Le présent chapitre énonce les conclusions et les recommandations du Comité. Les quatre premières sections du chapitre énoncent les conclusions du Comité relatives au rôle qui devrait être réservé aux gains en efficience dans l’administration et l’application de la Loi en ce qui concerne les fusions. Voici ces conclusions :

• Malgré les changements importants survenus dans son économie depuis les 35 dernières années, le Canada se heurte toujours à un important problème de productivité. Il faudrait donc continuer d’utiliser les instruments de politiques publiques, dont la politique relative à la concurrence, pour encourager l’efficience.
• Les fusions peuvent contribuer à l’amélioration de l’efficience des entreprises et à la productivité de l’économie canadienne; par conséquent, les gains en efficience devraient être systématiquement et implicitement pris en considération lors de l’examen des fusions.
• Il peut y avoir de rares circonstances où les forces concurrentielles du marché n’ont pas abouti à l’efficience optimale des entreprises. Du point de vue des politiques publiques, cela permettrait de justifier une fusion qui empêche ou diminue sensiblement la concurrence au motif qu’elle produirait suffisamment de gains en efficience compensateurs; toutefois, les circonstances dans lesquelles la défense fondée sur les gains en efficience pourrait être invoquée, et les normes applicables, devraient être plus clairement définies.
• Le recours à la défense fondée sur les gains en efficience ne devrait pas être autorisé dans le cas des fusions débouchant sur un monopole.

La dernière section du présent chapitre énonce le point de vue du Comité à propos des caractéristiques que devrait avoir le cadre stratégique canadien en matière de concurrence afin que la question des gains en efficience soit examinée comme il se doit. Ces caractéristiques sont la supervision du Tribunal de la concurrence, l’accessibilité aux gains en efficience, la prévisibilité des résultats et l’intégration de l’efficience dynamique dans le cadre des évaluations.

Le présent chapitre ne porte que sur les gains en efficience dans le contexte des examens de fusion. Les conclusions et les recommandations du Comité concernant les gains en efficience et les alliances stratégiques figurent à l’annexe A.

Les préoccupations précises qui ont conduit le Conseil économique du Canada à promouvoir la défense fondée sur les gains en efficience en 1969 sont peut-être moins évidentes aujourd’hui, étant donné que les barrières tarifaires qui protégeaient les entreprises manufacturières canadiennes sont nettement moins nombreuses et que l’économie canadienne est l’une des plus ouvertes au monde. Dans la majorité des cas, les fabricants canadiens sont donc à la fois concurrentiels et efficients bien qu’il soit avéré que les usines manufacturières canadiennes sont, en moyenne, de taille plus petite que leurs rivales étrangères. Néanmoins, vu l’écart de productivité entre le Canada et les États-Unis et d’autres pays, les Canadiennes et les Canadiens devraient s’inquiéter de l’efficience des manufacturiers.

Le secteur des services, qui affiche un écart de productivité encore plus grand par rapport aux États-Unis et à la plupart des pays membres de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), soulève encore plus d’inquiétude. En moyenne, les entreprises canadiennes dans le secteur des services ne sont pas aussi grandes, aussi concurrentielles ou aussi efficientes que leurs homologues américaines. De plus, en raison des restrictions imposées à la participation étrangère, un certain nombre d’importants secteurs de services (par exemple les services bancaires, les télécommunications et les médias) fonctionnent encore dans un environnement protectionniste, tout comme c’était le cas du secteur manufacturier dans les années 1960.

La productivité générale du Canada, qui est directement liée au niveau de vie, semble avoir décliné récemment, exacerbant les inquiétudes. Comme nous l’avons vu au chapitre 3, plusieurs facteurs contribuent à l’écart entre la productivité du Canada et celle des États-Unis et de certains autres pays membres de l’OCDE, notamment une plus faible intensité de capital au Canada, un secteur des hautes technologies de taille modeste et des investissements moins importants dans le capital humain. Une politique relative à la concurrence ne saurait corriger bon nombre de ces facteurs.

