Notes d'allocution prononcée par Sheridan Scott Commissaire de la concurrence

Bureau de la concurrence

Perspectives canadiennes sur le rôle de la courtoisie dans l'application des règles de la concurrence à l'heure de la mondialisation

La déférence est-elle de mise? Est-ce là toute la question?

American Bar Association's
Section of Antitrust Law
Rencontre du printemps 2006
Washington, DC
le 29 mars 2006

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J'aimerais d'abord vous dire à quel point je suis heureuse d'être ici aujourd'hui pour participer à ce dialogue sur la courtoisie.

Bien que j'aie accepté votre invitation avec plaisir, j'ai été étonnée que Randy Tritell nous demande à tous de lui pardonner d'avoir utilisé un calembour dans son titre anglais « A World of Antitrust Enforcers : Tragedy or Comity? » (la courtoisie dans l'application des lois antitrust : une tragédie ou une comédie?) Un bon calembour est toujours bien accueilli et les mauvais jeux de mots comme celui-ci retiennent encore davantage l'attention.

De plus, il met clairement en relief le défi que nous devons relever à l'heure de la mondialisation, soit établir des méthodes efficaces d'application des principes de la courtoisie, sans lesquelles nous risquons de nous heurter aux écueils que représentent les structures anticoncurrentielles, tout en intégrant les différentes perceptions de la courtoisie qui existent dans les milieux de la réglementation antitrust. Cet univers de perceptions crée de grandes possibilités et de grands défis pour les organismes qui appliquent les lois nationales¹ et pour les professionnels qui conseillent leurs clients.

Ce jeu de mots m'a également rappelé Shakespeare. N'ayez crainte, je ne vous exposerai pas mon point de vue en pentamètres iambiques. Cependant, je me permettrai peut-être de citer Shakespeare à l'occasion au fur et à mesure que j'explorerai les principes de la courtoisie d'un point de vue canadien en rappelant où nous étions et où nous sommes maintenant et en proposant des pistes de solution pour l'avenir.

J'aimerais d'abord décrire la situation si vous le permettez. Pour reprendre une citation de la pièce Les joyeuses commères de Windsor : « voici le court et le long de l'affaire ».²

Le court de l'affaire, c'est que les principes de la courtoisie n'occupent que depuis récemment une place centrale dans les milieux antitrust; pourtant, ils font aujourd'hui l'objet de discussions chez les universitaires, les décideurs, les législateurs, les juges et les organismes de mise en application des lois et le débat est loin d'être réglé. Il y a à peine un mois, au cours de l'audience qu'elle a tenue au sujet des questions antitrust à l'échelle internationale, la U.S. Antitrust Modernization Commission a entendu différents points de vue sur le rôle des principes de la courtoisie dans la mise en application des lois antitrust, y compris des recommandations en faveur d'une Traduction « courtoisie renforcée ».³ La récente décision clé que la Cour suprême des États-Unis a rendue dans l'affaire Empagran, qui concerne les principes de courtoisie, a incité les pays de l'ensemble de la planète, dont le Canada, à faire connaître leurs points de vue et à participer à l'évolution de la jurisprudence dans ce domaine⁴ et nous devons nous attendre à d'autres causes et à bien d'autres discussions sur cette question.

À mon avis, la présente discussion s'inscrit dans le contexte plus global des efforts que nous tous déployons pour améliorer les trois autres C de l'efficacité de la concurrence à l'échelle internationale, soit la coopération, la coordination et la communication. Dans ce contexte, même si je ne suis pas nécessairement d'accord avec toutes les opinions que Bob Pitofsky et Eleanor Fox ont exprimées, nous sommes au même diapason sur certains points et j'estime que tous deux apportent un éclairage important qui contribue grandement à faire avancer le débat.

Voilà pour le court de l'affaire. Pour ce qui est du long, il nous faut examiner le rôle que nous jouons au sein de chacun de nos organismes pour mettre en pratique les principes de la courtoisie tandis que le débat fait rage autour de nous. Je vais donc essayer d'enrichir ce débat en expliquant la manière dont nous abordons cette question au Canada. À cette fin, je vous propose une pièce en trois actes, sans intermission.

Dans le premier acte de la pièce intitulée « L'application des lois antitrust », je planterai le décor de notre dialogue en m'attardant aux fondements des principes de la courtoisie dans les politiques et règles de droit canadiennes en matière de concurrence et au contexte dans lequel nous les appliquons, y compris leurs liens avec les trois autres C.

Dans le deuxième acte, je soulignerai le rôle de la courtoisie dans les activités de mise en application de la loi du Bureau.

Dans le troisième acte, je me tournerai vers l'avenir et donnerai mon point de vue sur la position d'Eleanor et sur la proposition de Bob en faveur du renforcement des principes de la courtoisie, dans la mesure où elles pourraient s'appliquer à la scène canadienne.

Sans plus tarder, veuillez maintenant éteindre vos cellulaires et téléavertisseurs. Fermons les lumières et place au théâtre!

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Premier acte : planter le décor pour une pièce sur la « courtoisie » et ses personnages

La scène : nous sommes dans le village économique global du XXI^e siècle, à une époque marquée par l'innovation économique, le bouleversement des entreprises et les empêtrements étrangers, que nous appelons la mondialisation. L'époque et l'endroit sont bien différents de ceux qui ont constitué le fondement de bon nombre de nos convictions et pratiques.

Sur cette scène, comme dans la vraie vie, les personnages prennent forme et s'animent. Dans le débat entourant la courtoisie, les différents personnages ou acteurs sont définis par une combinaison d'accords internationaux, de règles et décisions nationales et de quelques éléments particuliers qui caractérisent différents organismes de mise en application de la loi.

Dans cette pièce, nous devons reconnaître que les mots et leurs sens sont importants. La courtoisie est un exemple éloquent à cet égard. Permettez-moi ici d'ouvrir une parenthèse et de délaisser un moment Shakespeare pour vous parler d'un de mes livres pour enfants favoris, écrit par Lewis Caroll et paru sous le titre De l'autre côté du miroir, afin de mieux comprendre ce qui est au coeur même du débat d'aujourd'hui : le sens du mot « courtoisie ». Humpty Dumpty et Alice s'interrogent sur le poids et la signification des mots dans cet échange célèbre :

« Quand j'emploie un mot, dit Humpty Dumpty d'un air méprisant, il signifie ce que j'ai décidé qu'il signifie, ni plus, ni moins. – La question qui se pose, dit Alice, est de savoir si vous pouvez faire exprimer aux mots des choses différentes. – La question est, dit Humpty Dumpty: qui est le maître? Un point c'est tout ».

Lorsqu'il est question de courtoisie, il semble qu'il y ait de nombreux maîtres, et que chacun d'entre eux connaisse non seulement le sens à donner à ce mot, mais aussi le rôle que la courtoisie doit jouer dans la mise en application de la législation antitrust.

Heureusement ou malheureusement, je ne peux prétendre être l'un de ces maîtres. Toutefois, je peux m'appuyer sur l'expérience canadienne en matière de courtoisie et sur la jurisprudence pour m'interroger sur les sens de ce mot.

L'OMC définit la courtoisie comme un terme de droit international qui signifie l'adhésion réciproque ou le respect mutuel des membres de la famille des nations à l'endroit des conséquences de leurs actes officiels respectifs.⁵ La courtoisie a également des assises solides dans la jurisprudence canadienne; ainsi, le plus haut tribunal du Canada a donné une définition de la courtoisie dans l'arrêt Morguard Investments Ltd. c. DeSavoye :⁶

La « courtoisie » au sens juridique n'est ni une question d'obligation absolue d'une part ni de simple politesse et de bonne volonté de l'autre. Mais c'est la reconnaissance qu'une nation accorde sur son territoire aux actes législatifs, exécutifs ou judiciaires d'une autre nation, compte tenu à la fois des obligations et des convenances internationales et des droits de ses propres citoyens ou des autres personnes qui sont sous la protection de ses lois…⁷

La Cour a poursuivi en disant que « le sens de la courtoisie doit s'ajuster aux changements de l'ordre mondial »⁸ et a fait allusion en ces termes à la mondialisation du commerce :

…le monde des affaires fonctionne dans une économie mondiale et on parle à juste titre de communauté internationale même si le pouvoir politique et juridique est décentralisé.⁹

Dans Connaught Laboratories Ltd. c. Medeva Pharma. Ltd,¹⁰ la Cour fédérale du Canada a adopté le raisonnement que la Cour suprême du Canada avait formulé dans l'arrêt Morguard et est allée un peu plus loin :

La notion de « courtoisie » (comity) est le nom donné au principe général visant à encourager la reconnaissance dans un pays des actes judiciaires d'un autre pays. Elle est non seulement fondée sur le respect qu'il faut avoir pour les autres pays, mais aussi sur une question de commodité et de nécessité, visant à faciliter les transactions entre ressorts.

