Archivé — Bulletin technique sur les activités « réglementées »

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Bulletins technique

Le 29 juin 2006


I. Introduction

Le présent Bulletin technique1 (« Bulletin ») expose en grandes lignes la façon dont la commissaire de la concurrence (le « Bureau ») aborde la question de l’application de la Loi sur la concurrence (la « Loi ») à une conduite qui est réglementée par une autre loi ou un autre régime législatif fédéral, provincial ou municipal (« loi »), notamment l’approche du Bureau quant à l’application de la « théorie de la conduite réglementée » (« TCR.»)2 Le Bureau part du principe qu’il est tenu d’appliquer et d’exécuter la Loi, que la Loi est une loi-cadre d’application générale, et que le Parlement « […] n’est pas censé s’écarter du régime juridique général sans exprimer de façon incontestablement claire son intention de le faire […].»3 Le Bureau considère que la TCR constitue une exception à différents principes importants d’interprétation des lois dont celui qui précède, et que la jurisprudence relative à la TCR est sous-développée. En conséquence, en l’absence d’indications plus précises de la part des tribunaux, le Bureau estime que la TCR devrait être appliquée avec prudence.4

En règle générale, pour déterminer si une conduite qui est réglementée par une autre loi donnera lieu à l’institution des procédures en vertu de la Loi, le Bureau examinera soigneusement les objets respectifs de la Loi et de toute autre loi réglementant prétendument la conduite en question, les intérêts que chacune des deux lois vise à protéger, la violation reprochée, la ou les dispositions potentiellement applicables de la Loi et de l’autre loi, les parties en cause et les principes d’interprétation des lois applicables à l’espèce.5 Le Bureau ne traitera pas nécessairement de la même façon une conduite réglementée par une loi provinciale et une conduite réglementée par une loi fédérale.6 De même, l’approche du Bureau ne sera pas nécessairement la même selon qu’il sera question d’appliquer à une conduite réglementée les dispositions de la Loi relatives aux comportements susceptibles d’examen ou les dispositions pénales de la Loi.7

Même si une conduite donnée n’est pas soustraite à l’application de la Loi en vertu d’une théorie ou d’un moyen de défense, tel que la TCR, il se peut néanmoins qu’une partie soit admise à invoquer d’autres moyens de défense ou théories, comme l’absence de la mens rea requise, l’erreur provoquée par une personne en autorité, une justification légale, l’irrecevabilité en raison de la chose jugée, ou l’immunité de la Couronne. Même en l’absence de tout moyen de défense ou théorie semblable, le Bureau tiendra compte de l’opportunité, au regard de l’intérêt public, d’engager des procédures relativement à une conduite adoptée de bonne foi sur le fondement d’une loi ou dans l’exercice de libertés fondamentales. Même si chaque cas est examiné individuellement en fonctions des faits de l’espèce, il est peu probable que le Bureau engage des poursuites en vertu des dispositions pénales (partie VI) de la Loi relativement à une conduite reprochée qui est autorisée ou exigée par une loi valide.

Que la TCR ou quelque autre théorie ou moyen de défense soustraie la conduite ou non d’une ou plusieurs dispositions de la Loi, le Bureau examinera toujours le contexte réglementaire dans lequel la conduite a eu lieu lorsque cela est pertinent au regard de la disposition de la Loi concernée, par exemple, la mesure dans laquelle un régime réglementaire limite ou restreint déjà ou pas l’exercice d’un pouvoir dominant sur le marché à l’égard de certains aspects de la concurrence.8

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II. Activités qui peuvent être réglementées par des lois provinciales

La Cour suprême du Canada a traditionnellement conclu qu’une loi fédérale valide l’emporte sur une loi provinciale également valide lorsque l’application de la loi provinciale entre en conflit avec l’application de la loi fédérale (la règle de la « prépondérance fédérale »); il y a conflit lorsqu’une partie ne peut se conformer aux deux lois (le critère dit de « l’impossibilité de se conformer aux deux textes.»)9 Plus récemment, la Cour suprême a statué que, même en l’absence d’un tel conflit, « lorsqu’une loi provinciale supplante la loi fédérale ou entrave la réalisation de son objet », cette loi provinciale peut aussi être écartée au profit de la loi fédérale.10