Par contre, une politique relative à la concurrence qui autorise les fusions propices aux gains en efficience peut éventuellement atténuer (tout au moins dans une certaine mesure) un de ces facteurs : le fait que les entreprises canadiennes soient en moyenne plus petites. En fait, la plupart des fusions visent à créer une valeur grâce à l’utilisation plus efficace des ressources, et ainsi contribuer à générer des gains en efficience. Dans certains cas, cette contribution peut être significative. On sait que les fusions et les transferts de contrôle donnent lieu à des restructurations qui entraînent des gains de productivité importants.

Par ailleurs, au chapitre de l’innovation, le Canada affiche un écart par rapport aux autres pays membres de l’OCDE, lequel est imputable aux investissements du Canada et de ses entreprises plus limités dans la recherche-développement. Là encore, une politique relative à la concurrence qui autorise les fusions propices à des gains touchant l’efficience dynamique peut (dans une certaine mesure seulement) aider à réduire cet écart. Toutefois, le lien entre la concentration des industries, la taille des entreprises et l’innovation varie d’un secteur à l’autre et au sein d’un même secteur. Dans certains cas, la concentration a des effets néfastes sur l’innovation et la productivité et, dans d’autres, elle peut les favoriser. Ce lien complexe nécessite l’élaboration d’une politique relative à la concurrence qui autorise l’examen au cas par cas de l’impact des fusions sur la concurrence.

La politique relative à la concurrence fait partie de la panoplie des instruments de politique publique qui peuvent et devraient être utilisés pour aider l’économie (notamment le secteur des services) à améliorer sa productivité. Bien entendu, il ne faut pas surestimer la capacité qu’a une politique relative à la concurrence de promouvoir l’efficience économique, comme l’avait observé le Conseil économique du Canada en 1969 (Canada 1969, 197). Ce type de politique doit être administré parallèlement à d’autres politiques publiques qui favorisent l’efficience économique. Néanmoins, compte tenu des problèmes d’efficience que doit régler le Canada, combinés aux objectifs fondamentaux de la Loi sur la concurrence (dont la promotion de l’efficience et de l’adaptabilité de l’économie canadienne), les membres du Comité croient que la politique relative à la concurrence devrait favoriser l’efficience.

Les fusions et les transferts de contrôle peuvent contribuer à des gains de productivité importants. Les gains en efficience ayant le potentiel de contribuer à de tels gains, les membres du Comité croient que les gains en efficience devraient être systématiquement et implicitement pris en considération lors de l’examen des fusions. Le Bureau de la concurrence (et le Tribunal, chaque fois qu’il revoit une décision du Bureau) devraient prendre en considération tous les éléments qui leur sont présentés à propos des gains en efficience dans le cadre de son appréciation des effets concurrentiels d’une fusion, c’est-à-dire lorsqu’ils déterminent si une fusion empêche ou diminue sensiblement la concurrence. En particulier, le Bureau devrait déterminer si les gains en efficience neutralisent certains des effets néfastes de la fusion sur la concurrence. Il pourrait le faire, par exemple, lorsque les gains en efficience permettent d’intensifier les rivalités sur un marché, font baisser les prix ou créent d’autres avantages pour les consommateurs, par exemple l’arrivée de produits plus innovateurs. Les gains touchant l’efficience de la production et l’efficience dynamique devraient être pris en considération dans le cadre de cette analyse.

L’approche du Bureau devrait être transparente et uniforme, de sorte que les parties à une fusion puissent déterminer à l’avance si les gains en efficience qu’elles anticipent vont être pris en considération lors de l’évaluation de leur fusion, et de quelle façon. À cette fin, le document Fusions – Lignes directrices pour l’application de la loi du Bureau de la concurrence devrait être explicite concernant le rôle et l’importance des gains en efficience s’agissant de savoir si une fusion empêche ou diminue sensiblement la concurrence. À plus long terme, dans l’intérêt de la certitude et de la cohérence juridiques, la Loi sur la concurrence devrait être modifiée pour préciser que les gains en efficience devraient être pris en considération dans l’analyse visant à savoir si une fusion diminue ou empêche sensiblement la concurrence.

