C.2 « Les principes du droit de la concurrence d’application générale devraient-ils jouer un rôle dans la réglementation du secteur des télécommunications? Dans l’affirmative, dans quelles mesures les dispositions de la Loi sur la concurrence devraient-elles s’appliquer et dans quelle mesure faudrait-il continuer d’appliquer la réglementation propre au secteur? »
91. Comme les marchés des télécommunications sont déterminés de plus en plus par l’innovation technologique et par l’apparition de services et fournisseurs nouveaux, il faudra que les principes de la concurrence occupent une place encore plus grande dans la réglementation et la surveillance du secteur. Cependant, vu les caractéristiques de certains marchés et l’importance de continuer à favoriser la réalisation des objectifs généraux, la surveillance et la réglementation de l’ensemble du secteur ne peuvent pas encore reposer uniquement sur les principes du droit de la concurrence. La tâche qui incombe aux responsables de la réglementation et aux décideurs qui doivent planifier, surveiller et favoriser la transition continue du secteur des télécommunications, depuis un régime de pleine réglementation à celui du libre jeu des forces du marché, consiste à mettre en place un cadre qui permettra aux responsables de la réglementation et aux responsables de la concurrence d’harmoniser leur action.
92. Les principes du droit de la concurrence occupent déjà une place importante dans la réglementation du secteur des télécommunications. Le Bureau a la responsabilité première de certains aspects des activités de ce secteur (par exemple la surveillance des aspects que le CRTC s’est abstenu de réglementer et l’examen des fusions) et il partage avec le CRTC la responsabilité de la surveillance en ce qui concerne les pratiques commerciales déloyales et d’autres conduites anticoncurrentielles comme les pratiques d’éviction et l’abus de position dominante. Outre le rôle direct joué par le Bureau, les principes de la concurrence occupent une grande place dans la surveillance et la réglementation exercées par le CRTC, comme en témoignent le libellé des alinéas 7c) et f) de la Loi sur les télécommunications, bien que, contrairement au Bureau, le CRTC ait également pour tâche d’atteindre un plus large éventail d’objectifs de la législation et de la politique.
93. Les principes de la concurrence interviennent donc dans la réglementation du secteur des télécommunications, qu’ils soient mis en application par le Bureau ou par le CRTC, mais il n’est pas toujours facile de déterminer dans quelles circonstances les principes de la concurrence doivent l’emporter sur les objectifs de la politique des télécommunications. De l’avis du Bureau, pour que le secteur des télécommunications continue de croître et d’évoluer, il serait bon de savoir avec plus de certitude quand les principes de la concurrence doivent prévaloir.
94. Avant de s’abstenir d’exercer, comme le prévoit le paragraphe 34(2), le pouvoir de veiller à ce que les tarifs soient justes et raisonnables conformément au paragraphe 27(1), le CRTC doit conclure que le service fait ou fera l’objet d’une concurrence suffisante pour protéger les intérêts des utilisateurs. Si telle est sa conclusion, le CRTC doit donc s’abstenir également d’exercer tous les pouvoirs qui lui sont conférés en vertu de l’article 27 de la Loi sur les télécommunications. Il en est ainsi parce qu’on ne sait pas très bien comment la concurrence jugée suffisante pour protéger les intérêts des utilisateurs conformément au paragraphe 27(1) concernant les tarifs pourrait ne pas être suffisante pour protéger les intérêts des utilisateurs conformément au paragraphe 27(2). En effet, lorsqu’on a conclu que des entreprises réglementées n’ont plus de puissance commerciale, il conviendrait davantage de recourir aux dispositions générales de la Loi sur la concurrence plutôt qu’à la réglementation sectorielle prévue dans la Loi sur les télécommunications.