Dans une série de décisions11, les tribunaux canadiens ont élaboré un principe d’interprétation, la TCR, qui soustrayait un organisme de réglementation, exerçant ses pouvoirs en vertu d’une loi validement adoptée, à l’application des dispositions relatives aux complots criminels contenues dans l’équivalent de la Loi à l’époque12, en donnant, en fait, une interprétation atténuée de ces dispositions.13 Malgré la jurisprudence relative à la « prépondérance fédérale », plusieurs de ces tribunaux, y compris la Cour suprême dans Jabour, ont appliqué la TCR à une conduite qui était simplement autorisée – mais non exigée – par une loi provinciale14; ils n’ont pas exigé qu’il y ait « impossibilité de se conformer aux deux textes » et n’ont pas non plus examiné la question de savoir si la loi provinciale entravait la réalisation de l’objet de la loi fédérale sur la concurrence pour appliquer la TCR. Ces tribunaux ont plutôt centré leur analyse sur le caractère pénal des dispositions en cause de la législation sur la concurrence, en affirmant qu’une conduite adoptée en conformité avec une loi provinciale valide ne saurait être contraire à l’« intérêt public » ou « indue » (le « motif tiré de l’intérêt public ») et ne saurait non plus comporter l’élément intentionnel exigé en droit pénal (le « motif tiré de l’absence de mens rea »).15 Dans sa plus récente décision ayant traité de la TCR, l’affaire Garland, la Cour suprême a jugé que la TCR permet de soustraire une conduite à l’application du Code criminel uniquement lorsque celui-ci permet clairement l’application de la TCR, par exemple au moyen d’un libellé accordant une marge de manœuvre tel que « [contraire à] l’intérêt public » ou « [limiter] indûment [la concurrence] » figurant dans les dispositions de la législation sur la concurrence en cause dans ?la jurisprudence antérieure relative à la TCR.16

Peu importe comment la jurisprudence actuelle pourrait être interprétée, il est clair que la TCR constitue une exception aux règles habituelles voulant que l’on applique une loi générale conformément à son sens ordinaire (en l’absence d’une intention claire du Parlement à l’effet contraire) et que l’on fasse primer une loi fédérale validement adoptée, comme la Loi.

Conformément à l’arrêt de la Cour suprême dans Jabour, le Bureau examinera en tout cas si la TCR s’applique à une conduite réglementée par une loi provinciale. Pour ce faire, le Bureau cherchera à déterminer si une loi provinciale validement adoptée autorise (expressément ou implicitement) ou exige la conduite reprochée.17 Si tel est le cas, le Bureau s’appuiera sur la TCR et n’engagera pas des poursuites en vertu de l’article 45 de la Loi. Pour ce qui concerne les autres dispositions de la partie VI de la Loi, conformément à l’arrêt Garland, le Bureau tentera d’abord de déterminer si le Parlement a voulu que la Loi s’applique à la conduite reprochée. Si le Bureau conclut que la disposition est censée s’appliquer à cette conduite, il pourrait tout de même s’abstenir d’engager des poursuites en s’appuyant sur la TCR, d’autres théories ou moyens de défense18 ou sur le pouvoir discrétionnaire du Bureau en matière d’enquêtes.

