Comme partout ailleurs, le secteur canadien des télécommunications a connu une transformation profonde ces dernières années, attribuable entre autres choses à l'intensification de la concurrence, aux fusions, aux guerres des prix, ainsi qu'à l'introduction, à la croissance et au groupement de produits et de services. Pendant cette période, de nombreuses entreprises sont entrées dans le marché et en sont sorti.

Le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (le CRTC) publie annuellement des rapports de surveillance qui résument l'évolution de la concurrence au Canada. En 2005, les revenus du marché canadien des services de télécommunication étaient estimés à 34,5 milliards de dollars, soit une augmentation de 1,2 milliard de dollars ou de 3,5 % par rapport à 2004 ¹. Selon le CRTC, en 2005, la part du total des revenus qui revenaient aux fournisseurs de services concurrents était de 35 %, ou de 12,2 milliards de dollars. Les activités des concurrents incluent celles des compagnies de téléphone titulaires hors-territoire, qui représentent 11 % des revenus, tandis que celles concurrents dotés d'installations représentent 19 % des revenus, et celles des revendeurs, les 5 % restants.

Au Canada, le marché concurrentiel bénéficie d'un très fort pourcentage de pénétration du câble, puisque 95 % des ménages canadiens vivent dans les zones de desserte des entreprises de distribution de radiodiffusion (EDR). De plus, 89 % des foyers sont situés dans des régions desservies par des EDR qui offrent des services à large bande ², si bien que 64 % des ménages canadiens ont accès à Internet et que 51 % d'entre eux sont abonnés à Internet haute vitesse. Les grands câblodistributeurs desservent 54 % de ces abonnés. Tout comme aux États-Unis, désormais, la câblodistribution s'intègre rapidement à la téléphonie par câble. Un rapport publié récemment par Moody's Investors Services prédit que les câblodistributeurs canadiens élargiront leur base actuelle de clients de 52 % pour atteindre les 2,2 millions d'abonnés au téléphone en 2007.

Ces nouvelles pressions sur le marché concurrentiel ont incité le pouvoir législatif canadien et le CRTCà réexaminer l'environnement réglementaire actuel. Ces deux volets ont connu des changements majeurs au cours des 18 derniers mois.

Sur le plan stratégique, en avril 2005, le gouvernement fédéral a nommé un groupe d'experts canadiens chargés d'examiner en profondeur le cadre d'application de la politique des télécommunications au Canada. Le Groupe d'étude sur le cadre réglementaire des télécommunications a publié son rapport final en mars 2006. Des 125 recommandations que le Groupe a formulées ressort la conclusion fondamentale que les marchés canadiens des télécommunications ont évolué au point où il est justifié de remplacer la prémisse législative actuelle qui privilégie la réglementation pour laisser davantage agir le libre jeu du marché. On sait que la réglementation continuera d'avoir sa juste place dans certaines circonstances particulières, mais « le Groupe d'étude est d'avis que le cadre législatif devrait préciser les circonstances dans lesquelles la réglementation est encore justifiée et fournir des directives claires quant à l'utilisation des pouvoirs réglementaires pour que la réglementation n'entrave pas indûment le développement du libre jeu du marché »³. En novembre 2006, le ministre de l'Industrie a adopté une des recommandations clé et a ordonné formellement au CRTC d'adopter, dans la mesure du possible, une politique davantage axée sur le libre jeu du marché quand il rend ses décisions.

Sur le plan réglementaire, le CRTC a amorcé un examen complexe des conditions nécessaires à l'abstention de la réglementation des services locaux de détail. Dans sa décision, le CRTC a adopté le critère de la perte de 25 % du marché, en combinaison avec l'obligation de satisfaire à divers indicateurs de qualité du service, avant de ne plus réglementer les fournisseurs de services titulaires. Il a également adopté une définition de marché géographique basée sur « une communauté d'intérêts sociaux et économiques dans laquelle, par exemple, les conditions du marché des télécommunications locales sont essentiellement semblables, y compris des stratégies de tarification et de commercialisation communes, et dans laquelle les fournisseurs de services locaux et les offres de services locaux sont essentiellement les mêmes »⁴. Les régions visées par l'abstention locale (RAL) qui ont été définies par la suite coïncident généralement avec les régions métropolitaines de recensement (RMR) définies par Statistique Canada, avec un élargissement vers les régions économiques adjacentes aux RMR, là où il y a une certaine intégration économique et sociale entre la zone périphérique immédiate et la RMR.