… Dans le contexte d'une affaire se rapportant à la reconnaissance dans une province canadienne de la décision rendue par les tribunaux d'une autre province, la Cour suprême du Canada a dit que le contenu de la notion de « courtoisie » doit être déterminé à la lumière des changements qui surviennent dans le monde. Je ne vois pas pourquoi ce principe ne devrait pas s'appliquer à l'échelle internationale.¹¹

Au moment de définir la courtoisie, nous devons également en reconnaître les deux aspects distincts, soit la courtoisie « négative » et la courtoisie« positive ». L'OCDE décrit la courtoisie négative comme le principe selon lequel un pays devrait notifier aux autres pays que ses procédures de la mise en application des réglementations peuvent affecter certains de leurs intérêts importants et considérer attentivement et avec bienveillance les moyens de répondre à ses besoins de mise en application sans porter préjudice à ces intérêts.¹² L'OCDE décrit la courtoisie positive comme un principe de coopération volontaire pour la mise en application du droit de la concurrence qui vise les demandes formulées par un pays à l'effet qu'un pays autre engage ou élargisse des activités de mise en application des lois pour remédier à une pratique anticoncurrentielle d'entreprises qui se poursuit dans son territoire et qui cause un préjudice important aux intérêts du premier pays.¹³

Bien que la courtoisie positive et la courtoisie négative jouent un rôle clé dans notre pièce, d'autres acteurs gravitent autour d'eux, en l'occurrence, les trois grandes dames que sont la communication, la coopération et la coordination. Ces dames exercent une influence telle qu'elles pourraient, à l'occasion, être confondues avec la courtoisie ou même la remplacer.

Dans notre village économique global, les pratiques et opérations anticoncurrentielles franchissent régulièrement les frontières. Nous avons également observé une augmentation constante du nombre d'organismes de concurrence qui appliquent les règles antitrust. Cette croissance des préoccupations liées aux pratiques antitrust et d'organismes de mise en application de la loi à l'échelle internationale a donné lieu à une hausse importante des coûts des mesures de conformité et d'administration ainsi que des risques associés à des mesures correctives incompatibles, à l'incertitude quant au traitement juridique et à la duplication des ressources.

Les organismes chargés de mettre en application les lois antitrust ont reconnu cette réalité et réagi en déployant des efforts importants pour favoriser l'action concertée. Ces efforts reposent principalement sur nos trois grandes dames, qui ont chacune un rôle à jouer dans la mise en œuvre de la courtoisie au Canada.

Le premier « C », la communication avec nos homologues, représente un élément essentiel dans le cadre de nos activités de mise en application et est observé presque tous les jours au Bureau. Nous discutons de façon informelle avec nos homologues étrangers sur des questions d'intérêt mutuel, qu'ils soient responsables de l'organisme ou travaillent au niveau opérationnel. Nos dialogues sur l'analyse de la concurrence – sur nos pommes de discorde et nos consensus – nous aident à mener des analyses approfondies et à prendre des décisions éclairées.

Cela m'amène à ma deuxième grande dame, la coordination. La communication avec nos homologues étrangers nous permet de coordonner nos mesures de mise en application. La coordination est importante, tant pour une meilleure mise en application des lois sur la concurrence que pour une diminution du fardeau sur les entreprises, qui exercent de plus en plus d'activités internationales. Un des exemples les plus importants de la coordination se trouve dans le domaine des cartels, où les organismes chargés de la mise en application de la loi se sont lancés dans des descentes simultanées ou des mesures d'obtention de preuves dans différents pays. Nous travaillons à coordonner les études de fusions au niveau international et nous continuerons à le faire, afin de minimiser le fardeau des procédures pour les entreprises. Nous coordonnons également nos activités dans d'autres domaines, comme le télémarketing et la fraude, et nous faisons participer nos partenaires du secteur privé, les groupes de consommateurs et de bénévoles, les organismes gouvernementaux et les organismes de mise en application de la loi à nos activités de mise en application.

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En ce qui concerne notre troisième « C », la coopération, le Canada a signé avec des partenaires étrangers situés aux quatre coins du globe des accords formels de coopération qui sont essentiels à la mise en application efficace de nos lois au sein d'une économie mondiale. Même s'il n'existe pas de « modèles d'ententes parfaits » à cet égard, nos accords sont généralement des accords entre pays ou entre organismes. Les accords entre pays sont typiquement globaux et prévoient un régime en matière d'avis, de coopération dans la mise en application des ententes, de coordination sur les questions connexes, de courtoisie positive et d'évitement de conflits, de consultations, de rencontres périodiques et de confidentialité. Le Canada a maintenant des accords de coopération globaux avec les États-Unis, l'Union européenne, le Mexique et, tout récemment, le Japon.¹⁴

Les ententes de coopération entre organismes ressemblent aux accords entre pays, mais se limitent aux intérêts dans la mise en application des lois relatives à la concurrence plutôt qu'aux intérêts nationaux plus vastes. Nous avons des ententes entre organismes avec les autorités chargées de la concurrence en Australie, en Nouvelle-Zélande, au Chili et au Royaume-Uni.

Les deux types d'accords de coopération englobent des principes de courtoisie. Ainsi, l'accord de coopération que le Canada a signé en 1995 avec les États-Unis énonce que, dans le cadre de nos propres lois, nous devons examiner attentivement les intérêts de l'autre pays à toutes les étapes de nos activités de mise en application et informer l'autre partie des développements qui ont une incidence sur ces intérêts, lesquels comprennent les décisions concernant la tenue d'une enquête, la portée de nos enquêtes et la nature des mesures correctives ou des sanctions que nous demandons. Cet accord énonce également que nous cherchons à minimiser les effets négatifs de nos activités de mise en application sur nos intérêts importants respectifs et comporte une liste non exhaustive de facteurs liés à la courtoisie qui influencent ces décisions.¹⁵

À l'instar des autres États membres, le Canada est également guidé dans ses activités de mise en application des lois sur la concurrence par la recommandation révisée de 1995 de l'OCDE intitulée « Recommandation révisée sur la coopération entre pays Membres dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles affectant les échanges internationaux ». Cette recommandation comprend des dispositions semblables à celles de nos accords de coopération et est utilisée dans le cadre des efforts de coopération que nous déployons avec les pays membres de l'OCDE avec lesquels aucun autre accord formel n'a été conclu. La recommandation incite également les pays membres à mettre en pratique les principes de la courtoisie et du droit international et à faire preuve de modération et de retenue dans l'intérêt de la coopération dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles.¹⁶

Toujours sur la scène multilatérale, le Bureau participe activement aux travaux du Réseau international de la concurrence le « RIC ». Les membres de ce réseau virtuel d'organismes de la concurrence et de conseillers non gouvernementaux encouragent une convergence souple dans le cadre de leurs travaux sur les principes généraux et les pratiques optimales. En partageant leurs expériences en matière de mise en application de la loi, les membres ont créé des produits de travail qui ont permis d'améliorer l'application des règles de la concurrence un peu partout dans le monde et de réduire les divergences entre les pays en ce qui a trait à l'analyse de la concurrence. Les récents travaux du RIC dans le domaine des procédures des avis de fusion constituent un bon exemple des réussites du réseau à cet égard.¹⁷

Les recommandations du RIC sur les procédures d'avis de fusion représentent la norme à laquelle les juridictions doivent aspirer et au regard de laquelle elles doivent évaluer leur propre conduite. Ces recommandations favorisent principalement les analyses cohérentes dans les dossiers de fusion et incitent les organismes de la concurrence à rechercher des mesures correctives qui permettent de répondre aux préoccupations nationales liées à la concurrence tout en évitant des résultats incompatibles avec les mesures adoptées ailleurs. Elles visent également à réduire les coûts non nécessaires que les fusions transfrontalières occasionnent aux entreprises.¹⁸ Il convient également de signaler la recommandation que l'OCDE a récemment adoptée dans ce domaine et qui énonce les pratiques exemplaires reconnues à l'échelle internationale relativement au processus d'examen des fusions, y compris la coopération entre les autorités de la concurrence.¹⁹

Le Bureau participe également régulièrement aux travaux de l'OCDE visant à défendre la concurrence et à promouvoir l'adoption de politiques connexes. Le Comité de la concurrence de l'OCDE joue un rôle important en matière de promotion de la coopération et de la coordination internationales dans la mise en application des lois sur la concurrence ainsi que dans l'établissement des pratiques exemplaires. Ainsi, l'an dernier, nous avons participé à une table ronde de l'OCDE sur les mesures transfrontalières coordonnées dans le cadre du contrôle des fusions et nous avons alors décrit les progrès que nous avons accomplis en matière de coopération et de coordination depuis le milieu des années 1990 et les efforts que nous déployons pour mettre en pratique les principes de la courtoisie.²⁰

Maintenant que nous connaissons nos personnages et que nous avons planté le décor de notre pièce, nous pouvons entreprendre le deuxième acte, qui porte sur une perspective canadienne du rôle de la courtoisie dans l'application des règles de la concurrence et sur la question de savoir, comme Bob le demande, si nos accords bilatéraux répondent à nos attentes.