La jurisprudence relative à la TCR est extrêmement limitée en ce qui concerne les dispositions de la Loi relatives aux comportements susceptibles d’examen.19 Quoique le penchant qu’ont les tribunaux d’éviter, dans la mesure du possible, d’appliquer la règle de la prépondérance fédérale étaye l’application de la TCR aux dispositions de la Loi relatives aux comportements susceptibles d’examen, ni le motif de l’« intérêt public » ni celui tiré de l’« absence de mens rea » invoqués par les tribunaux dans les affaires relatives à la TCR ne justifient pas l’application de la TCR aux dispositions de la Loi relatives aux comportements susceptibles d’examen. En outre, dans Garland, la Cour suprême a appliqué une loi fédérale entraînant des sanctions pénales à une conduite expressément autorisée par un organisme de réglementation provincial à défaut d’une intention claire du Parlement à l’effet contraire20 Dans ce contexte, et en l’absence d’indications plus claires de la part des tribunaux, le Bureau estime qu’il est de son devoir de ne pas restreindre le mandat que lui confère la Loi en appliquant de manière générale la TCR aux dispositions de la Loi relatives aux comportements susceptibles d’examen.21

En conséquence, jusqu’à ce que la jurisprudence relative à la TCR soit plus élaborée en ce qui concerne les dispositions de la Loi relatives aux comportements susceptibles d’examen, le Bureau tiendra compte de la jurisprudence actuelle relative à la TCR lorsqu’il examinera des comportements susceptibles d’examen, mais il ne considérera pas cette jurisprudence comme déterminante à l’égard de ces comportements. En conformité avec l’arrêt Garland, le Bureau s’efforcera de cerner l’intention du Parlement quant à l’application des dispositions pertinentes de la Loi au regard de la conduite reprochée. Contrairement à l’approche exposée dans la partie III de ce Bulletin, le Bureau ne s’abstiendra pas d’intenter des poursuites relativement à une conduite donnée en vertu des dispositions relatives aux comportements susceptibles d’examen pour le seul motif que la loi provinciale peut s’interpréter comme autorisant la conduite en question ou qu’elle est plus spécifique que la Loi, étant donné que le Bureau a pour mandat d’appliquer la Loi conformément à la volonté du Parlement,22 et non d’appliquer la loi d’une législature provinciale ou de son mandataire.

La TCR peut être invoquée par les autorités réglementaires et/ou par les personnes ou entités régies par une réglementation. En fait, les autorités réglementaires peuvent, dépendant du régime législatif, être aussi des entités réglementées. Bien qu’aucun tribunal canadien n’ait affirmé expressément que la TCR s’applique différemment selon que l’on a affaire à une autorité réglementaire ou à une personne ou entité réglementée, les tribunaux canadiens n’ont généralement pas appliqué la TCR au profit des personnes et entités réglementées.23 Par conséquent, il y a lieu d’examiner de plus près les activités des personnes et entités réglementées, qu’elles agissent à titre personnel ou à titre d’organisme d’autoréglementation.

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III. Activités qui peuvent être réglementées par d’autres lois fédérales

Lorsqu’il aura affaire à une conduite réglementée par une loi fédérale valide autre que la Loi, le Bureau tentera, en appliquant les principes ordinaires d’interprétation des lois, de déterminer si le Parlement a voulu que certaines dispositions de la Loi ou, éventuellement, la Loi dans son ensemble, s’appliquent à la conduite en cause. Dans le cadre de cette analyse, le Bureau tiendra compte de la jurisprudence relative à la TCR, mais il ne la considérera pas comme déterminante.

Le Bureau lira les dispositions de la Loi et de l’autre loi fédérale selon leur sens ordinaire en accord avec le régime et les objets des textes dans lesquels elles figurent. Étant donné que le Parlement est présumé adopter des lois qui forment un ensemble cohérent24, le Bureau s’interrogera, évidemment, à savoir si les deux lois peuvent coexister et s’appliquer concurremment sans s’entraver l’une et l’autre25, c.-à-d. si une partie peut raisonnablement se conformer à la fois à la Loi et à l’autre loi fédérale26. Le Bureau appliquera la Loi telle qu’elle se lit à moins qu’il soit convaincu que le Parlement a voulu que l’autre loi ait préséance, soit du fait que la Loi le dit clairement ou du fait que l’autre loi fédérale autorise ou exige la conduite en cause ou, de manière plus générale, fournit un énoncé complet du droit sur un sujet.27 L’intention du Parlement dans l’autre loi fédérale peut être expresse ou implicite; dans ce dernier cas, le Bureau conclura généralement que les dispositions spécifiques adoptées par le Parlement pour régir la conduite en cause sont censées avoir préséance sur la Loi qui est une loi d’application générale.28

