait aucune pénalité rattachée à la non-adhésion au PDS. On a fait valoir que le PDS avait élargi et préservé notablement le pouvoir de marché de Tuyauteries Canada sur trois marchés de produits pertinents. Le Tribunal a conclu que l'intimée était dominante sur les marchés pertinents, mais que le PDS, même s'il s'agissait d'une pratique, n'avait pas d'effet préjudiciable sur la concurrence et, de surcroît, qu'il n'avait pas empêché ou diminué sensiblement la concurrence. Par conséquent, le Tribunal de la concurrence a rejeté la demande du commissaire fondée sur l'article 79, premier refus essuyé par le commissaire dans les cinq requêtes qu'il avait adressées au Tribunal.

La décision a été contestée devant la Cour d'appel fédérale; notre appel a été accueilli en juin, de sorte que l'affaire a été renvoyée au Tribunal de la concurrence pour un nouvel examen. La décision de la Cour d'appel fédérale dans ce dossier a apporté certains éclaircissements bien nécessaires au sujet de la mise en application de l'article 79 et des critères appropriés exigés par le législateur.

Comme je l'ai précisé tantôt, l'article 79 énumère trois éléments distincts dont l'existence doit être prouvée avant qu'on ne puisse conclure à un abus de position dominante. La Cour d'appel fédérale a statué que le critère applicable, compte tenu de la structure à plusieurs volets de l'article 79, est constitué de plusieurs sous-critères séparés correspondant chacun à un élément différent. Les énoncés les plus importants de la Cour d'appel fédérale s'appliquent au deuxième et au troisième éléments du critère à trois volets qu'on retrouve à cet article.

En ce qui concerne le deuxième élément, je l'ai déjà mentionné, « un acte sera anticoncurrentiel en se référant à son objet » et l'« objet de l'acte est fondé sur des motifs d'éviction, d'exclusion ou de mise au pas d'un concurrent ». Par conséquent, l'examen doit viser les conséquences intentionnelles de l'acte sur un concurrent et non pas ses effets sur la qualité de la concurrence sur le marché ou ses causes générales. Certaines catégories d'effets sur la concurrence sur le marché pourraient donc n'avoir aucune pertinence dans le cadre de ce sous-critère si ces effets ne se répercutent pas négativement sur un concurrent.

La Cour d'appel fédérale a mentionné aussi que la preuve de la nature intentionnelle de la conséquence négative sur un concurrent peut être établie soit directement au moyen de la preuve de l'intention subjective, soit indirectement au moyen des conséquences raisonnables et prévisibles des actes mêmes ainsi que des circonstances dans lesquelles ils ont été commis, ou des deux.

La Cour d'appel fédérale a conclu que, même si la preuve de l'intention subjective n'est ni obligatoire ni déterminante, l'intention demeure un aspect important du deuxième élément du critère d'analyse à la lumière de l'article 79. Plus particulièrement, l'intention est pertinente dans le sens où, bien qu'elle ne puisse nier la responsabilité ou les conséquences raisonnables et prévisibles de ses agissements, une entreprise intimée pourrait néanmoins être en mesure d'établir que ces conséquences ne devraient pas, dans le cadre d'un examen fait en vertu de l'alinéa 79(1)(b), être considérées comme étant « l'objet intentionnel » ou la « nature générale » des actes en question. Dans des circonstances appropriées, la preuve d'une justification commerciale valide de la conduite en cause peut permettre de réfuter la présomption d'intention découlant des effets réels ou prévisibles de la conduite puisqu'elle peut montrer que les effets anticoncurrentiels ne constituent pas en fin de compte l'objet fondamental de la conduite reprochée. Essentiellement, on peut dire qu'un motif commercial valide peut servir à expliquer pourquoi l'acte en cause a été commis. Pour être pertinente dans ce contexte, une justification commerciale doit se fonder sur un motif crédible, attribuable à l'intimée, lié à l'efficience ou visant à favoriser la concurrence; elle doit être rattachée aux conséquences anticoncurrentielles ou à l'intention subjective sous-tendant les agissements et leur faire contrepoids.

