Archivé — Ébauche du Bulletin technique sur les activités réglementées

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Bulletin technique

Novembre 2005


I.   Introduction

Le présent Bulletin techniqueNote de bas de page 1(« Bulletin ») expose les grandes lignes de la démarche de la commissaire de la concurrence (le « Bureau ») en matière d’application de la Loi sur la concurrence en ce qui concerne les activités qui peuvent être réglementées par une autre loi ou un autre régime législatif fédéral, provincial ou municipal (« loi »), notamment la façon dont le Bureau conçoit la « théorie de l’activité réglementée » (« TAR »).Note de bas de page 2

Le Bureau part du principe que la  Loi sur la concurrence s’applique généralement à toute activité visée selon le sens ordinaire de ses dispositions pertinentes. Le Bureau croit que, dans la vaste majorité des cas, la Loi sur la concurrence et toute autre loi réglementant supposément l’activité reprochée pourront coexister, sans conflit, et que la Loi sur la concurrence s’appliquera telle que rédigée.  La démarche brièvement décrite dans le présent Bulletin repose notamment sur la prémisse que le Bureau a l’obligation d’appliquer la Loi sur la concurrence, la Loi sur la concurrence est une loi-cadre d’application générale et le Parlement « […] n’est pas censé s’écarter du régime juridique général sans exprimer de façon incontestablement claire son intention de le faire […] ».Note de bas de page 3 Dans le cadre de sa démarche concernant la TAR, le Bureau reconnaît que la TAR constitue une exception à ces principes fondamentaux, que la jurisprudence relative à la TAR est sous-développée, et que la Cour suprême du Canada préconise une application prudente de la TAR dans son dernier arrêt touchant ce sujet.Note de bas de page 4

Généralement, pour déterminer si une activité réglementée par une autre loi donnera lieu à l’institution de procédures en vertu de la Loi sur le concurrence, le Bureau examinera soigneusement les objets respectifs de la Loi sur la concurrence et de toute autre loi réglementant supposément l’activité reprochée, les intérêts que chacune des deux lois vise à protéger, l’activité reprochée, la ou les dispositions potentiellement applicables de la Loi sur la concurrence et de l’autre loi, les parties en cause et les principes d’interprétation des lois applicables à l’affaire.Note de bas de page 5 Tel qu’indiqué ci-dessous, la démarche du Bureau ne sera pas nécessairement identique selon que le Bureau examinera à une activité réglementée par des lois provinciales ou à une activité réglementée par des lois fédérales.Note de bas de page 6 De même, la démarche du Bureau ne sera pas nécessairement identique selon qu’il sera question d’appliquer à une activité réglementée par une autre loi les dispositions de la Loi sur la concurrence relatives aux pratiques susceptibles d’examen ou les dispositions criminelles de la Loi sur la concurrence.Note de bas de page 7

Même si une activité donnée n’est pas soustraite à l’application de la Loi sur la concurrence en vertu d’une théorie ou d’un moyen de défense, tel que la TAR, il se peut néanmoins qu’une partie soit admise à invoquer d’autres théories ou moyens de défense, comme l’absence de la mens rea requise, l’erreur provoquée par une personne en autorité, une justification légale, ou l’immunité de la Couronne. Même en l’absence de tout moyen de défense ou théorie semblable, le Bureau s’interrogera sur l’opportunité, au regard de l’intérêt public, d’engager des procédures relativement à une activité entreprise de bonne foi sur le fondement d’une loi. Chaque cas sera examiné individuellement, en tenant compte de ses faits particuliers.

II.   Activités qui peuvent être réglementées par des lois provinciales

La Cour suprême du Canada a traditionnellement conclu qu’une loi fédérale valide, comme la Loi sur la concurrence, l’emporteNote de bas de page 8 sur une loi provinciale valide lorsque l’application de la loi provinciale entre en conflit avec l’application de la loi fédérale (la règle de la « prépondérance fédérale »). Les tribunaux ont conclu à l’existence d’un tel conflit souvent lorsqu’une partie ne pouvait se conformer aux deux lois (le critère dit de « l’impossibilité de se conformer aux deux textes »).Note de bas de page 9 Plus récemment, la Cour suprême a statué que, même en l’absence d’un tel conflit, « lorsqu’une loi provinciale supplante la loi fédérale ou entrave la réalisation de son objet », cette loi provinciale peut aussi être écartée au profit d’une loi fédérale valide.Note de bas de page 10