En conséquence, le Bureau n’engagera pas de procédure en vertu d’une disposition de la Loi lorsque le Parlement a exprimé l’intention d’exclure l’application de la Loi en établissant un régime complet et en conférant à une autorité réglementaire le pouvoir de prendre ou de faire prendre une mesure incompatible avec la Loi, à condition néanmoins que l’autorité réglementaire ait exercé son pouvoir de réglementation relativement à la conduite en cause. Lorsque l’autorité réglementaire s’est abstenue de réglementer, le Bureau appliquera la Loi à l’activité non réglementée jusqu’à ce que l’autorité réglementaire exerce son pouvoir de réglementation. Si l’autorité réglementaire s’est abstenue conditionnellement de réglementer, le Bureau appliquera la Loi à toute conduite non réglementée du fait d’une telle abstention conditionnelle.29

IV. Conclusion

Afin de remplir de manière responsable son mandat en vertu de la Loi, le Bureau tentera, en recourant à toutes les règles d’interprétation des lois applicables et en tenant compte des faits particuliers de l’affaire, de déterminer si le Parlement a voulu que les dispositions pertinentes de la Loi s’appliquent à la conduite en cause; dans l’affirmative, le Bureau déterminera si un ou plusieurs moyens de défense ou théories exemptent cette conduite de l’application de la Loi. Même si le Bureau conclut que la Loi s’applique, il se demandera néanmoins s’il est dans l’intérêt public, eu égard aux circonstances, d’engager des poursuites en vertu de la Loi relativement à la conduite en question. Quoique le Bureau soit d’avis que la Loi et toute autre loi réglementant prétendument la conduite reprochée vont généralement coexister et que la Loi s’appliquera pleinement, il reconnaît néanmoins que, dans le contexte de l’application de la Loi, la portée de la TCR doit être précisée davantage. Le Bureau souhaite que les tribunaux clarifient cette question; à défaut d’un tel développement jurisprudentiel, le Bureau envisagera la possibilité d’une solution législative à cette problématique qui perdure.

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Notes

1 Le présent Bulletin technique ne se veut pas un substitut aux conseils d’avocats, et il est produit dans un but exclusivement informatif. Il ne s’agit pas d’un énoncé contraignant quant à la manière dont un pouvoir discrétionnaire sera exercé dans une situation particulière. Le Bulletin remplace tout autre énoncé de politique produit par le Bureau relativement à son objet.

2 La TCR a été décrite au moyen de plusieurs expressions, comme défense fondée sur une activité réglementée, exemption relative à une activité réglementée, exemption relative aux industries réglementées, défense des industries réglementées et théorie des industries réglementées. Elle ne s’applique pas uniquement aux questions concernant la Loi sur la concurrence.

3 Goodyear Tire & Rubber Co. of Canada c. T. Eaton Co. , [1956] R.C.S. 610 à la p. 614.

4 Des principes reconnus d’interprétation des lois, comme expressio unius est exclusio alterius (voir Sullivan, Driedger on the Construction of Statutes, 4 e éd. aux pp. 179 et seq.), et l’arrêt récent de la Cour suprême dans Garland c. Consumers' Gas Co., [2004] 1 R.C.S. 629 (« Garland »)à la p. 665, portent à croire que le Bureau, en particulier, devrait s’abstenir de soustraire une activité à l’application de la Loi, si telle n’est pas l’intention du Parlement.

5 L’exigence faite à une partie de se conformer à plus d’une loi, par exemple, ne crée pas, en soi, un conflit devant nécessairement être résolu. (Voir, par exemple, Smith v. The Queen, [1960] R.C.S. 776 à la p. 800, ci-après « Smith »).