Deuxième acte : La courtoisie dans la mise en application des règles de la concurrence au Canada : la déférence est-elle de mise? Est-ce là toute la question?

La plupart des grandes pièces de théâtre portent sur un dilemme qui oppose les principaux personnages : le bien ou le mal, la vie ou la mort ou, dans le cas de Hamlet, « être ou ne pas être ».²¹

Le débat sur la meilleure façon d'appliquer le concept de courtoisie aux poursuites intentées au titre des lois antitrust pourrait se résumer, un peu à la manière de Shakespeare, à la question suivante : La déférence est-elle de mise? Est-ce là toute la question? Pour permettre de mieux comprendre s'il s'agit bien là de la question que les autorités canadiennes posent lorsque des considérations de courtoisie sont soulevées, la section qui suit expose un certain nombre de cas dans lesquels le Canada a choisi de ne pas imposer ses mesures correctives distinctes.

Avant d'aller plus loin, j'aimerais préciser que, même si l'ajournement de l'acte ou la déférence peut découler de l'application des principes de courtoisie, ce n'est pas nécessairement invariablement le cas. La courtoisie active n'intervient pas lorsque l'organisme ne demande pas à son homologue étranger de faire enquête. Un organisme peut décider toutefois de ne pas agir après que la tenue d'une enquête par son homologue devient publiquement connue. Selon ce scénario, si l'inaction de l'organisme découle de l'exercice d'une marge de discrétion en matière de poursuite, en fonction de ses propres intérêts, elle ne fait intervenir aucune forme de courtoisie.²²

Cependant, notre principal sujet d'intérêt aujourd'hui est la courtoisie négative, l'art de veiller à ce que nos mesures de mise en application ne lèsent pas les intérêts importants de nos homologues. Dans quelques-uns de leurs articles concernant la courtoisie négative, Bob et Eleanor ont mis l'accent sur les examens des fusions et l'abus de position dominante touchant plusieurs pays et se sont demandé si les organismes de mise en application de la loi doivent faire preuve de déférence dans ces types de situation. J'utiliserai à mon tour ce scénario.

La perception que j'ai de la courtoisie négative est essentiellement une opinion pragmatique et la meilleure façon de la décrire est d'examiner les mesures de mise en application que le Bureau a prises dans les dossiers de fusion et d'abus de position dominante. Nos actions passées dans les cas touchant plusieurs pays et notre approche de mise en application peuvent être caractérisées surtout par l'intégration et la coopération plutôt que fondée sur la « déférence ». Cette approche permet d'atteindre un équilibre entre la nécessité de simplifier le processus de mise en application de la loi, exigeant en ressources, et d'assurer le règlement satisfaisant des dossiers touchant plusieurs pays.

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Dans le contexte des fusions, notre coopération avec d'autres pays, principalement les États-Unis et l'Union européenne, débute lorsque nous entendons parler d'une transaction dans les médias ou que nous recevons un avis de fusion des parties concernées, ou une plainte. Dans le cas des fusions touchant plusieurs pays, nos accords de coopération exigent qu'à un certain moment, nous avisions formellement nos homologues étrangers et qu'ils nous avisent à leur tour des transactions touchant des intérêts importants. Ainsi, les voies de communication et de consultation demeurent ouvertes.

En général, le Bureau coordonnera ses efforts avec d'autres autorités de la concurrence lorsqu'une fusion internationale ou une fusion touchant plusieurs pays aura vraisemblablement au Canada des effets anticoncurrentiels semblables à ceux qui sont susceptibles de se produire ailleurs. La coordination peut revêtir les formes suivantes : communication entre les organismes au fur et à mesure de l'évolution d'une affaire, participation à des discussions conjointes avec les parties à la fusion et conception de mesures correctives au Canada qui sont parallèles aux mesures prises par les autres organismes responsables de la concurrence. Nous coordonnons les délais des examens et échangeons avec nos collègues des opinions et des renseignements au sujet des transactions dans les limites des exigences inhérentes à la confidentialité, des perceptions concernant la portée des demandes d'information et du caractère satisfaisant des mesures correctives possibles. Nous discutons également de la définition du marché, des conditions d'accès et de l'argumentation juridique et vérifions si ces définitions sont uniformes. Par conséquent, nous sommes en mesure, dans presque tous les cas, d'obtenir des analyses cohérentes. Bien entendu, plus les questions que nous nous posons en matière de concurrence sont semblables à celles qui sont soulevées dans d'autres pays, plus il y a de chances que nos mesures correctives soient coordonnées.

Une approche ainsi axée sur l'intégration et la coopération comporte plusieurs avantages. En partageant des points de vue, des techniques d'enquête et des méthodes de mise en application de la loi, nous avons accès à une banque de renseignements plus vaste et plus diversifiée, nous augmentons nos chances que les analyses soient menées de manière cohérente d'un pays à l'autre, nous simplifions les procédures d'examen et de mesure corrective, nous réduisons un tant soit peu la duplication des tâches, nous évitons les frictions entre les pays qui procèdent au contrôle, nous réduisons les incertitudes pour les entreprises et nous pouvons en arriver à des règlements plus efficaces que ceux que nous aurions obtenus si nous avions agi de façon indépendante.

Tous ces avantages sont très importants en ce qui concerne le grand nombre de fusions internationales qui touchent le marché canadien. L'ampleur de l'« élément canadien » est toujours un facteur important et, même si le Bureau est capable d'agir seul, il se peut, dans bien des cas, que les mesures prises par les pays étrangers soient suffisantes.

Bien entendu, les décisions relatives à la mise en application de la loi sont prises en fonction des faits propres à chaque affaire, qui sont soupesés et analysés avec soin; cependant, nous aurons davantage tendance à négocier des mesures correctives officielles au Canada lorsque l'affaire soulève des questions qui concernent le Canada en particulier, lorsque les répercussions au Canada sont importantes, lorsque les éléments d'actif visés par le dessaisissement se trouvent au Canada²³ ou lorsque de telles mesures sont essentielles à la mise en application des modalités de l'entente.²⁴ Au contraire, le Bureau pourra s'en remettre aux mesures correctives découlant des procédures officielles prises par d'autres pays lorsque les éléments d'actif visés par le dessaisissement se trouvent à l'étranger ou que les obligations prises dans le cadre d'une mesure corrective comportementale doivent être exécutées à l'étranger. Toutefois, le Bureau devra être convaincu que les mesures prises par les organismes étrangers sont suffisantes pour résoudre les problèmes de concurrence au Canada.

Un des principaux objectifs des mesures transfrontalières coordonnées consiste à éviter les conflits susceptibles de survenir lorsqu'une mesure vise à résoudre des problèmes de concurrence dans plusieurs juridictions. Nous écouterons les opinions des organismes étrangers au sujet des mesures particulières et, si ces mesures permettent de répondre de façon satisfaisante aux préoccupations liées à la concurrence au Canada, nous essaierons d'agir dans le même sens.

Vous ne serez donc pas étonnés d'apprendre que je suis d'accord avec Eleanor lorsqu'elle dit que les organismes qui mettent en application les lois sur la concurrence devraient reconnaître les mesures adoptées dans d'autres pays comme fondement contextuel et chercher à éviter d'alourdir inutilement le fardeau des entreprises. C'est ce que montrent plusieurs de nos récents dossiers qui concernent des fusions touchant plusieurs pays. Dans un certain nombre de ces dossiers, le Bureau a refusé d'exercer nos propres recours parce que, après avoir mené un examen indépendant et approfondi, nous avons conclu que les mesures prises par une autre juridiction protégeaient de façon satisfaisante les intérêts canadiens.

Cependant, notre approche en matière de mise en application de la loi n'exige pas que nous acceptions dès le début de l'examen de la fusion de nous conformer aux décisions de nos homologues étrangers sans déterminer les problèmes soulevés au Canada du point de vue de la concurrence et la façon de s'y attaquer. Cependant, elle vise à éviter d'imposer aux parties aux fusions des coûts et des instruments juridiques qui ne sont pas nécessaires.