Diverses parties à l'instance ont porté la décision du CRTC en appel devant l'organe exécutif du gouvernement. À la fin de 2006, l'organe exécutif, en vertu des pouvoirs que lui confère la Loi sur les télécommunications ⁵ d'examiner et de modifier les décisions rendues par l'organisme de réglementation, a proposé un décret visant à modifier la décision du CRTC, notamment le critère d'abstention, et à supprimer certaines mesures réglementaires⁶. Le projet de décret modifiant la décision a été publié en décembre 2006 pour permettre au public de faire des observations. Or, en février 2007, le décret n'était toujours pas en vigueur. Le projet de décret permettrait de remplacer le critère de la perte de marché par trois autres critères. Deux d'entre eux seraient basés sur le nombre de concurrents dotés d'installations présents dans le marché. Dans le cas des services de résidence, le marché devrait compter trois concurrents indépendants dotés d'installations. Pour les services d'affaires, deux concurrents dotés d'installations devraient être présents dans le marché. Le troisième critère est celui que le Bureau de la concurrence a proposé lors des audiences du CRTC et qui nécessiterait que l'on procède à une analyse simplifiée pour déterminer si le degré de concurrence existant ou potentiel suffit à empêcher une entreprise d'exercer une emprise sur le marché. Le projet de décret modifierait également la définition du marché géographique que le CRTC a adoptée. Les commentaires des parties intéressées sur la proposition de décret font actuellement l'objet d'un examen.

Compte tenu des recommandations que le Groupe d'étude des politiques en matière de télécommunications a formulées et des annonces que le ministre de l'Industrie a faites, le Bureau de la concurrence s'est préparé à jouer ce qu'il prévoit être un rôle de plus en plus actif dans le secteur des télécommunications. Le Bureau a publié récemment un document provisoire intitulé : Ébauche du Bulletin d'information sur les dispositions en matière d'abus de position dominante dans l'industrie des télécommunications (l'ébauche du Bulletin). L'ébauche du Bulletin fait partie des efforts soutenus que le Bureau a déployés pour continuer à faire en sorte que la politique soit mise en application de façon transparente et prévisible. On y décrit l'approche du Bureau et les dispositions en matière d'abus de position dominante (articles 78 et 79 de la Loi sur la concurrence⁷ (la Loi)) relativement aux agissements des intervenants de l'industrie des télécommunications quand le CRTC a décidé de s'abstenir de réglementer ces agissements. Le Bureau a reçu 14 mémoires assortis de commentaires sur son approche de la part des parties intéressées, y compris de représentants des Sections de l'antitrust et du droit international de l'American Bar Association. Le Bureau s'emploie actuellement à examiner et à modifier l'ébauche du Bulletin de façon à tenir compte de ces commentaires. Il espère être en mesure de mettre la dernière main au document d'ici la fin du printemps.

Lorsque le Bureau a rédigé l'ébauche du Bulletin d'information, il a eu l'occasion d'examiner un large éventail de pratiques antitrust susceptibles de s'observer dans le secteur des télécommunications. Dans les pages qui suivent, nous vous donnons un aperçu de l'optique que nous avons proposée pour définir le marché et les entraves à l'accès. À la question des entraves à l'accès se greffe la question des restrictions à la propriété étrangère, mais elle n'est pas traitée dans l'ébauche du Bulletin. Ci‑après nous abordons toutefois la question de la propriété étrangère et des obligations connexes en matière de commerce international.

En télécommunications, diverses questions se posent lorsqu'il faut définir un marché de produits et un marché géographique. En effet, l'émergence des technologies, dont le câble, l'expansion des réseaux sans fil traditionnels et les nouvelles technologies telles que le WiMax et la large bande sur lignes électriques risquent d'élargir considérablement la définition d'un marché de produits. Comme dans le cas de toute nouvelle technologie, la question des règles antitrust se pose lorsque le degré d'implantation de la technologie le justifie. Autrement dit, à quel moment une telle technologie devient-elle un véritable substitut des services filaires traditionnels? Problème connexe : la question des limites du marché. Puisqu'il est difficile de comparer les prix et les quantités dans les marchés des télécommunications, les autorités antitrust peuvent-elles, pour définir le marché, utiliser un critère prévoyant la possibilité d'imposer une augmentation des prix qui soit faible, mais significative et non transitoire (APFSNT), ou existe-t-il d'autres facteurs qui pourraient servir à établir la substituabilité?

Lorsqu'un organisme antitrust étudie les dossiers dont il est saisi, il y a deux impératifs qu'il ne doit jamais perdre de vue. Premièrement, il doit s'assurer que les instruments analytiques qu'il utilise couramment demeurent valides. Deuxièmement, il doit admettre que les analyses de la concurrence doivent, en raison du caractère dynamique des marchés, être dynamiques elles aussi. Il est ainsi possible d'éviter les partis pris sous l'influence de causes antérieures où les faits risquent d'être bien différents des circonstances courantes. Ces impératifs se font d'autant plus sentir lorsqu'il s'agit d'évaluer une industrie novatrice en pleine évolution, telle que le secteur des technologies de l'information et des communications. Dans ce secteur, la dynamique des marchés et la relation de concurrence entre les firmes changeront radicalement au cours des cinq prochaines années. Les innovations dans les domaines technologiques tels que le WiMax et la large bande sur lignes électriques se traduiront par l'arrivée d'une gamme de nouveaux produits et services dans le marché, ce qui pourrait modifier considérablement le paysage de la concurrence dans le monde des télécommunications. Parallèlement, les analyses portant sur des agissements antitrust dans ces marchés devront tenir compte de ces tendances et les refléter dans les conclusions qui seront tirées.

