Bulletin d’information sur les mesures correctives en matière de fusions au Canada

Ébauche

Octobre 2005

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Préface

Le présent Bulletin d’information définit la politique du Bureau de la concurrence en ce qui concerne les mesures correctives en matière de fusions. Il contient de l’information sur les objectifs des mesures correctives (ou mesures de redressement) et sur les principes généraux appliqués par le Bureau de la concurrence dans la recherche, la conception et la mise en œuvre de ces mesures. Les mesures correctives sont évidemment adaptées en fonction des faits et des circonstances propres à chaque cas mais ces principes généraux sont des éléments essentiels qui seront pris en compte dans tous les cas où une mesure corrective s’impose.¹

Partie I : OBJECTIFS DES MESURES CORRECTIVES

1. Des mesures correctives doivent être prises lorsqu’une fusion ou un projet de fusion (fusion) risque vraisemblablement d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un ou plusieurs marchés pertinents. Dans un tel cas, le commissaire de la concurrence (ci-après nommé « le Bureau » ou « le commissaire») doit prendre des mesures correctives pour faire en sorte que l’entité fusionnée n’ait pas la capacité, seule ou en collaboration avec d’autres entreprises, d’exercer un pouvoir sur le marché.² Lorsque le Bureau a des motifs de croire qu’une fusion risque vraisemblablement d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, il peut soit contester la transaction en vertu de l’article 92 de la Loi sur la concurrence (la Loi) en s’adressant au Tribunal de la concurrence (le Tribunal), soit négocier des mesures correctives avec les parties à la fusion en vue de régler par consentement les problèmes de concurrence soulevés par la fusion.

2. Le critère applicable pour déterminer si une mesure corrective est acceptable, tant dans le cas d’un litige que dans le cas d’un consentement, a été défini par la Cour suprême dans Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc. Dans ce jugement, la Cour a conclu que « la mesure de redressement appropriée en cas de diminution sensible de la concurrence consiste à rétablir la concurrence de façon qu’il ne soit plus possible de dire qu’elle est sensiblement inférieure à ce qu’elle était avant le fusionnement ».³ Dans le présent Bulletin d’information, ce critère sera désigné par l’expression « éliminer la diminution sensible ou l’empêchement de la concurrence » ou, par souci de commodité, par « rétablir ou préserver la concurrence » dans les marchés pertinents.

3. Lorsque c’est nécessaire, la mesure corrective permettra de rétablir le marché dans l’état où il se trouvait avant la fusion. Dans Southam, la Cour suprême du Canada rappelle qu’il est important de s’assurer que la mesure corrective élimine entièrement la diminution sensible (ou l’empêchement) de la concurrence. La Cour précise ce qui suit : « S’il faut choisir entre une mesure qui va au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour rétablir la concurrence à un niveau acceptable et une mesure qui ne permet même pas d'atteindre le niveau acceptable, alors c’est certes la première qui doit être préférée. Une mesure de redressement doit à tout le moins être efficace. Si la moins attentatoire des mesures de redressement efficaces possibles va au-delà de ce qui est nécessaire, c’est peut-être malheureux mais, d’un point de vue juridique, une telle mesure n’est pas défectueuse ».⁴

4. Lorsqu’une fusion risque vraisemblablement d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, le Bureau préfère généralement négocier un consentement avec les parties à la fusion plutôt que de procéder par voie de litige. Cette méthode permet de régler les affaires plus rapidement et à moindre coût. Lorsqu’il négocie un règlement, le Bureau vise à éliminer les problèmes de concurrence dans tous les marchés où il a déterminé qu’il se produirait vraisemblablement une diminution sensible ou un empêchement de la concurrence. Dans les cas où il est impossible de régler tous ces problèmes de concurrence par consentement, et si c’est approprié, le Bureau peut envisager de limiter la portée des procédures litigieuses. Les parties à la fusion peuvent ainsi mettre en œuvre les aspects non litigieux de la fusion tandis que le Bureau s’adressera au Tribunal pour contester les aspects de la transaction susceptibles d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. De tels règlements exigent généralement que les parties à la fusion acceptent, à tout le moins, de tenir séparés les activités et/ou les éléments d’actif qui pourraient faire l’objet d’une ordonnance. Les dispositions relatives à la séparation des éléments d’actif sont examinées plus en détail aux parties II et III ci-dessous.

5. Lorsqu’une fusion est contestée en vertu de l’article 92, le Bureau définira les mesures correctives proposées dans sa demande déposée au Tribunal.⁵ Les alinéas 92(1)e) et 92(1)f) de la Loi définissent de manière très précise les mesures correctives que peut imposer le Tribunal dans les cas contestés. Lorsque la fusion est déjà réalisée, la mesure corrective se limite à la dissolution de la fusion ou à la cession des éléments d’actif ou des actions. Dans le cas d’une fusion proposée, le Tribunal peut seulement ordonner que les parties renoncent à la fusion ou à une partie de la fusion ou interdire aux parties à la fusion de faire certaines choses. Lorsque les parties à la fusion et le Bureau parviennent à conclure un consentement, la Loi autorise un plus large éventail de mesures correctives, peu importe qu’il s’agisse d’une fusion réalisée ou proposée.⁶

6. Le choix d’une mesure corrective est toujours fondé sur les circonstances propres à chaque cas et sur la théorie des effets anticoncurrentiels allégués par le Bureau ou déterminés par le Tribunal.

7. Les mesures correctives efficaces visent à favoriser la concurrence et non les concurrents. En outre, il doit être possible d’en assurer la mise en application et de les concrétiser en temps opportun. Bien que chaque solution de redressement doive être adaptée aux circonstances de l’affaire, certains critères doivent être respectés pour qu’une mesure corrective soit efficace et exécutoire. Pour qu’une mesure corrective soit efficace, elle doit éliminer la diminution sensible ou l’empêchement de la concurrence qui ferait suite à la fusion. Ces mesures pourraient notamment inclure l’élimination des entraves à la concurrence susceptibles de restreindre la capacité des autres concurrents ou des concurrents éventuels à circonscrire le pouvoir de marché de l’entité fusionnée sur le marché, après la fusion. Une mesure corrective doit non seulement permettre de préserver ou de rétablir la concurrence le plus rapidement possible, mais elle doit aussi, en cas de dessaisissement, offrir à un acheteur acceptable (l’acheteur) les incitatifs nécessaires pour préserver ou rétablir la concurrence dans les marchés pertinents. En conséquence, il faut porter une attention particulière au choix des éléments d’actif afin de déterminer ceux qui permettront à l’acheteur de participer efficacement au processus concurrentiel à long terme.

Partie II : LA DÉFINITION DES MESURES CORRECTIVES

8. Les mesures correctives doivent être rédigées en termes clairs et les mesures doivent être suffisamment bien définies pour qu’il soit possible de les mettre en œuvre rapidement, avec un minimum de contrôle ou de mesures d’exécution de la part du Bureau ou du Tribunal. Ceci permet en outre de faire appliquer les mesures correctives par voie de procédures pour outrage au tribunal, dans l’éventualité où une partie omet de les respecter.⁷ Les différentes mesures correctives dont dispose le Bureau sont décrites dans les paragraphes qui suivent.

Mesures correctives structurelles

9. Les effets anticoncurrentiels susceptibles de découler d’une fusion sont le résultat d’une modification structurelle du marché. Si les modifications structurelles qui nuisent à la concurrence ne sont pas contestées, elles peuvent souvent perdurer et affecter gravement l’innovation, le rendement économique et le bien-être des consommateurs. Par conséquent, il est généralement nécessaire d’avoir recours à des mesures correctives structurelles pour éliminer la diminution sensible ou l’empêchement de la concurrence à la suite d’une fusion.