Ainsi, après avoir examiné à fond la récente fusion de Procter and Gamble/Gillette, le Bureau a conclu que le dessaisissement exigé par les organismes de la concurrence aux États-Unis et en Europe apaisait complètement les préoccupations que le projet soulevait au Canada sur le marché de l'hygiène buccale en ce qui concerne les brosses à dent électriques et les produits de blanchiment des dents.²⁵

Dans la même veine, lors de la récente fusion internationale entre GE et Instrumentarium, les mesures exigées par les États-Unis et l'Union européenne ont apaisé de façon satisfaisante les préoccupations au Canada. En vue de surmonter les préoccupations liées à la concurrence en Europe et aux États-Unis, GE a convenu de se dessaisir de sa multinationale Spacelabs, filiale d'Instrumentarium, et s'est officiellement engagée envers l'Union européenne à maintenir les interfaces actuelles et futures des moniteurs, de l'équipement de traitement et des systèmes d'information clinique de manière à ce que les autres fournisseurs puissent effectivement les connecter à leur matériel. Lorsque GE a confirmé par écrit au Bureau que l'engagement européen relatif aux interfaces serait mis en œuvre à l'échelle mondiale et que ces interfaces seraient accessibles aux autres fournisseurs au Canada et ailleurs, le Bureau a pu autoriser la transaction et n'a pas jugé nécessaire d'adopter une mesure indépendante.²⁶

Le Bureau a également coopéré avec le ministère de la justice des États-Unis et la Commission européenne relativement à l'acquisition de Pechiney par Alcan, mais a décidé que l'acquisition n'aurait vraisemblablement pas pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence au Canada, en raison des engagements pris par Alcan envers les États-Unis et l'Union européenne.²⁷ Dans ce cas-ci, les marchés géographiques étaient essentiellement des marchés nord-américains, à l'exception du marché de la production de l'aluminium, qui est un marché mondial. Même si la société Alcan possédait des actifs importants au Canada, Pechiney ne contrôlait pas d'actifs matériels au Canada qui recoupaient ceux de la société Alcan. Afin d'apaiser les préoccupations sur le plan de la concurrence qu'ont soulevées les États-Unis et l'Union européenne, Alcan a convenu de se dessaisir de certaines usines situées aux États-Unis et sur le territoire de l'Union européenne²⁸ et a également pris des engagements auprès de la Commission européenne au sujet de certaines technologies et conceptions.²⁹ Le Bureau a conclu que ces mesures feront en sorte que les clients canadiens aussi disposeront d'options concurrentielles et a décidé de ne pas intervenir davantage.³⁰

L'examen de l'acquisition de Union Carbide par Dow Chemical en 1999, qui donnait lieu à une fusion touchant plusieurs pays, concernait également de nombreux produits et marchés géographiques et a nécessité une coopération étendue entre le Bureau, la US Federal Commission et la Commission européenne. Le Bureau a relevé d'importants problèmes liés à la concurrence sur plusieurs marchés de produits. En raison des préoccupations soulevées dans plusieurs juridictions, les parties ont convenu de se dessaisir de certains actifs³¹ et le règlement a été formalisé par la FTC et la CE. Étant donné que les actifs devant faire l'objet d'un dessaisissement pour apaiser les préoccupations liées à la concurrence au Canada se composaient principalement de droits de propriété intellectuelle mondiaux qui étaient visés par le décret de consentement américain, le Bureau a décidé qu'aucune autre intervention n'était nécessaire au Canada.

Lors de l'acquisition d'Aventis par Sanofi-Sythélabo, les dessaisissements mondiaux que la Commission européenne a acceptés ont également mis un terme à nos préoccupations.³²

Au fil des années, il y a eu d'autres cas dans lesquels le Bureau a pris des mesures restreintes ou n'est pas intervenu au Canada en raison des réparations obtenues par d'autres autorités de la concurrence.³³ Cependant, je soulignerais ici que la Loi sur la concurrence permet au Bureau de contester une fusionà l'intérieur d'un délai de trois ans. Si les parties ne se conforment pas aux mesures qui s'appliquent au Canada, mais qui ne sont opposables que dans les juridictions étrangères, le Bureau pourra contester l'acquisition devant le Tribunal de la concurrence pendant ce délai.³⁴

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Cette approche pratique caractérise également la manière dont nous traitons les dossiers concernant des abus de position dominante. Dans une affaire mettant en cause Microsoft, qui remonte à quelques années, nous avons reconnu qu'une mesure corrective à l'échelle mondiale était préférable à un ensemble de mesures disparates. Dans cette affaire, des procédures au Canada auraient vraisemblablement résulté en un chevauchement des efforts, des ressources et des mesures correctives pour atteindre les mêmes résultats. Compte tenu de la nature intégrée du marché des produits en cause en Amérique du Nord, nous avons décidé d'attendre les conclusions de l'affaire aux États-Unis. À mon avis, ce dossier montre que nous devrions agir avec modération et prudence lorsque nos activités de mise en application proposées pourraient aller à l'encontre des mesures prises dans une autre juridiction, dans les cas où les relations avec cette juridiction sont très importantes et où nos préoccupations seront prises en compte de façon satisfaisante. Bien entendu, cette approche ne peut être retenue que lorsque les règles de la concurrence, les techniques d'enquête et les mesures correctives de la juridiction étrangère sont semblables aux nôtres.³⁵

Je ne crois pas que le Canada soit la seule juridiction qui applique l'approche axée sur l'intégration et la coopération dans ses dossiers touchant plusieurs pays. En conséquence, les conflits d'analyse entre les autorités de la concurrence sont rares. Bob et Eleanor citent dans leurs articles les malheureuses divergences entre notamment les décisions de la FTC et de la CE dans l'affaire de la fusion Boeing/McDonnell Douglas, entre les décisions du ministère de la Justice des É.-U. et de la CE dans l'affaire de la fusion GE/Honeywell et entre les décisions des É.-U., de la CE et de la Corée au sujet de Microsoft.

Cependant, ce sont là des exceptions aux nombreux cas dans lesquels les juridictions de contrôle ont coordonné leurs enquêtes et ont coopéré entre elles de façon à mener des analyses économiques et juridiques cohérentes. Il nous appartient à nous de veiller, en appliquant les principes de la courtoisie et en axant constamment nos efforts sur la communication, la coordination et la coopération, à ce que les échecs susmentionnés demeurent des cas très exceptionnels.

Cependant, cela étant dit, étant donné que des divergences de cette nature se produisent malgré tout, je dois me demander si nous pouvons faire mieux et, dans l'affirmative, comment procéder. La réponse réside-t-elle dans la « courtoisie renforcée », comme Bob le laisse entendre?

La réponse est donnée au troisième acte, où l'on présente un point de vue canadien concernant la question de savoir jusqu'où un organisme chargé de faire appliquer la législation antitrust devrait aller lorsqu'il s'agit de déférence à un organisme étranger.

Troisième acte : « Seigneur, nous savons ce que nous sommes, mais nous ne savons pas ce que nous pouvons être. » – Point de vue canadien sur le concept d'une « courtoisie renforcée » (enhanced comity)

Le dilemme auquel Hamlet était confronté découlait en partie de son incertitude face à l'avenir ou du fait que, pour reprendre les mots d'Ophélie, « nous savons ce que nous sommes, mais nous ne savons pas ce que nous pouvons être ».³⁶

Si nous transposons cela dans le contexte antitrust et paraphrasons un peu, cela donne à peu près ceci : nous pouvons être au courant d'une transaction au Canada, mais si nous nous abstenons de prendre quelque mesure que ce soit, nous ne saurons certainement pas quels effets anticoncurrentiels celle-ci pourra entraîner.

Dans tous les cas soulevés au deuxième acte, le Bureau n'a pas choisi de ne prendre aucune mesure et d'opter plutôt pour la déférence par présomption à un autre organisme, sans égard au résultat. Le Bureau a toujours pris soin à tout le moins d'évaluer les effets probables sur la concurrence au Canada, par exemple en établissant les contacts initiaux sur le marché ou en effectuant ses propres recherches. Un examen initial a suffi dans certains cas pour nous amener à la conclusion qu'il n'était pas nécessaire d'ouvrir une enquête plus formelle dans le but d'élaborer un ensemble de mesures correctives spécifiques au Canada. Toujours est-il que c'est à ce moment que les trois dames que sont la communication, la coordination et la coopération sont véritablement entrées en scène.

Par conséquent, la question n'est pas de faire preuve ou non de déférence, mais bien comment les autorités responsables de la concurrence peuvent protéger le plus efficacement possible la concurrence à l'intérieur de leurs frontières, réagir avec compétence aux défis que posent le commerce à l'échelle planétaire ainsi que l'existence d'une multiplicité d'organismes de mise en application de la loi et veiller à ce que mes décisions perturbent le moins possible les activités des entreprises et les décisions de leurs homologues.

Sans aucun doute, ce débat est complexe, et il y certainement lieu de le poursuivre pour déterminer si les solutions décrites dans la description que donne Bob de la courtoisie renforcée nous mettent sur la voie. Laissez-moi vous présenter ces propositions en cinq grandes scènes.

Troisième acte, scène i : S'engager à faire preuve de déférence par présomption au sujet des mesures correctives

Selon la scène i, les organismes responsables de la concurrence doivent, au nom de la courtoisie renforcée, respecter par présomption l'analyse et les interventions du pays possédant le lien le plus étroit avec la transaction ou la conduite. Les différents protagonistes des milieux antitrust internationaux ne s'entendent pas sur le bien-fondé de la « présomption » de déférence ni sur le fait que les pays devraient ou non se mettre d'accord pour appliquer une telle présomption.