6 La préoccupation relative à la « prépondérance fédérale » relevée dans les affaires où il est question de la TCR (qui a mené, en réalité, à l’application d’une règle de la prépondérance inversée jusqu’à Garland) n’est pas présente lorsque l’on allègue que la Loi entre en conflit avec une autre loi fédérale. De plus, il n’y a pas lieu de présumer que les lois provinciales et fédérales sont compatibles puisqu’elles émanent de législateurs différents (voir, par exemple, Garland). Il convient de noter qu’il existe deux théories distinctes aux États-Unis : la théorie de « l’action de l’État » (state action doctrine), qui s’applique lorsque l’on allègue un conflit entre la loi d’un état et la loi antitrust fédérale, et la théorie dite « de l’immunité antitrust implicite » (implied antitrust immunity doctrine), qui s’applique lorsque l’on allègue un conflit entre la loi antitrust fédérale et d’autres lois fédérales.

En vertu de la théorie de « l’action de l’État », seules les activités « exigées » (required) ou « ordonnées » (compelled) ou menées en vertu d’une [ traduction] « politique clairement formulée et exprimée affirmativement par l’état » jouiraient d’une exemption relative aux « industries réglementées » (voir Parker c. Brown 317 U.S. 341 (1943); Goldfarb c. Virginia State Bar 421 U.S. 773 (1975); California Retail Liquor Dealers Association c. Midcal Aluminium 445 U.S. 97 (1986)). En vertu de la la théorie dite « de l’immunité antitrust implicite », celle-ci peut être justifiée [ traduction] « uniquement au moyen d’une démonstration convaincante d’une incompatibilité claire entre les lois antitrust et le système de réglementation » (voir National Gerimedical Hospital v. Blue Cross of Kansas City 452 U.S. 378 à la p. 388 (1981); Silver v. NYSE 373 U.S. 341).

7 Les personnes engagées dans une conduite réglementée et qui seraient poursuivies en vertu des dispositions de la loi relatives aux comportements susceptibles d’examen ne courent pas la risque d’engager leur responsabilité criminelle et en cas de poursuite, la preuve de l’intention criminelle n’est pas requise. En outre, il n’existe pas de présomption qu’une conduite susceptible d’examen en vertu de la Loi est contraire à « l’intérêt public » ou est illégale (voir Proctor and Gamble Co. c. Kimberley Clark of Canada (1991), 40 C.P.R. (1 st) 1 (C.F., 1 re inst.)).

8 Voir, par exemple, Re Canadian Breweries Ltd., [1960] O.R. 601 (« Canadian Breweries »).

9 Voir, par exemple, Multiple Access Ltd c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161 à la p. 191

10 Rothmans, Benson & Hedges Inc. c. Saskatchewan, [2005] 1 R.C.S. 188 aux par. 12 et ss.

11 Dans les premières affaires, des personnes déclarées coupables d’une infraction prévue dans un régime réglementaire provincial tentaient d’échapper à leur condamnation en alléguant que ce régime était inconstitutionnel parce que le régime, ou encore les actes de l’autorité réglementaire, étaient contraires aux dispositions relatives aux complots criminels de la loi fédérale contre les coalitions en vigueur à l’époque. Ainsi, ces affaires traitent de la question de savoir si la loi provinciale en cause était dans les limites des pouvoirs de la législature provinciale de sorte que l’application de ses dispositions puisse entraîner une déclaration de culpabilité valide, et non de la question de savoir si la législation sur la concurrence s’applique à l’activité en question. Voir : R. c. Chung Chuck et al. (1929), 1 D.L.R. 756 (C.A.C.-B.); R. c. Simoneau (1936), 1 D.L.R. 143 (C.S.P. Qué.); et Cherry c. R. (1938), 1 D.L.R. 156 (C.A. Sask.).