10. Les autorités en matière de concurrence et les tribunaux préfèrent généralement des mesures correctives structurelles car les modalités sont plus claires et plus certaines, elles sont moins coûteuses à administrer et plus faciles à faire respecter.⁸  Des mesures correctives structurelles évitent plusieurs désavantages associés aux mesures correctives comportementales, incluant :

• les coûts directs de contrôle des activités de l’entité fusionnée et de son respect des modalités de la mesure corrective;
• les coûts indirects associés aux efforts de l’entité fusionnée de se soustraire à l’esprit de la mesure corrective;
• les frais imposés aux autres acteurs du marché qui doivent se fier aux procédures d’arbitrage découlant de mécanismes d’auto-administration.

De plus, des mesures correctives comportementales sont généralement moins efficaces que des mesures correctives structurelles, parce qu’en tentant de réglementer la conduite de l’entité fusionnée elles peuvent avoir pour effet de l’empêcher de réagir de façon efficace aux conditions changeantes du marché. Elles peuvent aussi limiter un éventuel comportement proconcurrentiel de l’entité fusionnée ou d’autres acteurs du marché. Déterminer la durée appropriée d’une mesure corrective comportementale peut aussi être difficile surtout parce qu’elle dépend souvent du temps qu’il faudra pour l’arrivée d’un nouvel acteur ou l’expansion de ceux déjà établis.

11. La plupart des mesures correctives structurelles prévoient le dessaisissement de certains éléments d’actif⁹ plutôt qu’une interdiction ou une dissolution pure et simple de la fusion. Toutefois, l’interdiction ou la dissolution de la fusion sera nécessaire lorsque aucune mesure corrective moins attentatoire ne permettrait d’éliminer la diminution sensible ou l’empêchement de la concurrence. Les composantes essentielles à la définition des mesures correctives exigeant le dessaisissement d’éléments d’actif sont définies ci-après.

Le dessaisissement des éléments d’actif

12. Pour que le dessaisissement constitue une mesure corrective efficace à l’encontre d’une fusion anticoncurrentielle, il doit satisfaire aux critères suivants :

• le ou les éléments d’actif proposés pour le dessaisissement doivent être viables et suffisants pour permettre d’éliminer la diminution sensible ou l’empêchement de la concurrence;
• le dessaisissement doit être réalisé en temps opportun;
• l’acheteur doit être indépendant et il doit avoir la capacité , les incitatifs et la volonté de devenir un concurrent efficace sur le ou les marchés pertinents.

(i) Viabilité des éléments d’actif choisis pour un dessaisissement

Dessaisissement complet versus dessaisissement partiel

13. Le dessaisissement peut être complet ou partiel et il doit porter sur tous les éléments d’actif nécessaires pour faire en sorte que l’acheteur devienne un concurrent efficace à long terme et qu’il soit capable de rétablir ou de préserver la concurrence dans le ou les marchés pertinents. Généralement, le dessaisissement d’éléments d’actif ou d’entreprises dans le marché pertinent suffit à résoudre les problèmes de concurrence mais il peut s’avérer nécessaire, dans certaines circonstances, d’inclure des éléments d’actif hors du marché pertinent. Ce peut être le cas, par exemple, lorsque les économies d’échelle ou de gamme sont importantes ou lorsque les éléments d’actif relatifs au marché pertinent ne comprennent pas d’entreprise autonome.

14. Le dessaisissement complet porte sur la totalité des activités de l’une des parties à la fusion qui recoupent les activités de l’autre partie. Sont inclus tous les cadres, employés clés, éléments d’infrastructure (tels que le réseau de distribution et les fonctions administratives), les contrats d’approvisionnement, les contrats signés avec les clients et les autres composantes d’une entreprise autonome. Il faut procéder à un dessaisissement complet, par exemple, lorsqu’il est impossible de séparer les éléments d’actif ou lorsque la création d’un concurrent viable et efficace dépend du dessaisissement de la totalité de l’entreprise et de ses éléments d’actif connexes.

15. Le dessaisissement partiel porte sur une partie de l’entreprise, par exemple, les installations de production, les établissements de vente au détail, certains produits ou certaines gammes de produits, les droits de propriété intellectuelle (y compris les brevets, les marques, etc.) ou d’autres éléments d’actif distincts. À condition qu’il permette d’éliminer la diminution sensible ou l’empêchement de la concurrence provoqué par la fusion, le dessaisissement d’une fraction d’une entreprise peut être acceptable lorsque certaines des composantes nécessaires à l’exploitation de l’entreprise sont disponibles ailleurs. Par exemple, l’acheteur de certains éléments d’actif distincts peut ne pas avoir besoin des fonctions administratives (ressources humaines, comptabilité) ou de la structure de distribution d’une entreprise existante pour devenir un concurrent viable et efficace parce qu’il possède déjà ces capacités ou qu’il peut se les procurer facilement auprès de sources extérieures à l’entité fusionnée.

16. Lorsque le dessaisissement concerne une entreprise autonome en état de fonctionnement, on peut savoir avec une plus grande certitude que la mesure corrective sera efficace puisque l’entité a déjà prouvé sa capacité de participer à la concurrence sur le marché et de survivre de manière indépendante. Le Bureau examine avec plus de circonspection les dessaisissements partiels puisque rien ne prouve que les composantes de l’entreprise pourront fonctionner efficacement et de manière concurrentielle. La règle est également valable lorsque le dessaisissement proposé porte sur un groupe d’éléments d’actif provenant des deux parties à la fusion. Lorsqu’un dessaisissement partiel porte essentiellement sur des droits de propriété intellectuelle ou sur d’autres catégories restreintes d’éléments d’actif, le Bureau devra généralement être convaincu, avant de consentir à une mesure corrective, qu’il existe des acheteurs dotés des capacités nécessaires et qui sont prêts à acheter les éléments d’actif en cause. Dans de tels cas, le Bureau exigera vraisemblablement des dispositions prévoyant des joyaux de la couronne comme nous le verrons ci-dessous. Le Bureau préfère un « balayage complet » des éléments d’actif de l’une des parties à la fusion, généralement la compagnie faisant l’objet de l’acquisition, afin d’atténuer les problèmes liés à l’intégration des éléments d’actif. Cette manière de procéder limite en outre les effets préjudiciables associés à la communication à l’acheteur des renseignements confidentiels relatifs aux éléments d’actif visés par le dessaisissement.

17. Avant de consentir à une proposition de dessaisissement, le Bureau peut chercher à obtenir de l’information sur le marché afin de déterminer si une mesure donnée peut être vendable, viable et éventuellement efficace pour éliminer la diminution sensible ou l’empêchement de la concurrence découlant d’une fusion. Cette analyse du marché, qui comporte certaines contraintes en matière de confidentialité, peut inclure la recherche de renseignements auprès d’acteurs de l’industrie, par exemple, les concurrents, les clients et les fournisseurs de même que des experts du domaine.

18. En plus de déterminer si un dessaisissement complet ou partiel est nécessaire, le Bureau examinera attentivement les dispositions suivantes, au moment de définir les mesures correctives; ces dispositions peuvent en effet aider à assurer la viabilité des éléments d’actif visés par le dessaisissement.