Dans une série de décisions,Note de bas de page 11 les tribunaux canadiens ont élaboré un principe d’interprétation, la TAR, qui soustrayait un organisme de réglementation, exerçant ses pouvoirs en vertu d’une loi validement adoptée, à l’application des dispositions criminelles de la Loi sur la concurrence relatives aux complots, en donnant, en fait, une interprétation atténuée de ces dispositions.Note de bas de page 12 Dans sa décision la plus récente, Garland, la Cour suprême a décrit le fondement de la TAR comme suit : « Chaque fois qu'on peut légitimement interpréter une loi fédérale de manière qu'elle n'entre pas en conflit avec une loi provinciale, il faut appliquer cette interprétation de préférence à toute autre qui entraînerait un conflit. »Note de bas de page 13 La TAR nie en effet la règle de la prépondérance fédérale. En outre, contrairement à ce que l’on observe dans les affaires typiques de prépondérance fédérale, bon nombre de ces tribunaux, y compris la Cour suprême, ont appliqué la TAR à une activité qui était simplement autorisée – et non exigée – par une loi provinciale, c’est-à-dire que l’on n’a pas exigé qu’il y ait « impossibilité de se conformer aux deux textes »Note de bas de page 14 pour que la TAR s’applique, et n’ont pas considéré si la loi provinciale entravait la réalisation de l’objet de la loi fédérale, c’est-à-dire la Loi sur la concurrence. Les tribunaux ont plutôt centré leur analyse sur la nature criminelle des dispositions en cause de la Loi sur la concurrence, en affirmant que l’activité menée en conformité avec une loi provinciale valide ne saurait être contraire à l’ « intérêt public » ou « indu » (le « motif tiré de l’intérêt public »)Note de bas de page 15 et qu’une activité exigée aux termes d’une loi provinciale valide ne saurait être volontaire (le « motif tiré de l’absence de mens rea »),Note de bas de page 16 comme l’exige le droit pénal. Plus récemment, la Cour suprême, dans Garland, a jugé que le moyen de défense fondé sur la réglementation de l’activité (TAR) permet de soustraire une activité à l’application du Code criminel uniquement lorsque le Code permet clairement l’application de la TAR, p. ex. au moyen d’un libellé accordant une marge de manœuvre tel que « [contraire à] l’intérêt public » ou « [limiter] indûment [la concurrence] ».Note de bas de page 17

Peu importe la façon dont on interprète la jurisprudence actuelle, il est clair que la TAR constitue une exception à la règle habituelle voulant que l’on applique une loi générale conformément à son sens ordinaire et que l’on fasse primer une loi fédérale validement adoptée, comme la Loi sur la concurrence.

Conformément à la décision de la Cour suprême dans Jabour, le Bureau se demandera toujours si la TAR s’applique à une activité qui peut être réglementée par une loi provinciale, en mettant l’emphase sur la question de savoir si une loi provinciale validement adoptée autorise (expressément ou implicitement) ou exige l’activité reprochée.Note de bas de page 18 Si tel est le cas, le Bureau appliquera la TAR et s’abstiendra d’engager des poursuites en vertu de l’article 45 de la Loi sur la concurrence. En ce qui concerne les autres dispositions de la partie VI, conformément à l’arrêt Garland, le Bureau s’efforcera de déterminer si le Parlement a voulu que la disposition ou les dispositions particulières de la Loi sur la concurrence s’appliquent à l’activité reprochée, et ne poursuivra peut-être pas l’affaire et ce, par application de la TAR. Même si le Bureau conclut que la TAR, comme telle, n’exempte pas l’activité reprochée, d’autres théories ou moyens de défense,Note de bas de page 19 ou le pouvoir discrétionnaire du Bureau en matière d’enquêtes, pourront amener le Bureau à ne pas intenter de poursuites en vertu des dispositions criminelles de la Loi sur la concurrence relativement à une activité qui est autorisée ou exigée aux termes d’une loi provinciale valide.

