En vertu de son mandat, le Comité « peut choisir d’évaluer l’applicabilité de ses résultats au traitement des gains en efficience dans le contexte des alliances stratégiques et d’autres pratiques commerciales ». Dans la présente annexe, nous examinons brièvement le traitement accordé aux alliances stratégiques en vertu de la Loi sur la concurrence et décrivons le rôle des gains en efficience dans le cadre de ces alliances.

D’après le Comité, les alliances stratégiques s’apparentent grandement aux fusions, car elles sont une forme de regroupement d’entreprises. La conclusion générale du Comité est que le régime qui s’appliquera aux gains en efficience liés aux alliances stratégiques devrait être identique à celui qui a été établi pour les fusions.

L’expression « alliance stratégique » n’est pas employée ni définie dans la Loi sur la concurrence. Cependant, les gens d’affaires l’utilisent couramment pour désigner une entente conclue par deux personnes ou plus en vue de réaliser une activité précise ou un projet donné. Les alliances stratégiques peuvent être établies comme une fusion sur le plan structurel ou simplement reposer sur un accord contractuel.

L’article 91 de la Loi donne de la notion de « fusionnement » une définition très large qui s’applique à toute situation où une entreprise établit un contrôle sur une autre ou acquiert un « intérêt relativement important » dans cette dernière. La Loi ne contient toutefois pas d’indication quant au sens de cette dernière expression, laquelle a été interprétée de telle manière qu’elle désigne tout un éventail de relations d’affaires (notamment certaines alliances stratégiques) dans le cadre desquelles l’une des parties a la capacité d’influencer sensiblement le comportement économique de l’autre (Canada 2004b, par. 1.5). Parfois, une simple relation contractuelle entre partenaires commerciaux peut être considérée comme une fusion aux fins de l’application de la Loi sur la concurrence (Canada 2004b, par. 1.12 et 1.13).

Lorsqu’une alliance stratégique présente la structure d’une fusion, elle peut être examinée comme telle, et l’argument fondé sur les gains en efficience peut être invoqué en défense. Les recommandations du Comité relativement au cadre qui convient pour le traitement de ces gains (dans le contexte de l’examen des fusions défini au chapitre 6) s’appliquent à toute alliance stratégique structurée ou considérée comme une fusion.

La question des alliances stratégiques est également soulevée par les dispositions criminelles concernant les complots qu’on trouve à l’article 45 de la Loi sur la concurrence. L’arrêt PANS (R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society) est l’arrêt de principe en matière d’interprétation de cet article. En effet, la Cour suprême du Canada y a défini trois éléments constitutifs d’une infraction à l’article 45. Selon cet arrêt, on doit pouvoir prouver que :

• l’accusé a effectivement conclu un accord;
• l’accord empêche ou réduit indûment la concurrence;
• les parties avaient l’intention de conclure l’accord, étaient au courant de ses conditions et savaient ou auraient dû savoir que l’accord aurait vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de réduire indûment la concurrence.

Tout accord entre deux parties ou plus, par exemple une alliance stratégique de nature contractuelle, peut tomber sous le coup de l’article 45 — bien que ce soit rarement le cas — si l’on juge qu’il empêche ou diminue indûment la concurrence. Cela peut arriver lorsque les parties détiennent, ensemble, une part de marché importante qui leur confère un pouvoir de marché et que l’accord intervenu entre elles réduit la concurrence. L’infraction de complot est consommée quand un tel accord existe, peu importe s’il est ou non mis en œuvre.

Au Canada, on a reproché aux dispositions en matière de complots leur portée trop restreinte parce qu’il est très difficile de prouver l’intention et la réduction indue de la concurrence, même dans les cas flagrants de cartel où il y a un comportement tel que la fixation des prix. Par ailleurs, on a également dit que l’article 45 était de portée trop vaste étant donné qu’il visait, du moins en théorie, toutes les ententes horizontales. On a aussi soutenu qu’il pouvait décourager la conclusion d’accords favorables à la concurrence et aux gains en efficience.

Au cours des dernières années, on a maintes fois demandé la réforme de l’article 45. En juin 2003, le Bureau de la concurrence a publié un document de travail contenant des propositions visant à limiter aux cartels véritables la portée des dispositions criminelles relatives aux complots (Canada 2003, 17). Selon ces propositions, le Tribunal de la concurrence pourrait examiner les ententes horizontales et verticales qui empêchent et diminuent (ou sont susceptibles d’empêcher ou de diminuer) sensiblement la concurrence, mais qui ne sont pas visées par ces dispositions. Il a aussi été suggéré que les gains en efficience soient pris en considération, au même titre que d’autres facteurs comme ceux qu’on mentionne à l’article 93, lorsqu’il s’agit de déterminer si une alliance empêche ou diminue substantiellement la concurrence.