Les dispositions prévoyant la séparation des éléments d’actif

19. Une fois que le Bureau a déterminé qu’une fusion risque vraisemblablement de diminuer sensiblement ou d’empêcher la concurrence et qu’il a défini la portée des mesures nécessaires à la résolution des problèmes de concurrence, il demandera généralement aux parties à la fusion de « tenir séparés » les éléments d’actif ou les entreprises qui pourraient faire l’objet d’une ordonnance du Tribunal jusqu’à ce que le dessaisissement soit complété. Les dispositions prévoyant la séparation des éléments d’actif préservent la capacité du Bureau à mettre au point une mesure corrective efficace, en attendant sa mise en œuvre. Elles réduisent la possibilité que les éléments d’actif perdent de leur valeur pendant le processus de dessaisissement. De plus, elles font en sorte que les parties à la fusion ne regroupent pas leurs activités ou ne se communiquent pas de renseignements confidentiels avant que le dessaisissement n’ait eu lieu; cette mesure vise à éviter les problèmes soulevés si on doit « revenir en arrière » (c’est-à-dire séparer des actifs ou entreprises qui ont déjà été combinés), dans l’éventualité où l’on doit procéder à une réorganisation de la fusion ultérieurement. La séparation des éléments d’actif préserve aussi, si nécessaire, la flexibilité du Tribunal de demander une mesure corrective alternative si le dessaisissement de départ n’est pas réalisé.

20. Le Bureau peut aussi exiger que les dispositions prévoyant la séparation des éléments d’actif s’appliquent aux éléments d’actif ou aux entreprises au-delà de ceux faisant l’objet du consentement. Dans de rares cas, tels que ceux portant sur le dessaisissement d’une entreprise autonome, le Bureau pourra exiger d’inclure des dispositions prévoyant la séparation des éléments d’actif visant seulement les composantes de la fusion susceptibles d’entraîner des effets anticoncurrentiels. Les dispositions prévoyant la séparation des éléments d’actif sont examinées plus en détail à la partie III : La mise en œuvre des mesures correctives.

Autres solutions à la séparation des éléments d’actif

21. En de rares circonstances, il suffit d’enjoindre à la partie tenue de se dessaisir des éléments d’actif (le vendeur) de maintenir la viabilité concurrentielle des éléments d’actif ou des entreprises sans qu’il ne soit nécessaire de les tenir séparés de ses autres activités. Il peut être suffisant d’inclure des dispositions prévoyant le maintien de la viabilité concurrentielle, sans qu’il ne soit nécessaire de séparer les éléments d’actif lorsque :

• les éléments d’actif ou les activités visés par le dessaisissement ne peuvent être exploités de manière autonome mais ils sont facilement discernables de sorte qu’il ne serait pas difficile de « revenir en arrière »;
• il est possible de démontrer que le risque que soient divulgués des renseignements confidentiels ou de nature délicate du point de vue de la concurrence est minime (si, par exemple, l’information relative aux prix et aux coûts est transparente dans l’industrie) ou si certaines dispositions dans le consentement empêchent vraisemblablement la divulgation de tels renseignements.

22. Dans de tels cas, le vendeur doit fournir un soutien aux ventes, à la direction, à l’administration et à l’exploitation de même que le soutien financier nécessaires aux activités quotidiennes courantes pour faciliter le maintien efficace de l’exploitation des éléments d’actif. En outre, le vendeur pourrait être obligé de tenir tous ses engagements contractuels (ventes, travail, etc.) et d’accepter d’autres dispositions pour garantir la viabilité des éléments d’actif, y compris des dispositions prévoyant le maintien des salariés. Même s’il n’est pas nécessaire de tenir les éléments d’actif séparés, les renseignements relatifs à la clientèle et aux ventes de chaque partie à la fusion devraient être tenus séparés afin de faciliter le respect de l’obligation de diligence raisonnable pour l’acheteur pendant la période de dessaisissement.

Déclarations et garanties

23. Pour accroître le caractère attrayant et la viabilité des actifs visés par le dessaisissement, le vendeur doit offrir des déclarations et garanties raisonnables et usuelles à l’acheteur. Bien que les exigences puissent varier d’une industrie à l’autre, le vendeur devrait offrir les garanties commerciales usuelles suivantes :

 • les éléments d’actif visés par le dessaisissement fonctionnent et sont en bon état;
 • les éléments d’actif sont protégés par une police d’assurance appropriée;
 • tous les employés ont été déclarés de même que leur salaire respectif, les régimes de retraite et toutes les filiales;
 • toutes les responsabilités environnementales liées aux éléments d’actif visés par le dessaisissement ont été divulguées dans les mesures correctives.

De telles déclarations et garanties doivent demeurer en effet au moins jusqu’à ce que le dernier dessaisissement ne soit terminé. De plus, au besoin, le vendeur devra indemniser l’acheteur afin de compenser les obligations qui ne peuvent être séparées des éléments d’actif.

(ii) Assurer le succès du dessaisissement et sa réalisation en temps opportun

24. Une mesure corrective est plus efficace lorsqu’elle est appliquée sans délai. La mise en application en temps opportun diminue le facteur d’incertitude pour toutes les parties affectées car elle permet de préserver ou de rétablir la concurrence le plus rapidement possible; elle permet en outre de minimiser le préjudice concurrentiel et d’atténuer le risque de dépréciation des éléments d’actif. 

Règlement préalable

25. Pour éliminer les risques et l’incertitude associés à la mise en œuvre d’une mesure corrective postérieure à la fusion, les parties à la fusion sont fortement encourager à  résoudre les problèmes de concurrence soulevés par la fusion proposée avant de conclure la transaction. On peut faire appel à un « règlement préalable » dans l’un ou l’autre des cas suivants :

(i) le vendeur est en mesure de se dessaisir des éléments d’actif pertinents en les vendant à un acheteur approuvé avant la conclusion de la fusion;
(ii) un accord de vente désignant un acheteur approuvé pour un groupe d’éléments d’actif bien précis est déjà prêt et le dessaisissement intervient en même temps que la fusion.

26. Le Bureau préfère nettement les règlements préalables. Une telle mesure corrective offre souvent le meilleur règlement possible car elle permet de résoudre les problèmes de concurrence immédiatement tout en offrant la certitude aux parties à la fusion.

27. Les règlements préalables acceptables sont habituellement de nature structurelle. Le règlement préalable permet d’éliminer les inquiétudes quant à la possibilité de réaliser la vente des éléments d’actif visés par le dessaisissement; il permet en outre de veiller à ce que les éléments d’actif ne subissent aucune dépréciation notable et que la concurrence soit préservée ou rétablie le plus rapidement possible sur les marchés pertinents. Le règlement préalable doit être approuvé par le Bureau mais il n’est habituellement pas nécessaire d’enregistrer le consentement scellant cette solution. Toutefois, si le Bureau a des motifs de croire que le dessaisissement risque d’intervenir seulement après la clôture de la fusion ou qu’il risque de ne pas être exécuté, il exigera vraisemblablement un consentement puisque le dessaisissement n’en sera plus un réalisé au préalable. Le consentement n’aura pas à être enregistré si le dessaisissement est complété avant ou en même temps que la clôture de la fusion.

28. Lorsqu’il est impossible de faire appel à un règlement préalable, les dispositions suivantes sont essentielles pour veiller au dessaisissement rapide et réussi des éléments d’actif après la conclusion de la fusion.