Selon la Cour d'appel fédérale, en vertu de l'alinéa 79(1)(b), on doit se demander si l'acte reproché vise ou non un objet anticoncurrentiel dirigé à l'endroit des concurrents, tandis que l'alinéa 79(1)(c) s'attache à l'état général de la concurrence et au fait que la pratique diminue sensiblement ou empêche, oui ou non, la concurrence sur le marché pertinent.

La Cour d'appel a aussi précisé que le Tribunal doit recourir au critère du facteur déterminant lorsqu'il évalue les effets d'une pratique d'agissements anticoncurrentiels sur la concurrence sur le marché pertinent. Son jugement précise par ailleurs que l'alinéa 79(1)(c) ne nous oblige pas à déterminer que les marchés pertinents bénéficieraient ou avaient bénéficié ou non d'un certain degré de concurrence en l'absence de la pratique reprochée ni si le niveau de concurrence observé malgré cette pratique était ou non « assez élevé » ou par ailleurs acceptable. Ce sont là en effet des évaluations de nature absolue, alors que les termes de la Loi, soit avoir pour « effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence », supposent indéniablement une évaluation relative et comparative. Pour effectuer l'analyse exigée par le législateur à l'alinéa 79(1)(c), le Tribunal doit comparer le degré de concurrence qui existe à la lumière de la pratique reprochée avec celui qui existerait en l'absence de cette pratique, puis décider si l'empêchement ou la diminution de la concurrence, le cas échéant, est « sensible ». Cette comparaison doit s'appuyer sur les effets réels de la pratique dans le passé et le présent de même que sur les conséquences futures probables. C'est uniquement par ce genre d'approche comparative que le Tribunal peut conclure, comme l'exige cet alinéa, si la pratique reprochée « a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence ».

Je voudrais maintenant mentionner certains problèmes que le Bureau a connus dans le contexte de l'abus de position dominante. Certains ont été récemment éliminés par la Cour d'appel fédérale, et d'autres restent incertains dont, parmi les plus notables, le concept de « domination conjointe », le seuil de la part de marché servant à établir une position dominante, la définition des installations essentielles et la théorie de la conduite réglementée (TCR).

L'article 79 envisage en effet la possibilité qu'une ou plusieurs personnes dominent un marché, mais il n'y a jamais eu de dossier contesté dans un cas de domination conjointe. Le Bureau est d'avis que, dans l'éventualité d'une domination conjointe, une part de marché combinée égale ou supérieure à 60 % entraînera généralement une enquête approfondie. Afin que le Bureau puisse conclure à un abus conjoint de position dominante, des preuves doivent montrer une action coordonnée de la part des intimés, mais pas un « complot », car ce dernier fait l'objet de nos dispositions criminelles en matière de cartels. Le Bureau se posera les questions suivantes: A-t-on la preuve que l'action supposément coordonnée visait à exclure, à mettre au pas ou à évincer un concurrent? A-t-on prouvé qu'il y a des obstacles à l'entrée dans le groupe ou des obstacles bloquant l'accès de nouveaux venus au marché? Existe-t-il des preuves que des membres du groupe ont agi de manière à inhiber la rivalité au sein du groupe?

Jusqu'à maintenant, tous les dossiers soumis au Tribunal impliquaient des entreprises dominantes dont la part de marché dépassait les 80 % et où il y avait des obstacles de taille à l'entrée, alors la barre reste très haute. Le Tribunal serait-il prêt à accepter qu'une entreprise possédant une part de marché beaucoup plus faible jouit d'un pouvoir de marché? J'ai déjà précisé que la part du marché n'est pas le seul facteur pris en considération pour évaluer le pouvoir de marché mais elle demeure très importante.