Avant d'aller plus loin, il serait utile de préciser le sens exact de la déférence par présomption et la façon dont elle s'appliquerait aux fusions touchant plusieurs pays. Tel qu'il est mentionné plus haut, si ce concept signifie que nous déciderions de nous conformer à la décision d'un autre pays quant aux mesures d'application dès le début du contrôle d'une fusion, indépendamment du résultat, sans avoir mené notre propre analyse des faits et des questions liés à la concurrence pour savoir si des préoccupations existent à ce sujet au Canada et déterminer la façon de les régler de manière efficace et satisfaisante, ce n'est pas ainsi que le Bureau perçoit le contrôle de ces fusions. En outre, il serait difficile pour le Bureau de s'engager à une déférence par présomption « tous azimuts ».

Premièrement, comme le montrent nos dossiers antérieurs en matière de fusions, mon obligation légale e mettre en application la loi ne me permettrait pas, d'avance, de faire preuve de retenue ou de me plier par présomption à la décision d'un autre pays qui examine une fusion, sans déterminer si la transaction pourrait porter atteinte à la concurrence au Canada et si des mesures correctives spécifiques au Canada seraient sans doute nécessaires.

Deuxièmement, le nombre de variables à analyser dans notre processus décisionnel de mise en application de la loi est trop grand, de sorte qu'il est impossible d'appuyer une présomption aussi englobante. Bien que les conflits au chapitre des mesures correctives entre organismes de la concurrence soient rares, ils nous rappellent que des gens raisonnables effectuant la même analyse peuvent parvenir à des conclusions différentes sur la base des mêmes faits. Nous en sommes témoins, par exemple, dans nos systèmes fédéraux lorsqu'il arrive que les tribunaux de différents ressorts ne s'entendent pas sur la manière d'appliquer la même loi fédérale. En outre, puisque la théorie économique évolue au fil du temps, tout comme la politique nationale en matière de concurrence, il serait irréaliste de s'attendre à un accord global sur chacun des aspects de la mise en application des lois sur la concurrence.

Il pourra y avoir des cas impliquant plusieurs pays où une analyse cohérente de la concurrence faite par plus d'un organisme donne des résultats différents parce qu'il existe des faits différents dans les États qui examinent l'affaire. Dans le contexte des fusions, c'est ce qui se produit lorsque la même transaction est examinée par plusieurs organismes mais que les faits au Canada sont différents d'ailleurs; alors l'issue est différente aussi. Peut-être que les degrés de concentration après la fusion seront plus élevés au Canada qu'aux États-Unis, par exemple, si les concurrents américains ont décidé de ne pas s'installer au Canada compte tenu que le marché canadien pour un produit donné est faible et que les frais d'accès sont relativement élevés par rapport à la taille du marché. Les perspectives qui s'offrent à un nouvel arrivant au Canada pourraient aussi être différentes pour les mêmes raisons.

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La déférence par présomption fondée sur l'intérêt le plus étroit ne serait peut-être pas justifiée non plus lorsque les acteurs sur le marché sont essentiels pour l'économie du pays, la société ou la machine gouvernementale. La confiance mutuelle qui règne entre les pays à l'égard des outils d'ordre juridique, des ressources et de l'indépendance devient également importante lorsqu'on envisage d'instaurer une présomption de déférence.

Enfin, comme je l'ai mentionné, la courtoisie négative fait entrer en jeu les principes de la communication, de la coopération et de la coordination, et elle s'inscrit dans la démarche du Bureau en matière de mise en application de la loi et, selon moi, elle donne des résultats appropriés.

Cette recommandation soulève aussi une série d'autres questions qui méritent d'être débattues. Plusieurs ont été mentionnées par Randy Tritell le mois dernier lorsqu'il a témoigné devant l'Antitrust Modernization Commission, et bon nombre de ces questions s'avèrent extrêmement pertinentes à mes yeux, moi qui dirige un organisme responsable d'appliquer les lois sur la concurrence dans une économie de taille moyenne³⁷ :
[traduction]

• « La courtoisie renforcée signifie-t-elle que les petits pays où les effets anticoncurrentiels seront presque toujours négligeables (slight) comparativement à ailleurs devraient faire preuve de déférence par présomption devant l'action ou l'inaction des grands États »?

Cette question en amène ensuite une autre : Est-ce que le caractère « négligeable » devrait être défini en termes absolus ou relatifs? Dans le premier cas, les petits pays feraient alors presque toujours preuve de déférence envers les pays de grande taille. Dans le second, il pourrait y avoir bien moins de retenue.

Randy a posé une autre question, et je m'interroge aussi :
[traduction]

• « Comment identifie-t-on le pays principalement touché et d'après quels facteurs? Est-ce le lieu où se situent les activités, les parties, les preuves ou les consommateurs les plus touchés ou bien est-ce un autre critère quelconque?
• Comment les pays devraient-ils concilier les principes de courtoisie avec leur obligation légale de protéger leurs consommateurs?
• Si la courtoisie renforcée était appliquée aux quelques affaires où il y a conflit en matière d'application de la loi, est-ce qu'il y aurait une différence »³⁸?

Les réponses à ces questions deviennent moins problématiques lorsque la déférence par présomption vise à mettre en pratique la démarche pragmatique que j'ai décrite aujourd'hui et qui a été suivie dans des affaires comme GE/Instrumentarium. Dans ces affaires, comme je l'ai souligné plus haut, les variables critiques ont été la question de savoir si la transaction soulève des questions qui concernent uniquement le Canada, si les répercussions au Canada sont importantes, si les éléments d'actif visés par le dessaisissement se trouvent au Canada et s'ils sont importants pour l'application des conditions de l'accord de règlement.

Le Canada sera davantage enclin à se ranger et à s'en remettre aux mesures correctives imposées par les autorités de la concurrence étrangères lorsque les éléments d'actif visés par le dessaisissement se trouvent à l'extérieur du Canada, que les obligations prises dans le cadre d'une mesure corrective comportementale doivent être exécutées à l'étranger ou qu'une mesure corrective propre au Canada n'a pas une importance vitale pour la mise en application des conditions de l'accord et que ces mesures répondent aux préoccupations canadiennes.

Ceci étant dit, je crois que la recommandation interpelle plus globalement les organismes chargés de la concurrence : pouvons-nous faire mieux par la mise en uvre des principes de courtoisie? Je suis d'accord avec Bob pour dire que nous devrions nous efforcer d'améliorer la situation. Quand Bill Kovacic était chef du contentieux à la Federal Trade Commission, il a exhorté les organismes de la concurrence à procéder à une auto-évaluation critique.³⁹ Il voulait dire par là qu'il ne suffit tout simplement pas pour nous de faire notre travail sans continuellement nous demander à quel point nos efforts portent fruit et de quelle manière nous pouvons être plus efficaces. Je suis d'accord.

Pour les organismes responsables des questions de concurrence, il n'est pas simple de choisir la méthode pour mettre en pratique la courtoisie négative. Selon moi, la clé réside dans la communication. Mais la communication marche dans les deux sens : comme Eleanor, je crois que les pays qui coopèrent doivent s'écouter mutuellement et tenir compte sérieusement du point de vue de chacun. Si les organismes de mise en application considèrent vraiment les intérêts importants des uns et des autres, il n'en devrait être que plus facile d'intervenir vigoureusement et de prendre des décisions fermes. Ce genre de communication approfondie et d'échange d'information globale est la seule voie possible pour que les organismes puissent mettre la courtoisie en pratique, intégrer le point de vue de leurs homologues dans leur analyse et prendre des décisions qui réduisent le plus possible les effets préjudiciables sur les autres.

Pour ce qui est de l'échange d'information et de la communication, je crois que les organismes responsables de la concurrence devraient s'inspirer de la sagesse de Shakespeare Traduction : « ce qui est à moi est à toi et ce qui est à toi est à moi⁴⁰ » dans les limites de la loi, bien évidemment. Il est possible de développer cette façon de faire, dans le contexte des fusions, si les parties à la transaction et les tiers fournissent des renonciations afin de permettre aux autorités étrangères responsables de la concurrence de communiquer des renseignements confidentiels dont la divulgation serait sinon interdite par les lois du pays étranger.⁴¹

Les instruments de coopération bilatérale peuvent aussi servir à faciliter et à promouvoir la communication et la consultation. L'une ou l'autre partie peut ainsi demander la tenue de consultations sur toute question liée à l'accord ou à l'arrangement envisagé. Chaque partie examine alors soigneusement les arguments de l'autre et est prête à discuter de l'affaire. Ces instruments prévoient des rencontres régulières des dirigeants en vue d'aborder les sujets présentant un intérêt mutuel et touchant l'application de nos lois. La recommandation sur la coopération formulée en 1995 par l'OCDE contient des clauses semblables.

Au sujet de la communication et du processus, Eleanor fait valoir que, si les décisions du deuxième organisme d'application de la loi sont à peu près similaires à celles du premier organisme, le deuxième devrait rédiger une opinion motivée intégrant le point de vue du premier pays. Au Bureau, nous annonçons en général publiquement notre position dans nos dossiers impliquant plusieurs pays au moyen de communiqués de presse ou dans nos rapports annuels. Nous décrivons alors la coopération inter-organismes et les marchés qui sont sources de préoccupation mutuelle, nous expliquons pourquoi les interventions de nos homologues à l'étranger ont répondu à nos interrogations relatives à la concurrence au Canada et ont donc fait en sorte que certaines mesures correctives seulement ont été jugées nécessaires par le Bureau, voire aucune; nous recensons également les ordonnances correctives distinctes spécifiques au Canada qui ont été obtenues, selon le cas.