 L’imposition de délais courts

29. Imposer des délais courts pour mener à terme un dessaisissement contribue à renforcer l’efficacité d’une mesure corrective. Plus la période de dessaisissement est courte, moins les risques sont grands que des facteurs tels que la détérioration ou l’épuisement des éléments d’actif ou la perte de clients ou d’employés clés n’entraînent une perte de valeur des éléments d’actif visés par le dessaisissement. Bien que certains mécanismes de protection, par exemple les dispositions prévoyant la séparation des éléments d’actif, puissent atténuer le risque que les éléments d’actif visés par le dessaisissement perdent de leur valeur, de telles dispositions demeurent temporaires et visent principalement à maintenir les éléments d’actif en l’état plutôt que de créer un concurrent dynamique.

30. Le Bureau accepte généralement d’accorder au vendeur un premier délai déterminé (le premier délai de vente) pour vendre les éléments d’actif visés par le dessaisissement au meilleur prix et aux meilleures conditions qu’il peut négocier avec les acheteurs éventuels. Tel qu’il est plus amplement expliqué à la partie IV, si le vendeur ne parvient pas à vendre les éléments d’actif dans le premier délai de vente, un fiduciaire désigné (le fiduciaire) disposera d’un délai déterminé (le délai du fiduciaire) pour procéder à la vente sans restriction de prix.

31. Le vendeur disposera d’un délai de trois à six mois pour se dessaisir des éléments d’actif concernés.¹¹ Ce délai est jugé suffisant pour trouver et choisir des acheteurs acceptables et s’acquitter de l’obligation de diligence raisonnable. Le Bureau peut accorder une courte prorogation de délai dans des circonstances exceptionnelles ou lorsque le vendeur a signé une déclaration d’intention qui le lie à un acheteur potentiel et que la transaction de dessaisissement est visiblement sur le point d’être conclue.

Absence de prix minimum

32. Pour augmenter les chances que le dessaisissement se réalise, le Bureau exigera que les éléments d’actif visés par le dessaisissement ne soient pas proposés à un prix minimum pendant la période dont dispose le fiduciaire pour les vendre. Le Bureau n’acceptera aucune disposition prévoyant un quelconque prix minimum ou prix plancher; sont ainsi exclues les expressions suivantes, notamment : « juste valeur marchande », « valeur d’exploitation », « prix de liquidation », « cessation de commerce » et « vente à tout prix » ou « vente au rabais ».

Joyaux de la couronne

33. L’objectif du Bureau consiste à mettre au point une solution corrective qui permettra d’éliminer la diminution sensible ou l’empêchement de la concurrence découlant d’une fusion sans aller au-delà du strict nécessaire pour régler les problèmes de concurrence. Cependant, compte tenu de la nature prospective des dessaisissements proposés, il demeure souvent une bonne part d’incertitude quant à la viabilité du correctif, par exemple, quant à savoir si les éléments d’actif seront vendus ou non. Le risque d’échec demeure une possibilité, malgré la bonne foi du vendeur, si les éléments d’actif sont appelés à se détériorer rapidement ou si le dessaisissement partiel de certains éléments d’actif fait en sorte qu’il est difficile de déterminer a priori si des acheteurs acceptables se montreront intéressés et disposés à acquérir ces éléments d’actif. Il se pourrait donc qu’il soit nécessaire d’inclure dans une mesure corrective un groupe plus attrayant d'éléments d'actif, susceptibles d’être hautement valorisés tant par les acheteurs potentiels que par le vendeur (l'option des « joyaux de la couronne »).

34. Les dispositions relatives aux joyaux de la couronne entrent en jeu lors du processus de mise en vente par le fiduciaire. Ce mécanisme permet d’ajouter des éléments d’actif bien précis ou de les substituer aux premiers éléments d’actif de manière à rendre le dessaisissement plus attrayant. Les dispositions relatives aux joyaux de la couronne ne sont pas une mesure punitive. Elles visent à offrir au vendeur un incitatif pour l’aider à se dessaisir rapidement des éléments d’actif choisis au départ et à fournir au Bureau l’assurance que si ces éléments d’actif sont invendables, ils resteront encore une mesure corrective viable. Les joyaux de la couronne ne sont pas exigés dans un règlement préalable.

(iii) Indépendance et compétitivité de l’acheteur

35. L’acceptabilité d’un acheteur dépend directement de la viabilité et de la suffisance des éléments d’actif visés par le dessaisissement. Pour être acceptable, l’acheteur doit avoir les moyens (les actifs nécessaires) et la volonté de préserver ou de rétablir la concurrence. L’acheteur doit fonctionner de manière indépendante de l’entité fusionnée pour tous les aspects concurrentiels, même si la mesure corrective prévoit des contrats d’approvisionnement et une aide technique pour une certaine période de transition.

36. Les dessaisissements visent : (i) à créer une nouvelle source de concurrence grâce à la vente d’éléments d’actif ou d’entreprises à un nouveau participant sur le marché, ou (ii) à renforcer une source de concurrence existante grâce à la vente d’éléments d’actif ou d’entreprises à un participant actuel sur le marché. Bien que, dans la plupart des cas, ces deux catégories de participants puissent représenter des acheteurs acceptables, la capacité des acheteurs sera déterminée en fonction des faits particuliers à l’affaire et de la théorie des effets anticoncurrentiels. Par exemple, le dessaisissement au profit d’un concurrent existant n’est pas nécessairement une bonne solution, si les problèmes de concurrence sont liés aux agissements coordonnés de quelques entreprises sur le marché.

37. Les capacités et les ressources des acheteurs potentiels sont un élément particulièrement important en cas de dessaisissement partiel, lorsque les éléments d’actif concernés ne contiennent aucune infrastructure établie. Dans un tel cas, pour que la solution soit fructueuse, il faut trouver une correspondance parfaite entre les éléments d’actif visés par le dessaisissement et l’acheteur. Le vendeur pourra donc être tenu de désigner l’acheteur avant que le Bureau ne consente à la mesure corrective proposée. On appelle ce mécanisme « la disposition de l’acheteur préalablement désigné ».

38. La disposition de l’acheteur préalablement désigné est différente du règlement préalable car l’acheteur des éléments d’actif dessaisis doit être approuvé par le Bureau avant l’enregistrement du consentement; toutefois, le dessaisissement intervient après la conclusion de la fusion. Cette méthode permet que la vente se fasse en temps opportun et aide à assurer la viabilité des éléments d’actif; en outre, elle permet généralement d’éviter le recours aux dispositions prévoyant la séparation des éléments d’actif (les dispositions relatives au « maintien » demeurent toutefois nécessaires). En l’absence de processus de soumission ouvert ou d’appel d’offres public, le Bureau doit faire preuve d’une plus grande vigilance pour s’assurer que le vendeur et l’acheteur sont totalement indépendants l’un de l’autre.

Les mesures correctives quasi-structurelles

39. Dans certaines circonstances, le Bureau peut exiger des parties à la fusion qu’elles prennent certaines mesures (autres que le dessaisissement) en vue de résoudre les problèmes de concurrence. Tout en laissant les parties à la fusion conserver le contrôle des éléments d’actif ou d’entreprises acquis dans le cadre de la fusion, certaines mesures peuvent avoir des incidences structurelles sur le marché. Sont incluses dans cette catégorie les mesures qui réduisent les entraves à l’accès, fournissent un accès à l’infrastructure nécessaire ou à une technologie clé ou facilitent d’une manière ou d’une autre l’entrée sur le marché ou l’expansion d’un concurrent. En voici quelques exemples :

• la concession de licence sur un droit de propriété intellectuelle;
• l’élimination de conditions contractuelles anticoncurrentielles telles que les clauses de non-concurrence et les clauses restrictives;
• la concession de droits d’accès non discriminatoires à un réseau, en particulier lorsqu’un chevauchement horizontal est combiné à une intégration verticale et à un risque que d’autres participants sur le marché cessent d’avoir accès à certains intrants;
• l’appui à l’élimination ou à la réduction des contingents, des tarifs ou d’autres restrictions imposées par un organisme de réglementation ou un groupe de l’industrie, avec l’aide ou la contribution de l’entité fusionnée.