12 Sous réserve des exceptions énumérées ci-dessous, les tribunaux canadiens ont appliqué la TCR pour soustraire les actes d’organismes de réglementation provinciaux (qu’on prétendait être) autorisés ou exigés par une loi provinciale, à l’application des dispositions relatives aux complots criminels de la législation sur la concurrence alors en vigueur. Dans Society of Composers, Authors and Music Publishers of Canada c. Landmark Cinemas of Canada Ltd. et al. (1992), 45 C.P.R. (3d) 346 (C.F. 1 ère inst.), le juge Noel a appliqué la TCR à une conduite autorisée uniquement par une loi fédérale, sans tenir aucun compte de la jurisprudence. Dans Industrial Milk Producers Association et al. c. Milk Board et al. (1988), 47 D.L.R. (4 th) 710 (C.F. 1 ère inst.), le juge Reed a appliqué la TCR à une même conduite des autorités réglementaires fédérale et provinciale en cause. Bien que la question de l’application de la TCR aux dispositions (actuelles) de la Loi relatives aux comportements susceptibles d’examen ait été abordée dans Re Canadian Breweries, supra; Alex Couture v. Canada (1991), 38 C.P.R. (3d) 293; R. c. Independent Order of Forresters (1989), 26 C.P.R. (3d) 229 et Law Society of Upper Canada c. Canada (1996), 67 C.P.R. (3d) 48 (C. Ont., Div. gén.) (« Re L.S.U.C. »), la TCR a seulement été appliquée sans autre analyse dans les motifs de la cour dans Re L.S.U.C, en s’appuyant expressément sur la reconnaissance par les parties, y compris le procureur du directeur (actuellement commissaire) que, si la TCR s’appliquait, elle s’appliquerait au comportement susceptible d’examen concerné.

13 Dans sa plus récente décision dans Garland , supra , à la p. 644, la Cour suprême a décrit le fondement de la TCR comme suit : « Chaque fois qu'on peut légitimement interpréter une loi fédérale de manière qu'elle n'entre pas en conflit avec une loi provinciale, il faut appliquer cette interprétation de préférence à une autre interprétation qui entraînerait un conflit.» Voir aussi Jabour c. Law Society of B.C., [1982] 2 R.C.S. 307 (« Jabour »). .

14 Voir, par exemple, Reference re Farm Products Marketing Act, [1957] R.C.S. 198 et Jabour, supra.

15 Voir, par exemple, Canadian Breweries, supra, et Jabour, supra.

16 Garland, supra à la p. 665.

17 La conduite d’une autorité réglementaire n’est pas « autorisée » lorsqu’elle n’est pas envisagée par sa loi habilitante: Jabour, supra. La conduite d’une personne ou entité régies par un régime réglementaire n’est pas « autorisée » lorsqu’elle mine ou entrave ce régime : R. c. Charterways (1981), 32 O.R. (2nd) 719 (H.C.J.1) confirmé en appel (1982), 69 C.C.C. (2d) 94 (C.A. Ont.).

18 Tel qu’indiqué ci-dessus, le Bureau ne considère pas que Garland empêche tout moyen de défense fondé sur l’existence d’une réglementation (p.ex., un acte autorisé par une loi provinciale validement adoptée pourra satisfaire l’exigence (implicite) de diligence raisonnable) opposable à une poursuite en vertu d’une disposition de la partie VI de la Loi. Simplement, le Bureau est d’avis que la TCR, stricti juris, ne soustrait pas nécessairement une conduite à l’application de toutes les dispositions de la partie VI de la Loi. Les autres moyens de défense pouvant être invoqués comprennent notamment l’erreur provoquée par une personne en autorité, la justification légale, l’irrecevabilité à remettre une question en cause et l’immunité de la Couronne.

19 Voir la note 12, supra.

20 Bien que certains commentateurs soient d’avis que des mots comme « sensiblement » ou « peut » dans les dispositions relatives aux comportements susceptibles d’examen confèrent la marge de manœuvre exigée par la Cour suprême dans Garland, plusieurs dispositions de la Loi, comme l’art.74, ne comportent pas de langage qu’on pourrait le moindrement prétendre comparable à celui auquel la Cour suprême fait allusion dans l’affaire Garland.