Même lorsque la communication et l'échange d'information sont de qualité optimale, il revient évidemment à l'organisme de la concurrence qui procède à l'examen de déterminer comment, le cas échéant, il intégrera l'information, le point de vue, l'analyse et les conclusions de ses homologues étrangers dans son processus décisionnel et comment il réduira au minimum les effets préjudiciables de ces décisions. Cependant, face aux défis de la mondialisation et au nombre sans cesse croissant d'organismes qui se penchent sur les activités anticoncurrentielles concernant plusieurs États, le Bureau s'engage à poursuivre et à améliorer, lorsqu'il est souhaitable de le faire, les mesures de communication et de coopération régulières et étroites qu'il met en uvre dès le début avec ses homologues. Ce faisant, nous pouvons préserver et resserrer encore le lien de confiance qui doit exister entre les organismes afin qu'on puisse appliquer les principes de courtoisie dans nos décisions visant à faire observer les lois sur la concurrence.

Bien entendu, absolument tous les intéressés doivent faire preuve de la même détermination : il incombe donc aux avocats des entreprises de veiller à ce que tous les pays soient impliqués pleinement et sans délai à l'égard de la fusion envisagée. En effet, plus les parties attendent, moins les trois grandes dames de la courtoisie seront enclines à la bonne humeur!

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Troisième acte, scène ii : Consultation à la demande des entités qui sont touchées

Dans la scène ii, les organismes de mise en application de la loi doivent s'engager à se consulter lorsque des parties montrent de façon crédible qu'elles peuvent être assujetties à des règles contradictoires ou à des mesures divergentes susceptibles de nuire à l'efficience de leurs activités sur le marché mondial. À l'instar de Bob, je crois qu'il s'agit là d'un élément important qui est déjà pris en considération au Bureau. En effet, nous prenons connaissance de tous les documents reçus des entités touchées et de leurs avocats dans les dossiers impliquant plusieurs États, y compris les mesures correctives possibles. Dans le cadre de nos efforts et de la coopération que nous déployons habituellement afin de coordonner les mesures correctives, si possible, nous discutons avec nos homologues des différences et du risque de divergence entre les mesures correctives signalés à notre attention par les parties. Ces discussions nous permettent de limiter au minimum les atteintes aux intérêts importants de nos homologues étrangers qui peuvent découler de nos décisions visant à appliquer la loi.

Cependant, demandons-nous encore une fois si nous pouvons faire mieux. Ainsi, les parties privées devraient-elles participer aux discussions que tiennent les organismes de mise en application des lois au sujet des mesures correctives possibles? Cette participation pourrait intégrer des suggestions utiles de la part de ceux qui connaissent très bien la transaction et favoriser une entente commune au sujet des incidences de différentes mesures correctives, notamment quant à leurs répercussions sur différents pays. Les avantages de cette démarche sont exposés dans la scène suivante.

Troisième acte, scène iii – S'engager à concevoir des mesures correctives conjointement

Dans la scène iii, au nom de la courtoisie renforcée, les organismes doivent s'entendre pour élaborer les mesures correctives conjointement. En particulier, nous devrions éviter les obligations incompatibles en ayant recours à des définitions communes, en rédigeant des dispositions complémentaires relatives aux fiduciaires et en procédant à des consultations en cours d'enquête. À l'instar de Bob, je considère que tous ces éléments sont souhaitables dans les dossiers impliquant plus d'un pays. Cette démarche est une réalité au Bureau.

Lorsque nous coordonnons des mesures correctives qui débordent nos frontières, nous cherchons notamment à prévenir les conflits qui peuvent surgir quand les mesures visent à éliminer des préoccupations relatives à la concurrence dans différents pays. Par exemple, il pourrait y avoir des cas où les niveaux de concentration dans les marchés pertinents au Canada et dans un autre pays sont différents et où un seul acheteur doit être approuvé pour le dessaisissement à l'échelle mondiale. Les mesures correctives transfrontalières peuvent nous obliger à coordonner notre intervention avec celle de nos homologues à l'étranger et à nous assurer qu'un seul fiduciaire ou contrôleur est nommé afin de superviser le dessaisissement des actifs mondiaux. S'il y a un fiduciaire ou un contrôleur commun qui comprend les objectifs des mesures correctives prises pour chaque pays concerné, on peut réduire les risques de conflits lorsque vient le temps d'identifier les acheteurs acceptables des actifs visés par le dessaisissement.

Comme cela a été signalé dans la scène précédente, nous avons participé à des discussions conjointes avec nos homologues et les parties à des fusions et nous avons rendu des ordonnances par consentement qui reflétaient pour l'essentiel les modalités des consentements signés par les parties à l'étranger. La fusion Bayer/Aventis est un exemple des deux. Durant l'examen de cette transaction, le Bureau a participé aux discussions avec les parties à la fusion et la FTC et a déposé une entente par consentement auprès du Tribunal de la concurrence qui, non seulement reflétait l'essentiel du décret sur consentement de la FTC, mais renfermait aussi des éléments analogues à ceux des engagements fournis à la CE. Pour veiller à ce que les mesures correctives portent fruit, l'ordonnance par consentement comportait aussi le dessaisissement des éléments d'actif et des droits existants à l'extérieur du Canada.⁴² Ces éléments d'actif ont fait partie également des ententes formalisées par les États-Unis et la CE. Nous avons par ailleurs négocié conjointement des dessaisissements avec d'autres pays, notamment les États-Unis, dont la fusion Lafarge/Blue Circle est un exemple.⁴³

Posons-nous encore une fois la question : y a-t-il place à amélioration? Notre projet de bulletin d'information sur les mesures correctives en matière de fusions au Canada, document rendu public dernièrement devrait se révéler utile une fois terminé. Nous y faisons état des éléments essentiels dont nous tiendrons compte dans tous les dossiers de fusions où des mesures correctives s'imposent et nous y énonçons clairement à l'intention des autres organismes chargés de la concurrence les modalités fondamentales de nos ententes de consentement.

Troisième acte, scène iv : Analyse comparative des examens lorsque deux pays imposent des mesures correctives

Dans la scène iv de la pièce sur la courtoisie, les organismes doivent convenir d'effectuer une analyse comparative des examens dans le cas où ils ne sont pas parvenus à une entente avec les autres autorités quant au traitement approprié d'une fusion ou d'une conduite anticoncurrentielle puis d'analyser l'incidence de leurs ordonnances divergentes.

Encore une fois, je suis d'accord avec Bob lorsqu'il affirme que les organismes de la concurrence devraient porter un regard critique sur leur travail en vue de toujours l'améliorer. Au Bureau, nous avons lancé plusieurs initiatives destinées à accroître notre efficacité. Nous avons commencé à réfléchir aux manières d'effectuer une analyse comparative de nos efforts, mais nous ne nous sommes pas encore penchés sur les questions engendrées par l'incompatibilité des mesures correctives.

Premièrement, nous avons fait de l'analyse de notre approche face aux mesures correctives dans le domaine des fusions une priorité. Nous avons publié un document de discussion portant sur les mesures correctives applicables aux fusions et nous procédons à des consultations sur notre politique régissant la manière dont nous demandons, concevons et mettons en uvre les mesures correctives. Cet exercice se justifie à nos yeux parce que nous croyons que nos mesures correctives ne seront efficaces qu'à la condition de réexaminer continuellement notre démarche à cet égard. Naturellement, nous en arriverons à étudier notre approche dans les dossiers concernant plus d'un pays.

Quelques pays ont commencé à effectuer des examens a posteriori des décisions prises dans la lutte antitrust afin d'évaluer leurs processus d'analyse et d'enquête, d'élaborer des pratiques optimales et d'améliorer la transparence. Nous explorons aussi en ce moment cette avenue. En scrutant l'issue de nos conclusions à propos de fusions, nous espérons pouvoir déterminer si notre analyse des conséquences d'une fusion se sont avérées et si les mesures correctives ont eu l'effet souhaité. Il s'agira donc d'analyser la conjoncture sur le marché et d'évaluer comment ce dernier a évolué par suite de notre décision de contester ou non une transaction; nous pourrons déterminer si les facteurs qui ont sous-tendu notre décision étaient les bons.

Même si notre travail vient juste de débuter en ce qui concerne l'analyse comparative, j'espère également qu'avec le temps nous serons en mesure d'effectuer des examens postérieurs aux fusions dans les dossiers où plusieurs pays étaient impliqués.