40. Bien que de telles mesures puissent aider à préserver ou à rétablir les conditions concurrentielles, il faut examiner attentivement leur incidence dans le contexte de l’industrie dans son ensemble. Le Bureau pourra accepter des mesures correctives de cette nature, à condition qu’elles permettent d’éliminer les effets anticoncurrentiels provoqués par la fusion, qu’il ne subsiste aucun autre effet anticoncurrentiel et qu’il n’existe aucune autre entrave à l’accès importante. Il n’est pas suffisant d’éliminer une seule entrave à l’accès si d’autres entraves subsistent.

41. Les mesures correctives relatives aux éléments d’actif incorporels comme les droits de propriété intellectuelle prennent souvent la forme d’une concession de licence plutôt que d’une vente pure et simple. Les contrats de licence permettent à l’entité fusionnée de conserver ses droits sur les brevets, les marques de commerce et les autres actifs de propriété intellectuelle mais ils peuvent s’apparenter à une mesure quasi-structurelle lorsqu’ils permettent d’atténuer ou d’éliminer une entrave à l’accès importante en donnant à une ou à plusieurs tierces parties (possédant les capacités nécessaires) la possibilité de participer à des marchés qui, en l’absence de licence, leur seraient inaccessibles. La concession de licence peut également permettre de réaliser des gains en efficience car elle est moins susceptible de freiner la recherche et le développement.

42. Avant d’accepter un accord de licence à titre de mesure corrective, le Bureau déterminera si la licence doit :

(i) accorder un droit exclusif au titulaire de licence;
(ii) accorder un droit exclusif partagé, de sorte que l’entité fusionnée conserve le droit d’utiliser ces éléments d’actif, y compris un droit d’exploitation en vertu de la propriété intellectuelle visée par la licence;
(iii) accorder un droit non exclusif, de sorte que plusieurs entreprises aient accès à la propriété intellectuelle par le biais d’accords de sous-licence. 

43. La portée de l’accord de licence dépend de la nature des effets anticoncurrentiels et des faits particuliers de chaque cas. Par exemple, la licence accordera un droit d’usage exclusif au titulaire si la propriété intellectuelle concerne un produit bien précis et que l’entité fusionnée peut s’appuyer sur ses autres actifs de propriété intellectuelle pour livrer une concurrence efficace au titulaire de licence sur le marché pertinent. L’entité fusionnée pourra au contraire conserver certains droits d’utilisation lorsque l’actif de propriété intellectuelle visé par la licence est essentiellement utilisé pour d’autres produits qui ne font pas partie du marché pertinent et que l’entité fusionnée a besoin de cet actif de propriété intellectuelle pour ces autres produits. Un accord de sous-licence pourra s’avérer une solution appropriée lorsque le détenteur de l’actif de propriété intellectuelle a déjà, avant la fusion, concédé plusieurs licences et qu’il est susceptible désormais de concéder des sous-licences à d’autres entreprises.

Les mesures correctives combinées

44. Une mesure corrective combinée désigne un dessaisissement structurel conjugué à une autre mesure de redressement de nature comportementale. Certaines modalités comportementales peuvent contribuer à assurer l’efficacité d’une mesure corrective lorsqu’elles visent à compléter la mesure structurelle principale, surtout si elles sont utilisées lors d’une période intermédiaire ou de transition, jusqu’à ce qu’une structure concurrentielle ne prenne forme dans le marché. Inclure des éléments comportementaux à une mesure corrective peut s’avérer utile s’ils fournissent à un acheteur ou à d’autres acteurs de l’industrie la capacité ou l’incitatif de fonctionner efficacement et le plus rapidement possible et cela pour le bénéfice de la clientèle.

45. Voici quelques exemples de mesures correctives comportementales susceptibles d’appuyer une mesure corrective structurelle :

• des contrats d’approvisionnement à court terme au profit de celui qui s’est porté acheteur des actifs visés par le dessaisissement, à un prix fixé selon les coûts directs approximatifs, surtout si l’acheteur a besoin d’un approvisionnement immédiat en intrants mais qu’il lui faut une courte période pour établir ses propres capacités d’approvisionnement;
• une aide technique pour aider l’acheteur ou le titulaire de licence à former ses employés aux technologies complexes, en particulier celles qui concernent l’actif de propriété intellectuelle;
• une renonciation par l’entité fusionnée aux conditions contractuelles restrictives qui lient les clients de manière exclusive pour de longues périodes, surtout lorsque les frais de changement de fournisseurs sont tels que les clients hésitent à transférer leur compte à l’acheteur des éléments d’actif dessaisis;
• des codes de conduite faciles à contrôler et qu’une tierce partie peut mettre en application rapidement, par le biais de procédures d’arbitrage exécutoires.

Il est important de souligner que de telles mesures correctives comportementales peuvent s’avérer essentielles au succès de l’acheteur sans toutefois constituer une solution de rechange efficace à un dessaisissement structurel réussi.

Les mesures correctives uniquement comportementales

46. Le Bureau accepte rarement des  mesures correctives uniquement comportementales. Il est difficile de concevoir une mesure comportementale qui reproduira parfaitement les résultats d’un marché concurrentiel. Même si une telle mesure corrective peut être formulée en des termes clairs et réalisables, ceci risque d’être moins efficace et plus difficile à mettre en application qu’une mesure structurelle. De plus, toute tentative de mettre en place une mesure corrective uniquement comportementale impose généralement un fardeau permanent au Bureau et aux acteurs du marché incluant l’entité fusionnée au lieu d’apporter une solution permanente à un problème de concurrence.

47. Une mesure corrective uniquement comportementale peut être acceptable lorsque cette mesure est suffisante pour éliminer la diminution sensible ou l’empêchement de la concurrence provoqué par la fusion, qu’il n’y a pas de mesure structurelle viable et qu’elle n’exigera qu’un minimum de contrôle et de mise en application de la part du Bureau ou du Tribunal.

Partie III : LA MISE EN ŒUVRE DES MESURES CORRECTIVES

Dispositions prévoyant la séparation des éléments d’actif

48. Les dispositions prévoyant la séparation des éléments d’actif, examinées plus haut à la partie II, doivent être incluses dans la plupart des consentements pour la période précédant la mise en œuvre de la mesure corrective convenue. Ces dispositions permettent de faire en sorte que les renseignements confidentiels ne soient pas communiqués au vendeur pendant l’étape de mise en œuvre de la mesure corrective. Elles permettent en outre de veiller à ce que les éléments d’actif désignés (y compris les ressources humaines) soient préservés, qu’ils demeurent économiquement viables et qu’ils soient exploités de manière indépendante de l’entité fusionnée pendant toute la période de mise en vente. Les dispositions prévoyant la séparation des éléments d’actif sont également nécessaires lorsque ces éléments d’actif nécessitent un important investissement continu pendant la mise en œuvre de la mesure corrective. Dans ce cas, le vendeur sera tenu de fournir les investissements continus tels que les frais relatifs aux améliorations apportées aux immobilisations et au développement de produit, puisque le vendeur demeure propriétaire des éléments d’actif tant et aussi longtemps que le dessaisissement n’est pas achevé.