Pour définir les marchés de produits et les marchés géographiques pertinents, le Bureau s'appuie sur la méthode traditionnelle qui consiste à identifier les concurrents susceptibles de limiter la capacité d'une entreprise de hausser ses prix de façon rentable ou de restreindre par ailleurs la concurrence⁸. Ces concurrents se démarquent par le fait qu'ils offrent d'autres produits ou sources géographiques d'approvisionnement que les acheteurs seraient disposés à utiliser et capables d'obtenir ailleurs si le prix du produit devait augmenter au-delà des niveaux concurrentiels.

Aux fins d'une analyse typique de la concurrence, les limites d'un marché sont définies suivant le concept du « monopoleur hypothétique », lequel vise à déterminer le plus petit groupe de produits de substitution et la plus petite région de production que l'entreprise cherchant à maximiser ses profits (le monopoleur hypothétique) doit contrôler pour imposer une APFSNT qui dépasse les niveaux concurrentiels. Lorsque le Bureau étudie une plainte à l'égard des dispositions législatives sur l'abus de position dominante, les présumés agissements anticoncurrentiels permettent de connaître le produit initial et le marché géographique dans lequel le pouvoir de marché peut être maintenu ou consolidé. Ils permettent également de déterminer la période durant laquelle l'entreprise aurait exercé ce pouvoir de marché.

Comme dans toutes les situations de position dominante, des mesures de protection convenables s'imposent si l'on veut bien définir les marchés en termes de produits de substitution offerts à des prix qui se rapprochent des niveaux concurrentiels afin de tenir compte du « sophisme du cellophane ». Cela risque d'être difficile dans une industrie comme les télécommunications qui, longtemps caractérisée par la domination et une tarification monopolistique, se dirige vers un régime de concurrence puisqu'il n'existe pas de prix concurrentiels historiques pouvant servir de référence. Dans l'ébauche du Bulletin, le Bureau aborde différentes formules susceptibles d'aider à limiter le sophisme du cellophane dans le secteur des télécommunications. Tel qu'il est indiqué précédemment, l'ébauche du Bulletin représente le point du vue que partage actuellement le Bureau sur cette question et d'autres sujets touchant le secteur des télécommunications. Comme nous sommes en train d'examiner toutes les observations que les parties intéressées nous ont soumises, il se pourrait que nos positions changent à la lumière de ce que nous lirons.

Dans le secteur des télécommunications, le Bureau admet que les technologies émergentes, notamment le câble, le sans-fil, le WiMax etc., pourront de plus en plus dicter les prix et d'autres aspects de la concurrence dans les marchés qui, jadis, exploitaient dans un régime de monopole. Cette réalité montre combien il importe d'exécuter une bonne analyse de la concurrence pour évaluer les conditions du marché au moment opportun. À défaut d'une telle analyse, il serait facile de s'en remettre aveuglément à des conclusions antérieures qui ne seraient plus valables.

Le Bureau a fait valoir ce point de vue dans le mémoire qu'il a présenté au CRTC dans le cadre de l'instance sur l'abstention de la réglementation des services locaux de détail. Le Bureau a suggéré au CRTC d'adopter une définition du marché qui lui permettrait de déterminer plus rapidement à quel moment la concurrence exercée par d'autres sources justifie l'abstention. Selon le Bureau, les conditions essentielles se résument comme suit : au moins deux fournisseurs de services indépendants dotés d'installations (en l'occurrence l'entreprise de services locaux titulaire (ESLT) et un nouveau venu doté d'installations) doivent être présents et en mesure d'offrir le service local qui est considéré comme appartenant au marché de produits pertinent des services locaux de l'ESLT; le nouveau venu est en mesure de s'établir une clientèle et de la garder; les coûts variables que le nouveau venu engage pour fournir le service local sont comparables ou inférieurs à ceux que l'ESLT engage pour fournir le même service; la capacité de l'ESLT ou du nouveau venu n'est pas limitée; des éléments de preuve corroborent l'existence d'une forte rivalité entre l'ESLT et le nouveau venu dans la fourniture du service local; les caractéristiques de l'industrie ne risquent pas d'inciter les ESLTà se livrer à des pratiques anti-concurrentielles⁹