La jurisprudence relative à la TAR est extrêmement limitée en ce qui concerne les dispositions de la Loi sur la concurrence relatives aux pratiques susceptibles d’examen. Seul le désir d’éviter l’application de la règle de la prépondérance fédérale étaye directement l’application de la TAR aux dispositions de la Loi sur la concurrence  relatives aux pratiques susceptibles d’examen. Ni le motif tiré de « l’intérêt public » ni celui tiré de « l’absence de mens rea » abordés plus haut, n’étaye directement l’application de la TAR à ces dispositions.  En outre, le libellé accordant une marge de manœuvre auquel Garland réfère n’apparaît pas dans les dispositions de la Loi sur la concurrence  relatives aux pratiques susceptibles d’examen.Note de bas de page 20 Lorsque la Cour suprême a, dans Garland, appliqué une loi entraînant des sanctions pénales à une activité expressément autorisée par un organisme de réglementation provincial puisqu’il n’y a intention claire du Parlement de faire autrement, il est difficile pour le Bureau de conclure que la même approche n’est pas applicable dans le cas des dispositions de la Loi sur la concurrence relatives aux pratiques susceptibles d’examen. À la lumière de cet énoncé, il est loin d’être certain que la TAR soustrait des activités à l’application des dispositions de la Loi sur la concurrence relatives aux pratiques susceptibles d’examen.Note de bas de page 21

En conséquence, jusqu’à ce que la jurisprudence relative à la TAR soit plus développée en ce qui concerne les dispositions de la Loi sur la concurrence relatives aux pratiques susceptibles d’examen, cette jurisprudence éclairera, mais ne régira pas, la façon dont le Bureau abordera une activité au regard des dispositions de la Loi sur la concurrence relatives aux pratiques susceptibles d’examen. En conformité avec l’arrêt Garland, le Bureau s’efforcera de cerner l’intention du Parlement quant à l’application de la ou des dispositions relatives aux pratiques susceptibles d’examen à l’activité reprochée.  Contrairement à la partie III ci-dessous, toutefois, le Bureau ne s’abstiendra pas d’intenter des poursuites relativement à une activité réglementée donnée en vertu des dispositions relatives aux pratiques susceptibles d’examen au seul motif que la loi provinciale autorise l’activité ou est plus spécifique que la Loi sur la concurrence, étant donné que le Bureau a pour mandat d’appliquer la loi conformément à la volonté du Parlement, et non à celle d’une législature provinciale ou de son délégataire.

La TAR est invoquée soit par les autorités réglementaires, soit par les personnes ou entités réglementées. Bien qu’aucun tribunal canadien n’ait affirmé expressément que la TAR s’applique différemment selon que l’on a affaire à une autorité réglementaire ou à une personne ou entité réglementée, les personnes ou entités réglementées n’ont pas typiquement bénéficié de l’application de la TAR par les tribunaux canadiens.Note de bas de page 22 Par conséquent, même si le Bureau procédera essentiellement à la même analyse au regard de la TAR, il se peut qu’il examine de plus près les activités des personnes et entités réglementées que les activités des autorités réglementaires en reconnaissance de cette jurisprudence.Note de bas de page 23

Que la TAR ou quelque autre théorie ou moyen de défense exempte ou non une partie d’une ou plusieurs dispositions de la Loi sur la concurrence, le Bureau examinera le contexte réglementaire dans lequel l’activité est menée lorsque cela est pertinent à l’application de la ou des dispositions de la Loi sur la concurrence en cause par exemple, la mesure dans laquelle un régime réglementaire limite ou restreint déjà l’exercice d’un pouvoir dominant sur le marché.Note de bas de page 24

III.   Activités qui peuvent être réglementées par d’autres lois fédérales

Lorsqu’il aura affaire à une activité qui peut être réglementée par une loi fédérale valide autre que la Loi sur la concurrence, le Bureau tentera, en appliquant les principes ordinaires d’interprétation des lois, de déterminer si le Parlement a voulu que la ou les dispositions particulières de la Loi sur la concurrence, voire éventuellement l’ensemble de la Loi sur la concurrence, s’appliquent à l’activité en cause.Note de bas de page 25 Le Bureau lira les dispositions de la Loi sur la concurrence et de l’autre loi fédérale selon leur sens ordinaire en accord avec le régime et les objets des textes dans lesquels elles figurent. Étant donné que le Parlement est présumé adopter des lois qui forment un ensemble cohérent,Note de bas de page 26 le Bureau considérera tout d’abord si les deux lois peuvent coexister et s’appliquer toutes deux sans s’entraver l’une l’autre, c.-à-d. en se demandant si une partie peut raisonnablement se conformer à la fois à la Loi sur la concurrence et à l’autre loi fédérale.Note de bas de page 27