Toujours en juin 2003, parallèlement à la publication du document de travail, on a lancé des consultations publiques au sujet du modèle à adopter pour l’article 45. En outre, le Bureau examine toujours la question de savoir s’il faut modifier cet article et, le cas échéant, dans quel sens.

Les gains en efficience découlant d’une alliance stratégique ne peuvent être invoqués en défense ni être pris en considération en vertu de l’article 45 depuis que la Cour suprême a conclu, dans l’arrêt PANS, que « les facteurs tels que les avantages personnels des parties à l’accord ou les gains en efficacité avantageux pour le public n’entrent donc pas en jeu dans l’examen fondé sur l’alinéa [45(1)c)] » de la Loi sur la concurrence. Selon la Cour suprême, la Loi présume que le fait d’empêcher ou de diminuer indûment la concurrence entraîne un préjudice pour le public et ne s’intéresse au préjudice porté au public ou à l’avantage tiré par lui que sous cet angle (p. 640?650).

En résumé, aux termes des dispositions législatives actuelles, les gains en efficience ne sont pris en considération que lorsqu’une alliance stratégique est considérée comme une fusion en vertu du cadre général établi pour l’examen des fusions. Ils ne peuvent constituer un moyen de défense ni être pris en considération si l’alliance est examinée en tant que complot éventuel. Cependant, cela ne veut pas nécessairement dire qu’on empêche la conclusion d’un grand nombre d’ententes permettant de tels gains, étant donné que la grande majorité des alliances stratégiques de nature contractuelle ne soulèvent aucune préoccupation en vertu de l’article 45.

En 1995, le Bureau de la concurrence publiait son Bulletin sur les alliances stratégiques, dans lequel il exposait son point de vue quant aux alliances pouvant contrevenir à l’article 45 ou poser d’autres problèmes en vertu de la Loi sur la concurrence. Dans ce document, le Bureau déclarait ce qui suit :

• À une époque marquée par l’intensification des pressions concurrentielles à l’échelle internationale, par la mondialisation des marchés et, de façon générale, par la diminution des entraves au commerce, de plus en plus d’entreprises choisissent de conclure des alliances stratégiques afin d’être plus concurrentielles (Canada 1994, 2).
• […]
• Le recours d’entreprises canadiennes à des alliances stratégiques en vue d’améliorer leur compétitivité devrait généralement donner lieu à une innovation positive ainsi qu’à des gains en efficience, sans effet négatif sur la concurrence (Canada 1995, 3).

Telle que définie dans le Bulletin sur les alliances stratégiques, la position du Bureau relativement à l’application des dispositions législatives qui nous intéressent est que la plupart des alliances ne suscitent pas d’inquiétudes en vertu de la Loi sur la concurrence. En 2002, le Bureau a lancé un appel afin de recevoir des commentaires sur la façon de clarifier ce Bulletin pour éviter, d’ici à ce que soit modifié l’article 45, que les dispositions touchant les complots n’aient un effet « paralysant » sur les alliances stratégiques susceptibles de favoriser la concurrence et d’avoir des effets favorables (Canada 2002c).

Le Comité reconnaît que les alliances stratégiques peuvent être, pour les entreprises, un bon moyen d’améliorer leur efficacité et leur compétitivité. Il estime donc que les gains en efficience devraient être pris en considération lorsqu’une alliance stratégique est examinée en vertu de la Loi sur la concurrence. Pour ce qui est du modèle à appliquer, le Comité croit qu’aucun principe ne justifie qu’on fasse une distinction entre les fusions et les alliances stratégiques sur le plan des aspects favorisant les gains en efficience, car elles ne sont que deux façons différentes de combiner les activités commerciales de plusieurs entreprises. Le Comité est d’avis que, aux fins de l’évaluation des gains en efficience qui favorisent la concurrence, on devrait appliquer le même cadre aux alliances stratégiques et aux fusions.

Par ailleurs, le Comité reconnaît que, à la lumière de l’arrêt PANS, la question des gains en efficience n’entre pas en jeu au regard des dispositions actuelles sur les complots. Toutefois, si l’on adoptait, en matière d’alliances stratégiques, des dispositions de caractère civil semblables à celles proposées dans le document de travail de juin 2003, il faudrait qu’elles établissent, pour l’évaluation des gains en efficience, un cadre identique à celui qui s’applique aux fusions. Les caractéristiques du cadre recommandé par le Comité sont décrites au chapitre 6.