95. Le problème que présente l’exercice par le CRTC du pouvoir prévu au paragraphe 27(1) est qu’on ne sait pas lequel des deux organismes devrait être responsable lorsqu’il y a chevauchement des compétences. Par exemple, les plaintes de refus d’accès à des installations essentielles, de pratique de prix d’éviction, de resserrement des marges des concurrents non intégrés et de discrimination par les prix pourraient être examinées en vertu des dispositions de la Loi sur la concurrence qui portent sur l’abus de position dominante ou en vertu du paragraphe 27(2) de la Loi sur les télécommunications. De l’avis du Bureau, ces plaintes se rapportent à la conduite anticoncurrentielle d’une entreprise qui abuse de sa position dominante et elles seraient du ressort du Bureau de la concurrence qui a les connaissances spécialisées requises pour effectuer l’analyse des effets sur la concurrence.23
96. L’OCDE a décrit les désavantages pouvant découler du fait pour un organisme de s’abstenir de réglementer certains aspects. Dans son rapport de 2002 sur la réforme de la réglementation au Canada, l’OCDE a qualifié l’abstention dans certaines conditions d’« épée de Damoclès pour le marché »24:
« Contrairement à plusieurs organismes de réglementation de la zone de l’OCDE, le CRTC a constamment cherché à simplifier les procédures réglementaires et à s’abstenir de réglementer. Il s’abstient toutefois souvent sur une base conditionnelle, ce qui crée une incertitude sur le marché quant à savoir si, en cas de problème de concurrence, la politique de concurrence entrerait en jeu ou si une réglementation sectorielle serait alors réintroduite. Le CRTC devrait s’efforcer de s’abstenir inconditionnellement, ce qui permettrait au marché de relever uniquement de la compétence du Bureau de la concurrence.25»
97. Le Bureau croit que les autorités en matière de réglementation et les participants au secteur bénéficieraient non seulement d’un éclaircissement de la responsabilité pour le règlement des plaintes concernant de présumées conduites anticoncurrentielles, mais aussi de l’officialisation et de l’accroissement du rôle à jouer par le Bureau en matière d’analyse de l’état de la concurrence lorsque le CRTC s’est abstenu de réglementer dans les télécommunications.
98. À l’heure actuelle, ce rôle est défini à l’article 125 de la Loi sur la concurrence, lequel confère au Bureau le droit de participer à des instances devant le CRTC. Au fil des années, le Bureau a cherché à partager ses connaissances spécialisées en économie et ses méthodes d’analyse avec le CRTC et à le conseiller sur des questions de concurrence, par sa participation à nombreuses instances devant le CRTC. Le Bureau a notamment présenté des observations au CRTC sur des questions d’abstention, afin d’aider ce dernier à effectuer une analyse de l’état de la concurrence.
100.Le Bureau estime qu’il est très bien placé pour contribuer de façon importante à l’analyse de l’état de la concurrence dans des instances concernant l’abstention. Le Bureau a acquis des connaissances et une expérience considérables dans l’analyse de l’état de la concurrence par l’application de ses moyens d’analyse dans de nombreux secteurs des plus diversifiés. Dans son analyse de l’état de la concurrence, le Bureau tient compte d’un certain nombre de facteurs liés à l’offre et à la demande, dont les parts de marché des entreprises, le pouvoir compensateur, l’existence de substituts, la mobilité des clients entre les fournisseurs concurrents, l’accroissement anticipé de l’offre des entreprises existantes en réaction à la hausse des prix, la possibilité pour de nouvelles entreprises d’entrer sur le marché, la preuve de rivalité, la nature de l’innovation et des progrès technologiques, et l’incidence éventuelle d’un changement dans la conduite ou la structure sur une entreprise ou sur le secteur.
101. De plus, le Bureau ne cesse d’améliorer et de mettre à jour ses techniques et moyens d’analyse en fonction de l’évolution de la théorie en matière d’économie et de concurrence. Ainsi, le Bureau a récemment publié une version révisée du document intitulé Fusions : Lignes directrices pour l’application de la Loi, suite à un processus étendu de consultation d’un large éventail d’intervenants, de décideurs, de praticiens et de chercheurs qui étudient la politique de concurrence. Le Bureau a aussi fréquemment recours à des experts externes en économie auxquels il demande de confirmer et de perfectionner la manière d’utiliser les moyens choisis par le Bureau. Les autorités en matière de concurrence des principaux partenaires commerciaux du Canada procèdent toutes de manière semblable.
102. Dans les décisions qu’il a prises en matière d’abstention, le CRTC a lui-même témoigné de sa préférence pour la démarche adoptée par le Bureau en vue de l’analyse de l’état de la concurrence. En 1994, le CRTC a défini les critères qu’il appliquerait pour déterminer s’il devait s’abstenir de réglementer, critères qui correspondaient au modèle du Bureau.26 De même, dans la décision clé de 1997 dans laquelle il a décidé de s’abstenir de réglementer les services interurbains, le CRTC a fondé son analyse sur le marché de produit et le marché géographique pertinents comme le fait le Bureau.27 L’analyse par le CRTC de l’état de la concurrence est cependant limitée par le manque de ressources et de connaissances spécialisées du Conseil en matière de concurrence et par des restrictions prévues par la loi qui limitent la capacité du Bureau de faire profiter le CRTC de ses connaissances et de son expertise.