49. En principe, un gestionnaire indépendant doit être désigné immédiatement (le gestionnaire des éléments d’actif séparés); il aura pour mandat d’exploiter les éléments d’actif jusqu’à ce que la vente soit conclue. Le Bureau exige que le gestionnaire des éléments d’actif séparés possède une vaste expérience dans les marchés concernés et qu’il exploite les actifs de manière indépendante, en l’absence de toute intervention du vendeur. De plus, le vendeur doit transférer au gestionnaire des éléments d’actif séparés l’ensemble des droits et pouvoirs dont il a besoin pour assumer ses fonctions et ses responsabilités en vertu du consentement; en outre, le vendeur ne doit donner aucune directive et n’exercer aucun contrôle en ce qui concerne la gestion des éléments d’actif en cause. Le gestionnaire des éléments d’actif séparés est chargé de la gestion au quotidien de ces éléments d’actif et, au besoin, il doit rendre compte directement à un contrôleur indépendant.

50. Le Bureau exige habituellement qu’une tierce partie indépendante soit désignée pour contrôler le respect du consentement (le contrôleur). Le contrôleur doit avoir une connaissance spécialisée des marchés concernés; il ne doit avoir aucun lien, financier ou autre, avec les parties à la fusion. Le contrôleur doit avoir un accès inconditionnel à l’ensemble des employés, livres, registres, documents et installations et à toute autre information pertinente, sur demande. Le contrôleur est chargé de faire en sorte que le vendeur prenne toutes les mesures raisonnables pour satisfaire à ses obligations en vertu du consentement. Le contrôleur doit rendre compte par écrit au Bureau tel qu’il est prévu dans le consentement.

Responsabilités générales du vendeur

51. Afin que le Bureau demeure informé tout au long du processus de vente, le vendeur doit lui remettre un rapport écrit régulier faisant état de ses efforts en vue de procéder à la vente. Le Bureau peut ainsi vérifier si le vendeur déploie tous les efforts nécessaires pour procéder au dessaisissement.

52. Le rapport doit inclure une description du processus de mise en vente, y compris les négociations et l’identité de toutes les tierces parties avec lesquelles il a communiqué de même que les acheteurs potentiels qui se sont manifestés. Le Bureau peut également exiger d’autres renseignements comme la correspondance entre le vendeur et les acheteurs potentiels ainsi qu’une description de l’état des éléments d’actif à la date du rapport. Le vendeur doit également décrire toute modification importante de la valeur des éléments d’actif susceptible d’avoir une incidence sur leur valeur marchande. Le Bureau peut exiger des renseignements additionnels à tout moment en ce qui concerne l’état d’avancement de la vente proposée.

53. Il appartient au vendeur des éléments d’actif désignés d’acquitter les honoraires du gestionnaire des éléments d’actif séparés, du contrôleur et, si les actifs ne sont pas vendus à l’expiration du premier délai de vente, ceux du fiduciaire.

Obtenir l’approbation du Bureau

54. Le Bureau doit approuver les mesures correctives proposées mais il doit aussi approuver l’acheteur des éléments d’actif dessaisis; il doit en effet vérifier que ces actifs ne sont pas vendus à un concurrent moins dynamique ou à une entreprise susceptible d’accroître le risque de coordination. L’approbation de l’acheteur permet d’augmenter les chances que l’acheteur exerce une contrainte concurrentielle.

55. L’approbation de l’acheteur par le Bureau est conditionnelle aux critères suivants :

(i) la vente des éléments d’actif à l’acheteur proposé ne doit pas en elle-même nuire à la concurrence;
(ii) l’acheteur doit être indépendant du vendeur;
(iii) l’acheteur doit disposer des capacités financières, opérationnelles et de gestion nécessaires pour participer efficacement à la concurrence dans les marchés pertinents;
(iv) les éléments d’actif visés par le dessaisissement doivent être utilisés par l’acheteur pour participer à la concurrence dans les marchés pertinents après la fusion; autrement dit, les éléments d’actif doivent être vendus à une entreprise qui sera en mesure de participer efficacement à la concurrence sur le marché et qui exprime son intention de conserver les éléments d’actif dessaisis sur les marchés pertinents après le dessaisissement. Pour en juger, le Bureau s’appuiera notamment sur les plans d’affaires dans lesquels l’acheteur explique comment il entend s’y prendre désormais pour participer à la concurrence.

56. Lorsque les mesures correctives portent sur des éléments d’actif répartis dans plusieurs zones géographiques en vue de résoudre des problèmes de concurrence sur plusieurs marchés locaux ou régionaux, il pourra être nécessaire de faire approuver plusieurs acheteurs. Toutefois, le Bureau sera disposé ou non à accepter plusieurs acheteurs selon la nature des effets préjudiciables que vise à corriger la mesure corrective. Par exemple, le Bureau exigera habituellement un seul acheteur lorsque les économies d’échelle ou les économies de gamme sont un élément essentiel à l’élimination de la diminution sensible ou de l’empêchement de la concurrence.

Partie IV : LA DÉSIGNATION D’UN FIDUCIAIRE

57. Lorsque les éléments d’actif visés par le dessaisissement ne sont pas vendus avant l’échéance du premier délai de vente ou de la manière prévue dans le consentement (ou dans l’ordonnance de dessaisissement, dans les cas litigieux), le Bureau exigera qu’un fiduciaire en dessaisissement soit désigné pour procéder au dessaisissement des éléments d’actif en cause. Tel qu’il est mentionné à la partie II ci-dessus, les dispositions prévoyant la désignation d’un fiduciaire permettent de s’assurer que le dessaisissement des éléments d’actif sera réalisé de manière efficace et en temps opportun. Le fiduciaire disposera d’un délai de trois à six mois, selon les circonstances.
  
58. Avant que le délai du fiduciaire ne commence à courir, on doit lui fournir le temps et les renseignements nécessaires pour lui permettre de se familiariser avec les conditions du consentement et les éléments d’actif visés par le dessaisissement. Le processus de vente pourra ainsi démarrer sans retard dès le début de la période accordée au fiduciaire.

59. Au cours de la période dont il dispose, le fiduciaire sera doté d’un pouvoir exclusif pour procéder au dessaisissement. Le fiduciaire doit vendre les éléments d’actif à des conditions qui sont favorables au vendeur, sans prix minimum. La vente est assujettie à l’approbation du Bureau et l’acheteur doit être une entreprise qui satisfait aux critères définis dans le consentement (ou dans l’ordonnance de dessaisissement). Entre autres conditions, l’acheteur doit disposer des capacités et des ressources nécessaires pour exploiter les éléments d’actif; d’autres conditions sont définies à la partie III ci-dessus.

60. Pour procéder au dessaisissement, le fiduciaire doit avoir pleinement accès aux employés, aux livres, aux registres et aux installations se rapportant aux éléments d’actif en cause et à tout autre renseignement qu’il juge pertinent pour effectuer la vente.

61. Le fiduciaire est tenu de fournir au Bureau un rapport écrit régulier faisant état de tous ses efforts en vue de procéder à la vente. Ce rapport doit contenir des détails sur les mesures prises par le fiduciaire pour effectuer la vente, il doit indiquer l’identité des acheteurs potentiels et l’état d’avancement des négociations avec ces acheteurs potentiels.

62. Si, à l’expiration du délai du fiduciaire, ce dernier dépose un plan de dessaisissement ou pense qu’il est possible de procéder au dessaisissement dans un court délai, le Bureau peut accorder une prorogation à son entière discrétion.