Deuxièmement, nous avons publié une nouvelle politique sur les précis d'information techniques. Cette politique précise les cas où nous révélerons à la population les détails de notre analyse dans des enquêtes particulières. Bien qu'il ne s'agisse pas de précédents et que nous ne sommes pas liés pour les dossiers futurs, grâce à nos précis d'information techniques, les gens d'affaires, leurs avocats et les autres organismes chargés de la concurrence sauront mieux à quoi s'attendre dans le cadre de nos enquêtes dans l'avenir.

Puisque notre analyse de la concurrence sera rendue publique, nos critiques pourront aussi y jeter un coup d'oeil. Par conséquent, notre politique sur la publication des précis d'information techniques nous force à agir de manière à rendre des comptes et procure davantage de transparence à notre mise en application de la loi. Et c'est bien comme ça. Qui plus est, en fournissant plus d'information sur notre analyse, nous pouvons continuer à rehausser la confiance que notre processus décisionnel a su engendrer chez nos homologues à l'étranger et au sein de la population ainsi qu'éviter les « surprises » de nature décisionnelle. Nous avons publié quatre précis d'information techniques jusqu'à maintenant et ce n'est qu'un début, je vous le garantis.

Dans les prochains précis répondant à nos critères de publication, ce serait une bonne idée d'expliquer l'analyse que nous effectuons dans les dossiers qui concernent plusieurs pays et soulignerons les circonstances où le Bureau a choisi soit d'intervenir de manière limitée, soit de ne pas intervenir du tout au Canada en raison des mesures correctives obtenues par les autorités de la concurrence à l'étranger. Dans notre analyse, nous pourrions exposer plus longuement notre analyse de la concurrence ainsi que les motifs sous-tendant nos conclusions.

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Même si la pratique est déjà assez bien implantée dans d'autres pays, j'espère qu'elle gagnera en popularité auprès des organismes de mise en application de la loi sur la concurrence du monde entier. Si nos homologues expliquent en détail leur analyse de la concurrence dans les dossiers concernant plusieurs pays dans des documents rendus publics – comme les précis d'information techniques du Bureau – lorsque nos analyses sont comparées, il sera facile de comprendre pourquoi des mesures correctives divergentes ou harmonisées ont été prises. Selon moi, les précis du Bureau correspondent de façon générale à ce que réclame Bob, c'est-à-dire que les organismes de la concurrence aient davantage de comptes à rendre, que leurs interventions soient prévisibles et transparentes dans les affaires concernant plusieurs pays et qu'ils expliquent les motifs sous-tendant les analyses compatibles ou différentes.

Cette solution, qui est fondée sur les principes de la courtoisie renforcée proposés par Bob, traduit un contrôle des fusions touchant plusieurs pays dans le cadre duquel chaque organisme de mise en application des lois détermine seul la façon de remédier à un comportement anticoncurrentiel possible de la façon la plus efficace et la plus rentable qui soit, en se fondant sur les mesures prises par les autorités étrangères lorsqu'elles vont de pair avec cet objectif.

La solution d'Eleanor est quelque peu différente de la proposition de courtoisie renforcée qui a été présentée dans les scènes i à iv. En conséquence, pour compléter le troisième acte, il y aurait peut-être lieu d'ajouter une cinquième et dernière scène, qui présenterait brièvement un point de vue canadien sur le modèle qu'elle propose.

Acte III, scène v : L'avenir de la coopération renforcée proposée par Eleanor Fox

De l'avis d'Eleanor, le contrôle des fusions touchant plusieurs pays passe à l'avenir par la mise en uvre de moyens d'accroître la coopération et d'éliminer les conflits inutiles. Lorsqu'elle a témoigné devant l'Antitrust Modernization Commission, Eleanor a expliqué quelques recommandations de l'ICPAC, dont une recommandation concernant le partage des travaux entre plusieurs pays dans le cadre du contrôle des fusions, dont le texte était ainsi libellé :

Traduction À ce stade avancé du partage des travaux, l'organisme de coordination serait tenu d'accepter la protection du parens patriae en ce qui concerne la concurrence à l'échelle mondiale. En conséquence, il s'efforcerait d'évaluer les effets, favorables ou non, d'une transaction proposée sur la concurrence à l'échelle mondiale en tenant compte de l'ensemble des coûts de fusion et des avantages pour la concurrence et non seulement des effets nets à l'intérieur de son territoire. Cette solution est probablement préférable à la procédure dans le cadre de laquelle chaque pays analyse les effets d'une transaction proposée à l'intérieur de ses propres limites et ignore les préjudices ou les avantages qu'elle peut créer ailleurs. Une évaluation de plusieurs marchés permettrait au pays chargé de la coordination de tenir compte des éléments précédemment considérés comme des facteurs extérieurs et, de ce fait, de jauger les effets nets de la transaction proposée (selon un critère de bien-être neutre) à l'échelle internationale. Il pourrait ensuite concevoir des mesures correctives qui répondraient aux préoccupations de tous les pays intéressés.⁴⁴

Elle a également donné les explications suivantes :

Traduction Dans le cadre de cette entente avancée en matière de partage des travaux, l'organisme de coordination exercerait une fonction centralisée de cueillette de renseignements une fois que les parties à la fusion auraient remis un avis initial à tous les organismes de contrôle. L'organisme de coordination évaluerait ensuite les effets de la transaction proposée en ce qui concerne la concurrence sur tous les marchés de produits et marchés géographiques pertinents. Chaque pays intéressé serait invité à soumettre des commentaires au pays chargé de la coordination au sujet de ses propres préoccupations. L'évaluation faite par l'organisme de coordination lierait le pays chargé de la coordination et pourrait également servir de recommandation aux autres pays intéressés (recommandation dont l'acceptation serait présumée), voire lier ces pays.⁴⁵

Cette proposition soulève plusieurs questions qui méritent d'être discutées.

• Comment le parens patriae devrait-il être appliqué dans les enquêtes dans plusieurs pays? Par exemple, quel serait le rôle d'un pays étranger particulièrement si c'est nécessaire qu'un parens patriae reflète les préoccupations de tous les autres pays? Est-ce qu'il faudrait des enquêtes parallèles comme c'est présentement le cas dans les fusions touchant plusieurs pays? Les enquêteurs du parens patriae devraient-ils également mener des entrevues ou rencontrer des experts se trouvant dans les pays étrangers? Dans l'affirmative, cette solution permettrait-elle une démarche rapide et efficace?
• Lorsqu'une fusion a des effets négatifs dans un pays donné, mais des effets positifs à l'échelle internationale, comment serait-il possible de répondre aux préoccupations du pays concerné?
• Le parens patriae a-t-il le dernier mot en ce qui concerne les mesures correctives qui s'appliqueraient dans un pays étranger? Dans l'affirmative, cette façon de procéder est-elle compatible avec la souveraineté des nations?

Même si cette proposition suscite sans doute plusieurs réactions et n'est peut-être pas réaliste, l'idée m'apparaît intéressante aux fins du débat que nous tenons aujourd'hui au sujet de l'avenir de l'application des lois liées à la concurrence à l'heure de la mondialisation

Épilogue

Laissez-moi vous quitter en paraphrasant Shakespeare dans Henri V : « les hommes de peu de mots sont les plus braves »,⁴⁶ ou dans mon cas, les femmes de peu de mots… Je vous épargnerai donc la tirade de Juliette, car « séparation est un si doux chagrin⁴⁷ » et je vous salue!

Notre discussion d'aujourd'hui sur la courtoisie et son rôle dans l'application des lois en matière de concurrence est importante. Je vous ai décrit le point de vue canadien en fonction du travail accompli par le Bureau dans la mise en application de la loi canadienne. J'ai souligné les aspects où je suis d'accord avec Bob et Eleanor de même que ceux où je suis en désaccord. J'espère que nos points de vue divers sauront alimenter un dialogue continu sur la courtoisie au sein de la communauté internationale de la lutte antitrust dans une perspective tournée vers l'avenir. Je serai heureuse de connaître vos opinions et de répondre à vos questions.

Je peux simplement espérer que, ici aussi, « tout est bien qui finit bien ».