103. Ces restrictions et des moyens possibles de les éliminer sont exposés de façon plus détaillée dans la réponse du Bureau à la question C.3, portant sur les moyens de rendre le cadre réglementaire plus propice à l’application des principes du droit de la concurrence dans le secteur des télécommunications.
C.3 « À la lumière de l’expérience d’autres secteurs de compétence, quel est le meilleur cadre réglementaire pour l’application des principes du droit de la concurrence dans le secteur des télécommunications? »
106. Comme le signalent les auteurs de l’étude, il y a d’innombrables moyens de favoriser une meilleure utilisation des connaissances spécialisées du Bureau, depuis l’accroissement de son rôle actuel, en passant par un plus grand partage des renseignements, jusqu’à la définition d’un nouveau rôle beaucoup plus actif dans le cadre duquel le Bureau de la concurrence serait le seul chargé des analyses de l’état de la concurrence.
Un meilleur partage des renseignements
107. Comme nous l’avons signalé dans la réponse à la question C.2, l’article 125 de la Loi sur la concurrence confère au Bureau le droit de participer à des instances devant le CRTC. Par sa participation à de nombreuses instances concernant les télécommunications, le Bureau a cherché à partager ses connaissances spécialisées en économie et ses méthodes d’analyse avec le CRTC et à le conseiller sur des questions de concurrence, notamment dans des instances traitant d’abstention. Cependant, le cadre actuel comporte plusieurs aspects limitatifs qui réduisent la qualité des analyses de l’état de la concurrence que le Bureau peut fournir.
109. Le Bureau ne peut pas non plus partager librement des renseignements avec le CRTC. L’article 29 de la Loi sur la concurrence interdit le partage des renseignements, sauf dans des circonstances très précises. Dans ces circonstances très particulières, le Bureau peut estimer qu’il doit fournir des renseignements au CRTC expressément en vertu de l’article 125 de la Loi sur la concurrence, mais cela est très exceptionnel.29
110. Il y a plusieurs façons d’assurer un meilleur partage des renseignements entre le CRTC et le Bureau, depuis l’amélioration des pratiques courantes du cadre actuel jusqu’à la modification des lois. Par exemple, des consultations non officielles dans le cadre de réunions périodiques des cadres supérieurs sur des questions d’orientation générale et des échanges de personnel entre le Bureau et le CRTC pourraient permettre un meilleur partage des renseignements dans le cadre actuel. Comme l’a signalé l’étude comparative, toutefois, des consultations non officielles sur des dossiers en instance devant le CRTC peuvent soulever des questions d’équité de la procédure, étant donné que le CRTC est un organisme quasi judiciaire.30
111. Pour que le Bureau puisse conseiller le CRTC de manière éclairée et complète dans le cadre d’instances concernant les télécommunications, il doit avoir accès aux renseignements confidentiels présentés au CRTC. Comme la Loi sur les télécommunications et la Loi sur la concurrence interdisent expressément la divulgation de renseignements confidentiels, il faudra modifier ces lois pour permettre le partage approprié des renseignements entre le CRTC et le Bureau.
112. Le Bureau signale qu’il existe déjà au Canada des dispositions prévoyant clairement le partage des renseignements confidentiels entre des organismes. En ce qui concerne l’accès aux renseignements confidentiels que possède le Bureau, la Loi sur la concurrence prévoit, dans certaines circonstances, des exceptions aux restrictions imposées à la divulgation de renseignements confidentiels au ministre des Transports (article 29.1) et au ministre des Finances (article 29.2). Des exceptions semblables visant à permettre la communication de renseignements au CRTC pourraient être incorporées au cadre législatif.
115. Tous les modèles décrits précédemment qui sont en vigueur dans ces pays étrangers prévoient un plus grand partage des renseignements que celui qui est autorisé entre le CRTC et le Bureau. Certains de ces modèles fournissent des mécanismes pratiques d’accès aux renseignements confidentiels et le Bureau recommande d’en faire l’examen en vue de trouver un juste milieu qui permettra une meilleure utilisation des connaissances spécialisées du Bureau, dans le respect des principes généraux de droit. Il faudra ensuite incorporer les modèles dans des modifications à la Loi sur la concurrence et à la Loi sur les télécommunications.