Partie V : ANNEXES CONFIDENTIELLES

63. Le Bureau vise à être aussi transparent que possible dans les modalités des consentements. Toutefois, à la demande du vendeur, le Bureau peut accepter que certaines dispositions du consentement exigeant le dessaisissement demeurent confidentielles jusqu’à l’expiration du premier délai de vente. Plus particulièrement, le Bureau peut penser inclure dans une annexe confidentielle du consentement le délai accordé au vendeur pour procéder à la vente, le fait qu’il n’y ait pas de prix minimum et les éléments d’actif spécifiques qui constituent des joyaux de la couronne (par opposition à des renseignements  faisant état de l’existence même de dispositions relatives aux joyaux de la couronne).

64. Lorsqu’une telle annexe confidentielle est jointe au consentement, les acheteurs potentiels de bonne foi ayant signé une entente de confidentialité auront accès à l’information relative aux premiers éléments d’actif visés par le dessaisissement, mais pas aux renseignements sur les délais de vente et sur les dispositions relatives aux joyaux de la couronne.

65. Lorsque le délai du fiduciaire commence à courir, la plupart des modalités sont rendues publiques, y compris le délai dans lequel la vente doit intervenir, toutes les dispositions relatives aux joyaux de la couronne et le fait que les éléments d’actif visés par le dessaisissement sont offerts à la vente sans prix minimum.

 66. Toutes les modalités du consentement seront divulguées dans les circonstances suivantes :

• dans les affaires qui concernent plusieurs pays lorsque les mesures correctives sont coordonnées avec d’autres organismes et que les modalités seront rendues publiques dans les autres pays;
• une fois le dessaisissement achevé, dans le cadre d’un règlement négocié.

67. Dans les affaires contestées où le Bureau demande au Tribunal de rendre une ordonnance de dessaisissement, toutes les modalités de l’ordonnance proposées seront rendues publiques au moment où la demande en vertu de l’article 92 sera déposée.

Partie V : CONFORMITÉ ET MISE EN APPLICATION DES MESURES CORRECTIVES EN MATIÈRE DE FUSIONS 

68. Le Bureau engagera les ressources et le temps nécessaires pour s’assurer que l’entité fusionnée se conforme aux mesures correctives établies. Au cours de l’étape de mise en œuvre des mesures correctives, le Bureau est habilité à interroger les dirigeants, les administrateurs, les employés et les mandataires des parties à la fusion, au besoin, pour vérifier si l’ordonnance de dessaisissement est respectée.

69. Élaborer des modalités claires directement applicables et qui exigent très peu de contrôle, voire aucun, est l’un des objectifs clés de la conception des mesures correctives; en outre, de telles modalités peuvent avoir un effet dissuasif efficace contre toute non-conformité. Au Bureau, l’expérience a démontré que les entités fusionnées respectent généralement les modalités des règlements négociés (ou des ordonnances de dessaisissement, dans les cas contestés). Cependant, lorsque la non-conformité à ces modalités exige des mesures d’exécution, le Bureau prendra les dispositions nécessaires pour faire en sorte que les modalités de la mesure corrective soient pleinement respectées.

70. Les mesures de mise en application seront déterminées en fonction de la nature de la non-conformité. Lorsque des questions de fond en matière de concurrence sont soulevées, il est parfois suffisant d’en discuter avec l’entité fusionnée pour juger si la non-conformité était intentionnelle ou non. En cas de désaccord sur l’interprétation des modalités de la mesure corrective, il peut être nécessaire de s’adresser au Tribunal afin d’obtenir une ordonnance visant à interpréter ou à éclaircir le consentement. Lorsqu’une entité fusionnée contrevient clairement ou intentionnellement à une ordonnance du Tribunal ou à un consentement enregistré, le Bureau prendra les mesures appropriées pour faire respecter les modalités du consentement et d’autres mesures pourraient être nécessaires.¹⁵

71. Par ailleurs, dans l’éventualité où les éléments d’actif en cause ne sont pas dessaisis dans les délais fixés, le Bureau conserve le droit de contester la fusion devant le Tribunal en vertu des articles 92 et 97.¹⁶

Partie VI : COORDINATION ET COOPÉRATION INTERNATIONALES

72. Les fusions de dimension internationale sont de plus en plus nombreuses et les besoins en matière de communication, de coordination et de coopération entre les organismes responsables de la concurrence dans le monde sont plus grands que jamais. Le Bureau s’appuie sur un certain nombre d’accords ou d’ententes de coopération avec ses homologues étrangers pour faciliter la communication de renseignements, le déroulement des enquêtes et éventuellement, la coordination des recours et mesures correctives.¹⁷ Cette coopération est assujettie aux dispositions de l’article 29 de la Loi relatives à la confidentialité des renseignements; à la demande d’un organisme étranger responsable de la concurrence, cette coopération peut être facilitée par la signature d’une renonciation par les parties à la fusion et/ou les tierces parties affectées.¹⁸

73. En ce qui concerne les mesures correctives, le Bureau coordonnera ses efforts avec d’autres organismes responsables de la concurrence lorsqu’une fusion internationale aura vraisemblablement au Canada des effets anticoncurrentiels semblables ou liés aux effets anticoncurrentiels susceptibles de se produire dans les autres pays. La coordination peut revêtir les formes suivantes : communication entre les organismes au fur et à mesure de l’évolution d’une affaire, participation à des discussions conjointes avec les parties à la fusion et conception de mesures correctives parallèles au Canada faisant écho aux mesures prises par les autres organismes responsables de la concurrence.

74. Plus les problèmes de concurrence cernés au Canada sont semblables à ceux identifiés par les autres organismes responsables de la concurrence, plus les mesures correctives coordonnées sont susceptibles d’être efficaces. Les fusions internationales mettent souvent en jeu des éléments d’actif canadiens ; la coordination des mesures correctives revêt donc une grande importance pour le Bureau puisqu’elle favorise une mise en application uniforme des mesures correctives dans les différents pays. Des mesures uniformes et coordonnées contribuent à éviter les frictions que peuvent entraîner les situations où une mesure corrective prise dans un pays n’est pas acceptable dans un autre pays. Elles peuvent en outre se traduire par des résultats plus efficaces qu’une mise en application de la loi indépendante. De plus, les mesures uniformes et coordonnées atténuent le facteur d’incertitude pour les entreprises.
 
75. Pour résoudre des problèmes de concurrence au Canada, le Bureau peut décider de prendre des mesures bien précises ou au contraire, juger qu’il est inutile de prendre des mesures en plus de celles prises par les organismes étrangers. Les décisions relatives à la mise en application de la loi sont prises en fonction des faits propres à chaque affaire mais en règle générale, le Bureau négociera des mesures correctives officielles au Canada lorsque l’affaire soulève des questions qui concernent le Canada en particulier, lorsque les éléments d’actif visés par le dessaisissement se trouvent au Canada ou lorsque de telles mesures sont essentielles à la mise en application des modalités du consentement. Au contraire, le Bureau pourra s’en remettre aux mesures correctives découlant des procédures officielles prises par d’autres pays lorsque les éléments d’actif visés par le dessaisissement se trouvent à l’étranger et/ou que les obligations prises dans le cadre d’une mesure corrective comportementale doivent être exécutées à l’étranger.¹⁹ Toutefois, le Bureau devra être convaincu que les mesures prises par les organismes étrangers sont suffisantes pour résoudre les problèmes de concurrence au Canada.