La question des installations essentielles n'a pas non plus encore été tranchée par les tribunaux. D'après l'article 78, dans certaines circonstances, la retenue d'installations ou de ressources essentielles à un concurrent peut être anticoncurrentielle. Or ce point est particulièrement pertinent dans les industries fondées sur des réseaux, notamment les télécommunications, qui ont été ou qui vont être dérèglementées. Il reste à savoir dans quelles conditions prévalant sur les marchés, le cas échéant, le Tribunal obligera par ordonnance une entreprise dominante à fournir à un concurrent un accès raisonnable à sa ressource ou à son installation. Dans leur forme actuelle, et vu l'interprétation du Tribunal de la concurrence, les articles 78 et 79 sont assez larges pour éliminer cette difficulté, et nos lignes directrices concernant l'article 79 en tiennent compte.

De fait, dans un dossier où il y avait domination conjointe et où une ordonnance par consentement a été déposée au Tribunal, Interac s'est engagée à dispenser des services partagés de distribution d'espèces – c'est-à-dire que les cartes émises par un membre du réseau Interac pouvaient servir à obtenir de l'argent aux guichets automatiques appartenant à un autre membre – de même qu'un service de virement électronique de fonds au point de vente permettant aux consommatrices et aux consommateurs d'effectuer des achats chez les détaillants participants. Les réseaux exclusifs des institutions financières et les réseaux électroniques partagés de petite taille ou régionaux étaient, comparativement à Interac, des mesures de substitution inadéquates. Les institutions financières et, de plus en plus, les institutions non financières, avaient besoin d'être reliées au réseau Interac pour livrer une concurrence véritable au Canada sur des marchés comme les services bancaires au détail et les cartes de crédit. Une partie du règlement énoncé dans le consentement obligeait Interac à ouvrir son réseau aux futurs participants sans faire de discrimination.

Voilà qui m'amène à mon dernier exemple des défis inhérents à la mise en application de l'article 79, et c'est un point non négligeable : la théorie de la conduite réglementée ou TCR, qui s'apparente d'une certaine manière à deux théories qu'on retrouve en droit américain, soit l'immunité implicite (implied immunity) et l'action de l'État (state action). Que se passe-t-il si la conduite qui est contraire à la Loi sur la concurrence est, ou encore plus important, pourrait être, réglementée dans le cadre d'un autre régime législatif fédéral, provincial ou municipal? Indépendamment du fait que la TCR ou une autre théorie ou défense soustrait ou non la conduite reprochée à une disposition de la Loi, le Bureau prendra toujours en considération le contexte réglementaire qui entoure la conduite lorsque ce contexte est pertinent pour l'application de la disposition en cause. Notre jurisprudence est quasi inexistante quant à l'application de la TCR aux questions susceptibles d'examen par le Tribunal, notamment l'abus de position dominante, mais le Bureau ne s'empêchera pas de sanctionner une conduite réglementée relevant des dispositions sur ces questions tout simplement parce que les lois provinciales peuvent être interprétées de manière à autoriser la conduite ou parce qu'elles sont plus spécifiques que la Loi sur la concurrence, étant donné que le Bureau a pour mandat d'appliquer les lois comme l'y enjoint le parlement fédéral et non pas une assemblée législative provinciale ou son délégué.

Comme nous pouvons le constater, bien que la Cour d'appel fédérale ait formulé certains éclaircissements qui s'imposaient concernant l'article 79, il reste encore certaines frontières inexplorées. Le Bureau continuera de rechercher activement les cas qui permettent de tracer nettement les limites de l'article 79 et qui peuvent donner lieu à une jurisprudence appréciable. Nous continuerons aussi à militer en faveur de l'imposition de sanctions financières à l'endroit d'entreprises qui ont abusé de leur position dominante. La Loi sur la concurrence, solidement appuyée sur des principes économiques modernes, nous dessert admirablement depuis 1986 et je suis confiante qu'elle gardera toute sa pertinence au fur et à mesure que le Canada s'adapte à un marché d'envergure planétaire. Merci.