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Notes

¹ Ainsi que les organismes supranationaux qui appliquent les règlements supranationaux. (Retour au texte)

² Les joyeuses commères de Windsor, acte II, scène ii. (Retour au texte)

³ Les recommandations en faveur du renforcement de la courtoisie ont été présentées au cours du témoignage de James R. Atwood, associé chez Covington & Burling, devant l'Antitrust Modernization Commission à l'occasion de l'audience sur les questions antitrust à l'échelle internationale tenue à Washington, DC, le 15 février 2006, et peuvent être consultées en direct à http://www.amc.gov/commission_hearings/pdf/Statement_Atwood.pdf. (Retour au texte)

⁴ En plus du Canada, les gouvernements de l'Allemagne, de la Belgique, du Royaume-Uni, des Pays-Bas et du Japon ont déposé des mémoires à titre d'amici curiae. Le mémoire du gouvernement du Canada à titre d'amicus curiae appuyant l'annulation à la Cour suprême des États-Unis peut être consulté en ligne à http://www.competitionbureau.gc.ca/epic/site/vwapj/Amicus_Brief.pdf. (Retour au texte)

⁵ Organisation mondiale du commerce, Rapport sur le commerce mondial 2004 : analyse du lien entre le cadre général des politiques intérieures et le commerce international. (Retour au texte)

⁶ [1990] 3 R.C.S. 1077. (Retour au texte)

⁷ Ibid à la p. 1096. (Retour au texte)

⁸ Ibid à la p. 1097. (Retour au texte)

⁹ Ibid à la p. 1098. (Retour au texte)

¹⁰ (2000) 4 C.P.R. (4^th) 508. (Retour au texte)

¹¹ Ibid. à la p. 518. (Retour au texte)

¹² Organisation de coopération et de développement économiques, groupe de travail n^o 3 sur la coopération internationale, Rapport du CLP sur la courtoisie positive : note du Secrétariat (14 juin 1999), à la p. 18. (Retour au texte)

¹³ Ibid aux p. 6 et 17. (Retour au texte)

¹⁴ Il est possible de consulter chacun de ces accords dans le site Web du Bureau, à http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/fra/h_00128.html (Retour au texte)

¹⁵ L'accord peut être consulté dans le site Web du Bureau, à http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/fra/01592.html (Retour au texte)

¹⁶ Organisation de coopération et de développement économiques, recommandation révisée au Conseil sur la coopération entre pays Membres dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles affectant les échanges internationaux, (juillet 1995), C(95) 130/texte final. (Retour au texte)

¹⁷ Traduction Pratiques recommandées par le RIC en matière de procédures de préavis de fusion (juin 2005), texte disponible en direct à http://www.internationalcompetitionnetwork.org/mnprecpractices.pdf. (Retour au texte)

¹⁸ Ibid. (Retour au texte)

¹⁹ Organisation de coopération et de développement économiques, Recommandation du Conseil sur le contrôle des fusions (23 mars 2005), C(2005)34 texte disponible en ligne à http://webdomino1.oecd.org/horizontal/oecdacts.nsf/linkto/c(2005)34. (Retour au texte)

²⁰ Organisation de coopération et de développement économiques, groupe de travail n^o 3 sur la coopération et l'application des lois, Traduction table ronde concernant les mesures transfrontalières dans le cadre du contrôle des fusions (11 février 2005). (Retour au texte)

²¹ Hamlet, acte III, scène i. (Retour au texte)

²² Supra note 12, p. 6. Lorsqu'il a commenté la « courtoisie positive informelle », expression applicable aux procédures informelles permettant de présenter et d'examiner des demandes de courtoisie active, l'OCDE a donné un exemple utile de la courtoisie active : « Supposons, par exemple, qu'un pays A considère que ses consommateurs ont été lésés par une pratique qui s'est produite dans le pays B. À supposer que le pays A ait demandé des mesures d'application de réglementation et ait accepté de suspendre son action si le pays B fait droit à sa demande, la prise en considération de la demande dans le pays B constitue un cas de courtoisie active et son abstention fera partie intégrante d'un accord d'exercice de la courtoisie active. Supposons, en revanche, que le pays A n'ait pas formulé de demande, parce que le pays B a notoirement engagé des poursuites contre la pratique litigieuse. Dans ce cas d'absence de demande, il est inexact et trompeur de qualifier l'abstention du pays A de courtoisie active « informelle » (ou d'y voir une quelconque autre forme de courtoisie active). Si l'inaction du pays B représente l'exercice d'une marge de discrétion en matière de poursuite, en fonction de ses propres intérêts, elle ne fait intervenir aucune forme de courtoisie active. Si, en revanche, cette inaction repose en partie sur la volonté de ne pas mener une enquête à laquelle le pays B pourrait faire objection, elle constitue une forme de courtoisie passive. (Retour au texte)

²³ Même si nous avons tous tendance à penser d'abord à des biens physiques, il peut s'agir de biens de toute nature, y compris des droits de propriété intellectuelle, comme des noms de marque. (Retour au texte)

²⁴ Une telle situation pourrait survenir lorsque les problèmes soulevés par une fusion concernant plusieurs juridictions sont les mêmes au Canada à titre de juridiction étrangère. Dans un cas, la juridiction étrangère peut conclure qu'en raison des coûts ou de la taille des marchés, il y a lieu d'ordonner la vente d'une entreprise, y compris les droits de propriété intellectuelle, à l'échelle mondiale. Dans un autre, l'autorité étrangère pourra conclure qu'en raison des coûts ou de l'envergure de l'entreprise, il suffit d'ordonner la vente de l'entreprise, y compris les droits de propriété intellectuelle, sur son propre territoire. Dans le premier cas, le Canada devrait exercer des recours qui lui sont spécifiques. (Retour au texte)

²⁵ Gouvernement du Canada, Acquisition de Gillette par Procter & Gamble : les préoccupations du Bureau de la concurrence sont apaisées (30 septembre 2005), texte disponible en ligne à l'adresse: http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/fra/01953.html (Retour au texte)

²⁶ Gouvernement du Canada, Fusion proposée dans le domaine de l'équipement médical – les préoccupations du Bureau à l'égard de la concurrence sont apaisées (16 septembre 2003), disponible en ligne à http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/fra/00379.html. (Retour au texte)

²⁷ Gouvernement du Canada, « le Bureau de la concurrence approuve l'offre d'acquisition de Pechiney faite par Alcan » (14 octobre 2003), texte disponible en ligne à l'adresse : http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/fra/00383.html. (Retour au texte)

²⁸ Ibid Alcan a convenu de se dessaisir de l'usine de laminage d'aluminium de Pechiney située à Ravenswood, en Virginie-Occidentale, et d'autres usines de laminage situées en Europe. (Retour au texte)

²⁹ Ibid Alcan a également pris des engagements auprès de la Commission européenne concernant la technologie de raffinage de l'alumine, la technologie des cuves d'électrolyse et la conception des fours de cuisson des anodes. (Retour au texte)

³⁰ Ibid. (Retour au texte)

³¹ Les parties ont convenu de se dessaisir d'importants actifs et droits de propriété intellectuelle dans la technologie du polyéthylène, des activités mondiales de Dow dans les éthylènes amines, des activités mondiales de Dow dans les éthanolamines ainsi que de son exploitation des produits à base de méthyldiéthanotamine servant dans le traitement des gaz. Rapport annuel du commissaire de la concurrence, Bureau de la concurrence, 2000-2001. (Retour au texte)

³² Voir S. Scott, commissaire de la concurrence, Bureau de la concurrence du Canada, « Lettre « C » pour Concurrence : quels sont nos moyens d'action dans un contexte commercial de mondialisation », allocution prononcée à la Conférence Insight (Montréal : 17 juin 2005). (Retour au texte)

³³ Supra, note 20. Voir, par exemple, une description détaillée de la fusion de Guinness plc/Grand Metropolitan plc et Kimberly-Clark Corporation/Scott Paper Company. (Retour au texte)

³⁴ Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985 ch. 19 (2^e suppl.), art. 97. (Retour au texte)

³⁵ Supra note 32. (Retour au texte)

³⁶ Hamlet, acte IV, scène v. (Retour au texte)

³⁷ Déclaration de Randolph W. Tritell, directeur adjoint aux affaires antitrust internationales (assistant director for International Antitrust) de la Federal Trade Commission, Antitrust Modernization Commission, audience sur les questions antitrust internationales, Washington, DC, 15 février 2006, peut être consultée en direct à l'adresse : http://www.amc.gov/commission_hearings/pdf/Statement_Tritell.pdf. (Retour au texte)

³⁸ Ibid. (Retour au texte)

³⁹ W. E. Kovacic, Achieving Better Practices in the Design of Competition Policy Institutions, allocution prononcée devant le Seoul Competition Forum, à Séoul, en République de Corée (20 avril 2004). (Retour au texte)

⁴⁰ Mesure pour mesure, acte I, scène i. (Retour au texte)

⁴¹ Voir, par exemple, les pratiques recommandées pour les procédures de préavis de fusion, pratique recommandée X, portant sur la coordination inter-organismes, commentaires D.1 et 2. En vertu de la Loi sur la concurrence, nous n'avons pas besoin de telles renonciations pour échanger des renseignementes confidentiels. (Retour au texte)

⁴² Précité à la note 20, aux pp. 5 et 6. (Retour au texte)

⁴³ Ibid, à la p. 6. (Retour au texte)

⁴⁴ Témoignage d'Eleanor M. Fox, Walter J. Derenberg Professor of Trade Regulation, New York Université School of Law, devant l'Antitrust Modernization Commission lors de l'audience sur les questions d'envergure internationale tenue à Washington, D.C., le 15 février 2006, disponible en ligne à http://www.amc.gov/commission_hearings/pdf/Statement_Fox_final.pdf. (Retour au texte)

⁴⁵ Ibid. (Retour au texte)

⁴⁶ Henri V, acte III, scène ii. (Retour au texte)

⁴⁷ Roméo et Juliette, acte II, scène ii. (Retour au texte)