76. Le principal objectif des mesures transfrontalières coordonnées consiste à éviter les conflits susceptibles de survenir, lorsqu’une mesure vise à résoudre des problèmes de concurrence dans plusieurs juridictions. Par exemple, en raison des différences possibles entre les niveaux de concentration des marchés pertinents au Canada, aux États-Unis et dans d’autres pays, un différend pourrait survenir dans le cas où un acheteur unique doit faire l’objet d’une approbation pour un dessaisissement nord-américain ou international. De plus, les mesures transfrontalières coordonnées exigent souvent que le Bureau coordonne ses efforts avec ses homologues étrangers afin qu’un seul fiduciaire ou contrôleur soit désigné pour superviser le dessaisissement d’éléments d’actif répartis dans le monde. Le fait d’avoir un seul et même fiduciaire ou contrôleur qui comprend les objectifs des mesures correctives dans chaque juridiction permet de réduire les risques de conflits lorsque vient le temps de désigner un acheteur acceptable pour les éléments d’actif dessaisis.

77. Il est toujours souhaitable d’avoir des mesures correctives uniformes et coordonnées mais chaque juridiction doit conserver le pouvoir et la capacité de veiller à ce que les mesures correctives soient suffisantes sur son propre territoire. Soulignons qu’en vertu des compétences conférées au Bureau et au Tribunal, les critères concurrentiels énoncés à l’article 92 de la Loi doivent être respectés. En conséquence, le Bureau tiendra habituellement compte des intérêts et des politiques d’une autre juridiction dans la mesure où ces intérêts et politiques sont compatibles avec les lois canadiennes et avec les propres intérêts du Bureau et à condition qu’ils ne restreignent pas ou n’empêchent pas la résolution des problèmes de concurrence au Canada.

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Notes

1 En vue de faciliter les règlements négociés entre les parties à une fusion et le Bureau, un modèle de consentement élaboré selon ces principes directeurs est en cours de préparation et sera joint à la version finale du présent Bulletin d’information.

2 Le cadre analytique utilisé pour déterminer si une fusion risque vraisemblablement d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence est défini de manière détaillée dans un document publié en 2004 par le Bureau et intitulé : Fusions – Lignes directrices pour l’application de la loi.

3 Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748, par. 85 (Southam).

4 Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., précité, par. 89.

5 Dans les affaires contestées, les mesures correctives demandées prennent la forme d’une « ordonnance du Tribunal » ou d’une « ordonnance de dessaisissement ».

6 Les mesures correctives négociées par le Bureau et les parties à la fusion se traduisent par un « consentement » enregistré au Tribunal. Tel qu’il est prévu à l’article 105 de la Loi, un consentement enregistré a la même valeur et les mêmes effets qu’une ordonnance du Tribunal.

7 Comme le précise le Tribunal dans Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. La Compagnie Pétrolière Impériale Limitée (1989) 89/03, aux pages 100 et 102, « [l]es ordonnances que l’on demande au Tribunal d’approuver devraient être précises et exécutoires afin qu’il ne soit pas nécessaire de s’adresser au Tribunal pour modifier ou interpréter ces ordonnances avant leur exécution. Le Tribunal n’est pas un organisme de réglementation et il estime que son rôle n’est pas d’exercer un contrôle permanent sur les participants d’une industrie en ce qui a trait aux normes générales. Il n’a ni le personnel, ni les compétences nécessaires pour s’acquitter de cette fonction ». Le Tribunal indique en outre que « les conditions doivent être précises et sans équivoque, de manière à donner ouverture à des procédures pour outrage au Tribunal si une partie ne s’y conforme pas ».

8 Dans sa décision concernant le redressement, le Tribunal dans Canada (Commissaire de la concurrence) c. Canadian Waste Services Holdings Inc. (3 octobre 2001) TC-2000/002 déclare au par. 110 qu’ « une fois qu'il a été conclu qu'un fusionnement aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, il convient de préférer une mesure de redressement qui limite cette puissance commerciale de manière permanente à des mesures liées au comportement qui sont de durée déterminée et exigent un contrôle suivi de leur exécution. Il ne s'ensuit pas que, dans les cas où le commissaire aussi bien que les défenderesses y souscrivent, de telles mesures liées au comportement ne puissent se révéler efficaces. Cependant, le Tribunal estime que l'exécution de la mesure de redressement proposée par les défenderesses risquerait de nécessiter des efforts et un temps considérables et que le contrôle de l'application d'une ordonnance de cette nature exigerait du commissaire une intervention plus marquée dans l'activité économique que l'administration d'une ordonnance de dessaisissement pure et simple ». Voir aussi le par. 111 dans lequel le Tribunal fait remarquer que les dessaisissements sont décrits par la Cour suprême des États-Unis comme étant « simples, sûrs et d'application relativement facile ».

9 La dissolution des liens structurels par voie de dessaisissement de participations minoritaires ou d’élimination des conseils d’administration imbriqués peut offrir une autre solution au dessaisissement des éléments d’actif.

10 Ceci est le premier objectif des dispositions prévoyant la séparation des éléments d’actif. Cependant, le Bureau refusera généralement d’inclure des dispositions prévoyant la séparation des éléments d’actif lorsqu’une enquête est en cours relativement à une fusion, puisque l’article 100 de la Loi pourvoit à cette situation. De plus, si le Bureau de la concurrence a relevé des problèmes de concurrence qui exigent des mesures correctives mais qu’il n’est pas parvenu à s’entendre avec les parties à la fusion quant aux mesures appropriées, le Bureau refusera habituellement d’inclure des dispositions prévoyant la séparation des éléments d’actif, tant et aussi longtemps que des négociations sont en cours, puisqu’il peut se prévaloir des articles 92 et 104 de la Loi, dans l’éventualité où les parties tentent de réaliser la fusion.

11 À l’intérieur de cette période, le délai pour un cas précis reflétera les réalités de l’industrie. Compte tenu de son expérience au Canada et de l’expérience des autres organismes responsables de la concurrence à l’étranger, le Bureau a déterminé qu’une période de trois à six mois représente un premier délai de vente approprié.

12 Un nouveau participant sur le marché est une société qui ne fait pas partie de la concurrence dans le marché pertinent mais qui dispose des capacités nécessaires (financières, de gestion, etc.) pour devenir un concurrent efficace. Une entité nouvellement créée qui ne possède aucune expérience réelle dans le marché ne constitue généralement pas un acheteur acceptable.

13 Dans les affaires contestées, les dispositions prévoyant la séparation des éléments d’actif sont nécessaires afin de préserver la mesure corrective éventuelle jusqu’à l’issue du litige; elles prennent généralement la forme d’une ordonnance du Tribunal.

14 Un contrôleur doit être désigné lorsque la mesure corrective contient des dispositions prévoyant la séparation des éléments d’actif ou des dispositions relatives au maintien.

15 Par exemple, le Bureau peut intenter un recours en vertu de l’article 66 de la Loi.

16 L’article 97 de la Loi accorde au Bureau un délai de trois ans suivant la date à laquelle la fusion est en substance complétée.

17 À l’heure actuelle, le Canada dispose d’ententes ou d’accords visant à faciliter la coopération avec ses homologues des États-Unis, de l’Union européenne, du Mexique, de l’Australie, de la Nouvelle-Zélande, du Royaume-Uni, du Chili et du Costa Rica. Des négociations sont en cours entre le Canada et le Japon pour la signature d’un accord de coopération de même nature.

18 La renonciation permet la communication de renseignements entre le Bureau et les organismes responsables de la concurrence à l’étranger, communication autrement interdite par la loi dans ces pays.

19 Notamment, la Loi accorde au Bureau un délai de trois ans pour contester une transaction. Ainsi, si les parties omettent de se conformer, dans ce délai, aux modalités des mesures correctives exécutables au Canada mais dont la mise en application relève exclusivement d’un pays étranger, le Bureau pourra contester l’acquisition devant le Tribunal.