En résumé, le Bureau appliquera la Loi sur la concurrence telle qu’elle se lit,Note de bas de page 28 à moins qu’il n’acquière la conviction que le Parlement a voulu que l’autre loi prime, soit par un libellé clair dans la Loi sur la concurrence ou par l’autre loi fédérale autorisant ou exigeant l’activité en cause ou, de manière plus générale, fournissant un énoncé complet du droit sur un sujet.Note de bas de page 29 L’intention du Parlement pour l’autre loi fédérale peut se manifester expressément, par exemple sous forme d’autorisation expresse ou encore de renvoi exprès à la Loi sur la concurrence. L’intention du Parlement pour l’autre loi fédérale peut aussi être implicite, auquel cas le Bureau conclura généralement qu’une loi spécifique est censée avoir préséance sur une loi générale.Note de bas de page 30

En conséquence, le Bureau n’engagera aucune procédure en vertu d’aucune des dispositions de la Loi sur la concurrence lorsque le Parlement a exprimé l’intention d’exclure l’application du droit de la concurrence en établissant un régime réglementaire complet et en conférant à une autorité réglementaire responsableNote de bas de page 31 le pouvoir de prendre ou de faire prendre une mesure incompatible avec la Loi sur la concurrence, à condition que l’autorité réglementaire ait exercé son mandat de réglementation relativement à l’activité en causeNote de bas de page 32. Lorsqu’une telle autorité réglementaire s’est abstenue de réglementer, le Bureau appliquera la Loi sur la concurrence à l’activité non réglementée jusqu’à ce que l’autorité réglementaire exerce son pouvoir de modifier ou d’annuler une telle abstention; lorsqu’une telle autorité réglementaire s’est abstenue conditionnellement, le Bureau appliquera la Loi sur la concurrence à toute activité non réglementée du fait d’une telle abstention conditionnelle.Note de bas de page 33

Comme à la partie II ci-dessus, les activités de personnes et entités réglementées pourront faire l’objet d’un examen plus minutieux de la part du Bureau que les activités d’autorités réglementaires et le Bureau examinera toujours le contexte réglementaire dans lequel l’activité est menée lorsque cela est pertinent à l’application de la ou des dispositions en cause de la Loi sur la concurrence, et ce, peu importe si un ou plusieurs moyens de défense ou théories exemptent ou non une partie de l’application d’une ou plusieurs dispositions de la Loi sur la concurrence.

IV.   Conclusion

Afin de remplir de manière responsable son mandat en vertu de la Loi sur la concurrence, le Bureau tentera – en recourant à tous les outils d’interprétation des lois applicables et en examinant les faits particuliers de l’affaire – de déterminer si le Parlement a voulu que la ou les dispositions pertinentes de la Loi sur la concurrence s’appliquent à l’activité en cause et, dans l’affirmative, si un ou plusieurs moyens de défense ou théories exemptent cette activité. Même si le Bureau conclut que la Loi sur la concurrence s’applique, il se demandera néanmoins s’il est dans l’intérêt public, eu égard aux circonstances, d’engager des poursuites en vertu de la Loi sur la concurrence relativement à l’activité en question. Bien que le Bureau croit que la Loi sur la concurrence et toute autre loi réglementant supposément l’activité reprochée pourront généralement coexister, de telle façon que la Loi sur la concurrence s’appliquera telle que rédigée, le Bureau reconnaît que la théorie de l’activité réglementée, dans le contexte de la Loi sur la concurrence, doit être précisée davantage. En conséquence, le Bureau tentera de bénéficier des développements jurisprudentiels à cet égard et examinera les possibilités de résolution législative de ce problème de longue date.


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