La récente fusion de Rogers Communications et Microcell, deux fournisseurs de services cellulaires canadiens, illustre l'optique dans laquelle le Bureau définit le marché dans le secteur des télécommunications. Au cours de son examen, le Bureau a vérifié si les services filaires contribuaient à dicter les prix du sans-fil. À ce moment, les éléments de preuve empiriques disponibles révélaient que peu de clients du sans-fil étaient passés à d'autres services de télécommunication, tel que le service filaire. Ainsi, nous ne pouvions conclure que les prix du service filaire contribuaient à restreindre le marché du sans-fil. À long terme, le changement des habitudes des consommateurs en raison des avantages que procure le service mobile en matière de latitude laisse réellement à penser que ce marché risque d'être protégé contre l'incidence de la concurrence dans les services filaires fixes. Parallèlement, on assiste à une évolution dans l'utilisation du spectre et on observe une multiplication des offres de services sans fil. Alors, que constituera le marché de produits pertinent dans cinq ans? Risque-t-il d'inclure un éventail de services beaucoup plus vaste qu'en 2004?

Dans le marché des télécommunications, une des tendances est au regroupement des offres de services. En effet, l'arrivée de participants non traditionnels s'est accompagnée d'offres de produits groupées incluant des produits qui n'appartiennent pas au secteur traditionnel des télécommunications. Au Canada, on parle de « l'offre quadruple », à savoir le service téléphonique filaire, le service sans fil, Internet haute vitesse et le service vidéo. Aux fins d'application des lois antitrust, cette réalité pose des problèmes lorsqu'il s'agit de définir les marchés de produits. Quand faut-il considérer les offres de produits individuelles comme des produits distincts et quand faut-il les considérer comme faisant partie d'un ensemble de produits, ou forfait?

Le Bureau s'attend vraiment que la formule de groupements, ou forfaits, jouera un rôle de plus en plus grand dans la commercialisation des services de télécommunication au cours des cinq prochaines années. Les titulaires risquent d'en tirer profit puisqu'elles disposent des systèmes et de la gamme d'offres de produits qu'il faut pour que la stratégie de forfaits soit rentable. En même temps, les nouveaux venus risquent de trouver que les forfaits incluant de nouvelles applications logicielles, les plateformes IP et les progrès au chapitre de l'utilisation des fréquences pour le sans-fil leur offrent une occasion de pénétrer le marché avec succès, ce qui aurait été impensable avec les anciens systèmes.

Du point de vue du Bureau, un forfait est une offre de services combinés à un prix plus avantageux que ce qu'il en coûterait au consommateur pour s'abonner à chacun de ces services séparément. En règle générale, le fait de regrouper divers services de communication sous forme de forfait pourrait permettre de définir le marché de produits pertinent comme étant le forfait lui-même. Or, le fait que les forfaits puissent définir le marché risque de dépendre de l'importance de l'écart entre le coût que le consommateur assumerait pour acheter le forfait et ce qu'il paierait pour acheter chacun de services séparément. Les forfaits pourraient constituer un marché de produits distinct si, à la suite d'une APFSNT, les consommateurs n'optaient pas pour l'achat des services de façon individuelle. Si tel était le cas, on pourrait définir les marchés en fonction des forfaits.

Néanmoins, il arrive que le forfait d'un fournisseur se distingue de celui d'un rival à l'égard de quelques services clés, ce qui peut réduire considérablement la volonté du consommateur de substituer un forfait à l'autre. Or, si les concurrents ne peuvent pas tous offrir un forfait comparable, il sera impossible de regrouper les produits dans un marché défini par le forfait. Par contre, dans la mesure où un service clé du forfait n'est qu'une fonction d'information liée au réseau et/à la technologie et que les autres fournisseurs peuvent accéder au logiciel nécessaire, à des conditions semblables, pour offrir le service dans le cadre de leur forfait, il est peu probable que de tels services suffisent à établir une distinction entre le forfait d'un fournisseur et celui d'un autre. Dans ce cas, il pourrait être possible de regrouper le marché de produits selon la formule décrite précédemment.

La définition du marché géographique peut également soulever des problèmes semblables. Par exemple, dans les cas où il y a des fournisseurs dotés d'installations qui se livrent concurrence, une autorité antitrust peut-elle définir adéquatement un marché géographique si les réseaux de ces concurrents présentent des lacunes dans leur couverture géographique? Le marché géographique se résume-t-il alors à un seul emplacement, ou est-ce qu'une autorité antitrust peut, sans danger, regrouper la couverture géographique pour définir, de façon plus pratique, les secteurs de marché?

Dans le cas de bon nombre de services de télécommunication, la fourniture est associée à un emplacement. Ainsi, les services de rechange concurrentiels qui s'offrent au consommateur peuvent varier selon l'endroit où il vit ou selon l'endroit où il exploite une entreprise. Dans ce contexte, définir le marché géographique consiste généralement à relever les endroits où le service de télécommunication est offert et à vérifier si les consommateurs opteraient pour un autre fournisseur d'une autre localité advenant une APFSNT.