L’accroissement du rôle du Bureau dans l’analyse de
l’état de la concurrence
119. L’interaction des organismes nationaux est déterminée par chaque pays membre de l’UE. En Allemagne, par exemple, l’organisme de réglementation des télécommunications doit obtenir l’accord de l’autorité en matière de concurrence sur la définition des marchés, sur l’évaluation de la puissance commerciale et sur les principes d’attribution de fréquences, lorsqu’il s’agit de prendre des décisions destinées à éliminer des distorsions de la concurrence42. Cette obligation prévue par la loi suppose une étroite coopération entre les deux organismes durant les instances concernant les télécommunications, pour garantir l’accès à des renseignements suffisants sur le marché et pour faire en sorte que l’organisme de réglementation prenne des décisions bien fondées du point de vue de la concurrence.
120. La Commission européenne peut examiner les décisions rendues par les organismes nationaux et exiger l’annulation d’une décision sur la définition des marchés et sur la puissance commerciale qui est incompatible avec le droit communautaire.43
La définition du « meilleur
cadre »
122. Comme il a été signalé dans l’étude comparative44, plusieurs mesures pourraient être prises pour faciliter l’échange des renseignements entre le CRTC et le Bureau de la concurrence, même si les lois ne sont pas modifiées. Les auteurs proposent par exemple que le CRTC et le Bureau se consultent de façon non officielle sur des questions générales de concurrence ou que le Bureau fournisse au CRTC des lignes directrices sur la définition des marchés et sur l’évaluation de la puissance commerciale. Cependant, ces mesures ont généralement déjà été prises45 et, de toute manière, les solutions proposées seront d’une utilité limitée si l’objectif ultime est de faire en sorte que l’analyse en profondeur de l’état de la concurrence soit effectuée par le Bureau. De l’avis du Bureau, il serait préférable de modifier les lois à certains égards.
124. En ce qui concerne la première solution, les dispositions législatives pourraient prévoir qu’il faut accorder « beaucoup de poids » à l’analyse de l’état de la concurrence faite par le Bureau et que le CRTC est tenu d’expliquer en détail pourquoi il rejette les conclusions tirées. Dans ce scénario, le Bureau serait chargé d’atteindre les objectifs en matière de concurrence énoncés aux alinéas 7c) et f) de la Loi sur les télécommunications et le CRTC, de déterminer s’il y a lieu d’accorder plus d’attention à d’autres objectifs.
125. Par ailleurs, il pourrait être prévu dans la loi que le CRTC doit accepter les conclusions du Bureau concernant la définition des marchés et l’évaluation de la puissance commerciale ou, à tout le moins, qu’il doit obtenir l’assentiment du Bureau à l’égard de ces éléments. Dans ce scénario, ces conclusions détermineraient s’il est justifié pour le CRTC de continuer à exercer les pouvoirs de réglementation et d’établissement des tarifs qui lui sont conférés aux articles 25 et 27 de la Loi sur les télécommunications. Autrement dit, dans ce scénario, le CRTC pourrait continuer à exercer les pouvoirs que lui confèrent les articles 24, 29 et 31 de la Loi, dans les circonstances appropriées. Ce scénario peut soulever des questions de procédure, comme le signalent les auteurs de l’étude comparative.46
126. Quelle que soit la solution retenue, le Bureau croit que le cadre législatif devrait prévoir un plus grand rôle pour lui dans l’analyse de l’état de la concurrence.
37. Comparative Study, p. 39 ff.
38. Comparative Study, p. 40.
39. Comparative Study, p. 57-58.
40. Comparative Study, p. 12 ff.
41. Comparative Study, p. 15.
42. Comparative Study, p. 31.
43. Comparative Study, p. 16-17. Les auteurs signalent que cela a pu se produire en ce qui concerne quatre décisions prises par l’organisme de réglementation de l’Allemagne.
44. Comparative Study, p. 61-63.
45. Le personnel du CRTC et celui du Bureau ont tenu plusieurs réunions conjointes au cours de la dernière année et le CRTC a participé à des séances de consultation des membres du secteur des télécommunications qui ont été organisées par le Bureau pour traiter de l’incidence du progrès technologique et de la mondialisation sur le secteur. Vous pouvez consulter le document Fusions : Lignes directrices pour l’application de la Loi dans le site Web du Bureau. .
46. Comparative Study, p. 52-54.