21 Bien que le Bureau reconnaisse que Re L.S.U.C. appuie la proposition voulant que l’on puisse invoquer la TCR dans le contexte des pratiques susceptibles d’examen, le tribunal inférieur, dans cette affaire, n’a pas abordé expressément la question; il a simplement entériné l’entente entre les parties, y compris le directeur de l’époque (actuellement Commissaire) selon laquelle la TCR s’appliquait à toutes les dispositions de la Loi.

22 La constitutionnalité des dispositions de la Loi relatives aux comportements susceptibles d’examen a été confirmée en vertu du paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867 dans General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing Ltd. [1989] 1 R.C.S. 641; Alex Couture Inc. c. Canada (Procureur général) (1991), 83 D.L.R. (4 th) 577, 38 C.P.R. (3 rd) 293, [1991] R.J.Q. 2534 (C.A. Qué), autorisation de pourvoi à la C.S.C. (1992), 91 D.L.R. (4 th) vii (note), 42 C.P.R. (3 rd) v (note), 141 N.R. 396 (note); et Thomson newspapers ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches, commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1990] 1 R.C.S. 425.

23 Voir par exemple Waterloo Law Association v. A.G. Canada (1986), 58 O.R. (2d) 275; R. c. Charterways Transportation Ltd. (1981), 32 O.R. (2d) 86 (C.A. Ont.); et R. v. B.C. Fruit Growers Assoc. et al. (1985), 11 C.P.R. (3d) 183 (C.S.C.-B.). Il convient de noter qu’aux États-Unis, la « théorie de l’action de l’État » s’applique uniquement lorsque la conduite des entités ou personnes réglementées, non seulement est autorisée par le droit de l’état, mais aussi fait l’objet d’une supervision active de la part de l’état (voir Town of Hallie v. City of Eau Claire 471 U.S. 34 (1985). Dans le même ordre d’idées, la théorie de « l’immunité implicite » ne s’applique pas à une conduite entreprise volontairement par les entités ou personnes réglementées sauf lorsque cette conduite est entreprise dans le contexte d’un régime élaboré de supervision administrative et que le refus d’accorder cette immunité assujettirait ces personnes ou entités réglementées à des obligations incompatibles et potentiellement inconciliables (voir Otter Tail Power Co. c. U.S. 410 U.S. 366 à la p. 374).

24 Ce principe est décrit par Sullivan, Driedger on the Construction of Statutes, 4 e éd. à la p. 17, comme une présomption qui est [ traduction] « pratiquement irréfragable ».

25 Voir dans ce sens la décision de la Cour d’appel fédérale dans Eli Lilly et al c. Apotex Inc., [2005] J.C.F. n o 1808.

26 Dans le contexte des lois fédérales qu’on prétendait être « incompatibles », la Cour suprême a affirmé à plusieurs reprises qu’un tribunal devait d’abord conclure à l’existence d’un véritable conflit – souvent appelé conflit « fonctionnel ou opérationnel » - avant de recourir aux mécanismes de résolution des conflits découlant d’une lecture des textes selon le sens ordinaire des mots, p. ex. donner à une loi une « interprétation large » ou une « interprétation atténuée ». Voir, par exemple, Smith, supra, à la p. 800 et Multiple Access, supra, à la p. 191.

27 Voir, par exemple, Toronto Railway Company v. Paget(1909), 42 R.C.S. 488 à la p. 499 (juge Anglin); Friends of the Oldman River Society c. Canada (Ministre des Transports), [1992] 1 R.C.S. 3 à la p. 38; Rothmans, Benson & Hedges Inc. c. Saskatchewan, [2005] 1 R.C.S. 188, 2005 CSC 13 (19 janvier 2005); Sullivan, Driedger on the Construction of Statutes, 4 e éd. aux pp. 1, 154, 168, 198, 236, 262-267; et P.-A. Côté, The Interpretation of Legislation in Canada, 3 e éd. (2000), aux pp. 307, 343, 351-52, 450 et 459.

28 Il s’agit de l’application de la maxime generalia specialibus non derogant.

29 Voir, par exemple, R. c. B.C. Fruit Growers Assoc. et al., supra.

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