Par exemple, en ce qui a trait aux services de télécommunication, le Bureau définirait un marché géographique pertinent en fonction d'un emplacement précis, dans la mesure où les abonnés des services fournis à cet emplacement ne veulent pas opter pour les services fournis à un autre emplacement. Dans ces cas, le coût que l'abonné devrait engager pour transférer son service d'accès d'un emplacement à un autre est un facteur déterminant. De prime abord, il semble vraiment peu probable qu'une APFSNT pousse un abonné à annuler son service à un emplacement pour ensuite se réabonner à un autre service d'accès ailleurs. Dans cette perspective, chaque emplacement constitue un marché géographique pertinent et seuls les fournisseurs capables de fournir l'accès à cet emplacement font partie du marché. C'est donc dire qu'en théorie, un foyer ou un établissement commercial pourraient être considérés comme un marché géographique pertinent.

En examinant cette question, le Bureau juge que, là où la situation le permet, il peut regrouper en un seul marché géographique tous les emplacements pouvant recevoir les mêmes services de rechange concurrentiels (dans le marché de produits) en ce qui concerne les services de télécommunication pertinents. Un tel regroupement peut parfois découler directement d'un examen de l'emplacement géographique des réseaux et des consommateurs. Si les réseaux concurrents n'assurent pas la même couverture géographique (d'où la notion de « zones non desservies »), il faudra peut-être alors vérifier les facteurs antitrust courants au regard de la définition du marché géographique pour vérifier si un monopoleur hypothétique imposerait une APFSNT aux clients se trouvant dans ces zones non desservies.

À la suite d'un tel regroupement, il est possible de définir un marché géographique à partir du réseau d'une entreprise dominante, et ce, en se fondant sur la partie de sa zone de desserte qui chevauche les réseaux concurrents offrant les services de télécommunication pertinents (lorsque le Bureau détermine quels emplacements disposent des mêmes services de rechange concurrentiels, il inclut les éventuels concurrents qui pourraient facilement desservir ces emplacements). En général, regrouper les marchés géographiques en fonction des services de rechange concurrentiels (y compris les éventuels nouveaux venus) suffit à délimiter adéquatement les marchés géographiques aux fins d'établissement du pouvoir de marché.

Dans le cas de la fusion de Rogers et Microcell, le Bureau a établi que le marché géographique était plus petit que le marché national. Le Bureau a rejeté l'idée d'un marché national parce que le nombre de concurrents, les offres de produits et les prix présentaient des différences à l'échelle des provinces et parce qu'aucune explication ne prouvait qu'il aurait été impossible d'imposer une APFSNT à l'échelle des provinces. Le Bureau n'a pas indiqué s'il aurait été possible de définir le marché géographique de façon plus restreinte (ex., par ville) puisqu'il avait établi que les conclusions n'auraient pas changé, que les marchés aient été définis en fonction des provinces ou d'un territoire plus restreint. Il a conclu qu'il convenait de retenir une description globale du marché géographique (ex., les provinces).

En l'absence d'obstacles à l'entrée sur le marché, une entreprise qui détient une part importante du marché et qui tente d'exercer une emprise sur le marché risque d'être confrontée à l'arrivée de nouveaux concurrents ou à l'expansion d'entreprises existantes, et de perdre suffisamment de clients aux mains de ses rivaux pour comprendre qu'il n'est pas rentable d'augmenter ses prix au-delà des niveaux concurrentiels. Un concurrent doit non seulement pouvoir entrer sur le marché, mais il doit aussi pouvoir demeurer suffisamment longtemps pour recouvrer ses investissements. Au Canada, l'entrée doit être rapide, vraisemblablement rentable et suffisante avant de pouvoir empêcher une entreprise d'exercer une emprise sur le marché. L'entrée doit en effet survenir assez rapidement; selon les analyses courantes du Bureau, ses effets bénéfiques sur les prix se font sentir à l'intérieur d'une période de deux ans – comme ce fut le cas aux États-Unis. Elle doit aussi être apparemment rentable et suffisante pour dissuader les entreprises de hausser leurs prix de façon importante. Pour procéder à une analyse approfondie de l'entrée sur le marché, il faut examiner tous les obstacles possibles. Dans les marchés des télécommunications, certains obstacles sont plus courants que d'autres, notamment les coûts irrécupérables, les entraves réglementaires, les économies d'échelle, les incidences du réseautage, les contrats à long terme et la maturité du marché.

L'analyse des obstacles dans le secteur des télécommunications soulève plusieurs questions, notamment la période de deux ans prévue pour constater les effets de l'entrée sur le marché de nouveaux exploitants. Dans un rapport préliminaire publié récemment, l'Antitrust Modernization Commission des États-Unis recommandait que les organismes fassent preuve de plus de souplesse en prolongeant la période de deux ans prévue pour étudier les effets de l'entrée sur le marché afin de tenir compte des innovations susceptibles de modifier les conditions du marché au-delà de la période en question. La question qui nous vient ensuite à l'esprit est de savoir quel délai les organismes devraient-ils accorder, compte tenu des répercussions potentielles de l'arrivée de nouveaux exploitants sur le marché, surtout lorsque leur arrivée est censée résulter de processus innovateurs susceptibles d'accroître la rentabilité?

Tel que mentionné précédemment, la rapidité est l'une des conditions importantes de l'entrée sur le marché au Canada. Comme pour l'ensemble des directives écrites du Bureau, rien n'est immuable et il en est de même pour son approche à l'égard de l'entrée sur le marché. D'ailleurs, le Bureau lui-même ne se sent pas tenu de respecter à la lettre cette limite temporelle s'il existe des preuves évidentes que des mesures novatrices dynamiques permettraient à de nouveaux exploitants d'entrer sur le marché peu après cette date. Or, prolonger ce délai peut aussi être problématique

Selon le Bureau, après deux ans, on peut raisonnablement prédire l'incidence qu'une innovation aura sur le marché. Si une entreprise acquiert une emprise sur le marché au moyen d'une fusion et qu'elle a plus de deux ans pour bénéficier de sa position dominante, elle aura davantage tendance à abuser de son pouvoir. Il y a lieu de se demander si l'entité fusionnée est mieux placée sur le plan financier et technique pour investir dans les technologies en raison de sa position de force que ne le seraient les nouveaux exploitants qui envisageraient de les adopter pour entrer sur le marché. Dans le même ordre d'idées, il est souvent risqué de tirer des conclusions en se basant sur des innovations qui n'ont pas encore été mises à l'essai sur le marché. Il est trop facile de sous-estimer le délai probable de mise en marché de telles innovations ainsi que les chances de succès. L'autre possibilité serait l'introduction d'une technologie vraiment perturbatrice. Or, bien souvent, on n'en constate les effets perturbateurs que lorsqu'il est trop tard et que les anciennes technologies ont été supplantées par les nouvelles.

Le Bureau a reconnu le rôle important que l'innovation joue dans le secteur des télécommunications. Il a également constaté qu'il n'y avait pas de motifs suffisants pour contester la fusion de Rogers/Microcell. Parallèlement, même si le Bureau n'a pas effectué d'analyse de marché proprement dite, il ne serait pas étonnant qu'une telle analyse conclut que l'innovation a permis aux câblodistributeurs de devenir un substitut crédible aux entreprises de télécommunications qui offrent des services résidentiels filaires. Tel que mentionné précédemment au sujet des derniers développements au sein de l'industrie canadienne des télécommunications, le taux de pénétration du câble au Canada et la popularité de l'accès Internet haute vitesse sont autant de raisons de croire que la câblodistribution est bien placée pour pénétrer le marché local de la téléphonie résidentielle. Le cas échéant, si une innovation qui a fait ses preuves s'apprête à pénétrer plus avant le marché, le Bureau est disposé à accorder plus de souplesse en matière d'échéanciers.

Un autre enjeu important est le rôle que jouent les barrières réglementaires, en particulier celles qui dépassent le champ réglementaire habituellement couvert par les organismes réglementaires. Deux exemples nous viennent à l'esprit. Le premier concerne l'émergence du sans fil et la rapidité avec laquelle on utilise le spectre. Le deuxième a trait aux restrictions liées à la propriété étrangère.

La gestion du spectre jouera un rôle de plus en plus grand dans la croissance du secteur. La gestion du spectre deviendra-t-elle un obstacle majeur et comment devrons-nous régler ce genre de problèmes à l'avenir? Les principes de la concurrence peuvent-ils s'appliquer facilement à la gestion du spectre?

Au Canada, Industrie Canada est responsable de la gestion et de la réglementation du spectre. À cet égard, le ministère doit notamment développer des outils de gestion du spectre et élaborer des politiques et des procédures réglementaires et opérationnelles, autoriser l'utilisation du spectre (par l'attribution de licences aux systèmes de radiocommunication et par satellite) et renforcer la réglementation liée au spectre. Industrie Canada dicte également la politique nationale sur le spectre et coordonne son utilisation et les normes en matière de radiocommunication afin qu'elles soient conformes aux ententes internationales et aux obligations conventionnelles conclues avec les autres pays et l'Union internationale des télécommunications (UIT).

La tendance à l'échelle internationale est de s'éloigner des modèles traditionnels d'attribution du spectre. De nombreux pays dont le Canada optent pour des approches plus souples et davantage axées sur le marché afin de promouvoir l'innovation, la concurrence et une utilisation efficiente du spectre. De plus en plus de pays ont recours aux enchères pour attribuer les fréquences aux requérants lorsque la demande dépasse l'offre. Ils libéralisent également l'utilisation du spectre et font la promotion du développement de « marchés secondaires » pour le spectre en permettant le commerce des fréquences et les contrats de location. Le Canada a adopté le modèle des enchères pour l'attribution du spectre, mais il se demande toujours s'il doit autoriser les marchés secondaires pour le commerce des fréquences.

Le Bureau de la concurrence a vivement encouragé l'adoption d'un cadre davantage axé sur la concurrence pour l'attribution des fréquences au Canada. Dans le passé, le Bureau a donné des conseils à Industrie Canada sur la structure et le déroulement des enchères afin de s'assurer que le processus concurrentiel d'appel d'offres était respecté. Le Bureau a également présenté des arguments sur les enjeux stratégiques liés au processus d'attribution des fréquences dans le cadre d'enchères, notamment s'il y avait lieu d'empêcher les fournisseurs de service téléphonique titulaires et de services filaires par câble de participer à certaines enchères, et quels sont les avantages liés au plafonnement des fréquences.

Vu d'une perspective axée sur la politique de la concurrence, la gestion du spectre peut soulever une foule de questions. Même si le spectre est une ressource limitée, les innovations relatives à son utilisation ont permis l'émergence d'un nombre grandissant de nouveaux services numériques offerts en se servant d'un nombre limité de fréquences utilisables, et cette tendance ne fera que s'accentuer avec le temps compte tenu des progrès technologiques en matière de compression et de numérisation de données. En même temps, puisque la disponibilité du spectre demeure un obstacle intournable à l'entrée sur le marché de ceux qui veulent offrir ces services, les titulaires peuvent faire des provisions de fréquences ou en augmenter le prix aux enchères pour empêcher des fournisseurs de services concurrentiels d'entrer sur le marché. Les concurrents qui pourraient autrement offrir de nouveaux services innovateurs seraient ainsi dissuadés de le faire. Une telle situation pourrait également avoir des incidences importantes sur la concurrence au cours des cinq prochaines années, à mesure que les marchés du sans fil se développeront.

Certains de ces problèmes pourraient être réglés en imposant des règles strictes en matière d'enchères, telles que le plafonnement et la thésaurisation ou la « mise de côté » de fréquences; toutefois, certains problèmes ne peuvent surgir que si une entreprise domine le marché à la suite d'une enchère, par exemple, suite au regroupement de détenteurs de licences ou s'il devient possible de louer ou de faire le commerce de fréquences sur un marché secondaire. Pour déterminer les marchés de services qui ont besoin de fréquences, et s'il y a lieu d'intervenir ou non, avant ou après les enchères, le Bureau tiendra compte de facteurs tels que la situation actuelle de la concurrence sur le marché, les possibilités d'une entrée efficiente et viable par rapport aux économies d'échelle liées au regroupement ainsi que la capacité pour les nouveaux exploitants de « contourner » les fournisseurs titulaires et d'innover en dépit d'eux.

Le deuxième exemple susmentionné concerne un enjeu qui revient sur le tapis depuis de nombreuses années au Canada. En effet, les restrictions liées à la propriété étrangère peuvent représenter un obstacle majeur à l'entrée dans les secteurs des télécommunications et de la radiodiffusion, identifiés comme névralgiques à l'échelle nationale. Habituellement, ce genre de restrictions découle de dispositions législatives qui échappent au contrôle des organismes de réglementation de l'industrie et il faut modifier la politique générale avant d'aborder la question.

Le Canada figure parmi le nombre restreint de pays de l'OCDE qui imposent toujours des restrictions aux investissements étrangers visant les fournisseurs de services de télécommunications nationaux. Le Rapport final du Groupe d'étude sur le cadre réglementaire des télécommunications énonçait ce qui suit :

« Si les barrières juridiques à l'investissement étranger dans les entreprises de télécommunications ont été éliminées dans bien des pays, d'autres maintiennent toujours divers types de contrôle de facto par la propriété d'entreprises titulaires, des tests d'intérêt public pour l'investissement étranger et d'autres politiques moins explicites. Néanmoins, il est évident que le Canada se classe parmi les pays les plus restrictifs de l'OCDE en ce qui concerne les restrictions explicites à la propriété étrangère des actions avec droit de vote ou autres moyens de contrôle des entreprises nationales de télécommunications. »¹⁰

La principale crainte liée à la libéralisation des règles concerne les répercussions potentielles du retrait des restrictions applicables au secteur des télécommunications pour les propriétaires d'EDR qui offrent à la fois des services de radiodiffusion et de télécommunication au moyen de leurs installations¹¹. Un autre problème se pose parce que certaines entreprises de télécommunications canadiennes parmi les plus importantes détiennent désormais des licences à titre d'EDR. Ainsi, même si la Loi sur les télécommunications était modifiée pour permettre un niveau accru de propriété ou de contrôle étranger des entreprises de télécommunication canadiennes, les sociétés en question seraient toujours assujetties aux dispositions législatives en matière de propriété étrangère et de contrôle énoncées dans la Loi sur la radiodiffusion . Par conséquent, une libéralisation asymétrique des règles relatives aux investissements étrangers au Canada pourrait désavantager les entreprises de câblodistribution et certaines sociétés de télécommunication sur le plan concurrentiel.

Néanmoins, le Bureau est d'avis que les restrictions imposées à la propriété étrangère dans le secteur des télécommunications constituent un obstacle considérable et parfois insurmontable à l'entrée sur le marché. Selon le Bureau, elles ont permis d'atteindre le but fixé mais le Canada n'en a plus besoin pour harmoniser sa politique à celles des partenaires commerciaux sur la scène mondiale. De plus, le Bureau n'est au courant d'aucune préoccupation liée à la souveraineté, à la sécurité ou au bien-être économique, social et culturel du Canada qui rendrait nécessaire ou utile l'imposition de restrictions à l'investissement étranger. Le secteur des télécommunications est hautement capitalistique et les entreprises qui veulent y accéder et assurer leur survie une fois qu'elles sont établies doivent avoir accès à des capitaux et à des emprunts aux coûts les plus bas possible. Pour ces raisons, entre autres, le Bureau favorise l'élimination des restrictions dans le secteur des télécommunications.

En vertu de nombreux accords commerciaux actuels, les parties se sont engagées à maintenir des mesures destinées à contrôler et à empêcher les problèmes traditionnels liés à la dominance des marchés dans le secteur des télécommunications (par exemple, l'accès obligatoire aux « installations essentielles » et, de façon générale, les obligations en matière d'interconnexion) et à offrir des recours juridiques aux organismes de réglementation nationaux pour résoudre les différends. Il y a cependant lieu de se demander quel sera l'impact des obligations actuelles sur l'avenir de la réglementation des télécommunications.

Il faut donc procéder à une analyse juridique des obligations comme telles et se demander comment il faut les interpréter avant de pouvoir déterminer avec plus de précision l'impact que les engagements internationaux pris par les intervenants auront sur l'avenir de la réglementation des télécommunications. Toutefois, une perspective à vol d'oiseau laisse présager certaines incidences possibles de ces obligations sur le système national des télécommunications et sur les interactions entre l'organisme de réglementation concerné et l'autorité en matière de concurrence. Par exemple, ces obligations pourraient signifier qu'il faut maintenir la réglementation (afin que les parties puissent respecter leurs engagements) au sein des marchés dans le secteur des télécommunications où l'abstention serait par ailleurs justifiée en raison du degré de concurrence sur le marché. À certains égards, les obligations pourraient également dicter ou délimiter le cadre institutionnel approprié pour la surveillance des marchés de télécommunications. Au Canada, il y a eu récemment un débat public sur le cadre institutionnel approprié pour la réglementation des télécommunications et la surveillance des marchés connexes. Ces obligations internationales permettent d'envisager la nécessité pour un organisme de réglementation propre au secteur de continuer d'exercer ses fonctions sur certains volets des marchés de télécommunications. Il se peut aussi que la loi-cadre sur la concurrence doive être modifiée afin de garantir le maintien des fonctions de réglementation. Le rôle de l'organisme de surveillance de la concurrence pourrait alors connaître un changement profond. À l'heure actuelle, nous n'avons pas étudié la question de près et nous ne savons toujours pas si ces obligations auront une incidence sur la future réforme de la réglementation des télécommunications.

¹ Rapport de surveillance du CRTC sur les télécommunications, État de le concurrence dans les marchés des télécommunications au Canada, Mise en place et accessibilité de l'infrastructure des télécommunications de pointe, juillet 2006. (Retour au texte)

² Ibid, p. 15. (Retour au texte)

³ Voir le Rapport final du Groupe d'étude sur le cadre réglementaire des télécommunications, 2006, (2006) p. 2-6. (Retour au texte)

⁴ Abstention de la réglementation des services locaux de detail, Décision de télécom CRTC 2006-15, 6 avril 2006, paragraphe 164. (Retour au texte)

⁵ Loi sur les télécommunications, 1993, ch. 38 (Retour au texte)

⁶ Décret modifiant la décision de télécom CRTC 2006-15, Gazette du Canada, Partie I, le 16 décembre 2006, à 4312. (Retour au texte)

⁷ R.S.C., 1985, ch. C-34. (Retour au texte)

⁸ Sauf indication contraire, le prix comprend non seulement le prix lui-même, mais également d'autres dimensions de la concurrence, comme la production, la qualité, la variété, le service, la publicité et l'innovation. (Retour au texte)

⁹ Décision de telecom CRTC 2006-15, Abstention de la réglementation des services locaux, paragraphe 213. (Retour au texte)

¹⁰ Voir le Rapport final 2006 du Groupe d'étude sur le cadre réglementaire des télécommunications, (2006), p. 11-15. (Retour au texte)

¹¹ Les règles régissant la propriété étrangère qui s'appliquent aux EDR sont semblables mais non identiquesà celles qui s'appliquent aux entreprises de télécommunications. Elles sont établies en vertu de la Loi sur la radiodiffusion. (Retour au texte)