Les membres du Comité espèrent par ailleurs que, si les gains en efficience deviennent un facteur systématiquement pris en considération lors de l’examen des fusions, les parties seront davantage incitées à faire valoir leurs arguments sur les gains en efficience. Comme nous l’avons vu au chapitre 2, il semble que les parties hésitent à présenter des arguments convaincants en faveur des gains en efficience dans le contexte actuel, car cela peut être perçu comme la reconnaissance implicite que leur fusion est anticoncurrentielle.

Les membres du Comité pensent que, dans le cadre d’une demande par le commissaire de la concurrence visant à contester une fusion devant le Tribunal de la concurrence, celui-ci devrait également prendre en considération les gains en efficience lorsqu’il détermine si cette fusion empêche ou diminue sensiblement la concurrence.

Il y a deux raisons principales qui poussent les membres du Comité à recommander le maintien de la défense fondée sur l’efficience. D’abord, les études menées par le Comité ont démontré que, malgré l’ouverture de son commerce avec les États-Unis et le Mexique ainsi que la restructuration considérable de l’économie canadienne, le Canada affiche un retard par rapport aux États-Unis et à de nombreux autres pays membres de l’OCDE en ce qui concerne la productivité générale. L’existence de ce grand écart de productivité est une raison objective qui permet d’accorder aux gains en efficience relativement plus de poids, en droit canadien en matière de fusion, qu’on ne leur en accorde dans la loi américaine et dans celle de nombreux autres pays.

Ensuite, les données économiques démontrent que l’ouverture de l’économie canadienne depuis 1969 n’a pas eu pour effet de relever le défi particulier auquel se heurte l’économie canadienne, à savoir celui de l’efficacité économique. Les données économiques examinées par les membres du Comité démontrent que, dans l’ensemble, bien que les entreprises du secteur de production de biens tirent bien leur épingle du jeu face à leurs rivales étrangères, les entreprises manufacturières au Canada sont en moyenne encore plus petites que leurs rivales dans les autres pays, que certaines barrières commerciales demeurent (par exemple dans le secteur agricole ainsi que dans les industries qui font face à la concurrence des exportateurs des pays non membres de l’ALENA où des tarifs importants sont toujours en vigueur) et que l’effet frontalier constitue un facteur important protégeant les entreprises canadiennes de tout l’impact de la concurrence internationale.

Ces données sont particulièrement évidentes dans le secteur des services qui, au chapitre de la productivité, accuse un très grand retard par rapport à celui des États-Unis et d’autres pays, et représente la part du lion dans l’écart de productivité du Canada. De nombreuses raisons expliquent pourquoi le secteur canadien des services affiche une productivité relativement plus faible. L’un des facteurs qui contribuent à cette situation est l’existence continue des restrictions à la participation étrangère et d’autres règlements dans les secteurs « stratégiques » (dont les services bancaires, les télécommunications, les médias, la vente des livres et le transport aérien). Par définition, ces restrictions visent la propriété et la participation étrangères limitent non seulement la concurrence sur le marché canadien, mais également la capacité des entreprises canadiennes de fusionner avec leurs homologues canadiennes. Un autre facteur réside dans la taille plus réduite des entreprises canadiennes de services en général. Les membres du Comité estiment que, pour rehausser l’efficacité dans les industries où les forces concurrentielles n’ont pas donné lieu à la création d’entreprises et de marchés efficients, d’autres mécanismes devraient être envisagés, y compris autoriser des fusions qui diminuent sensiblement la concurrence, tout en générant des gains en efficience suffisants.

En théorie, la défense fondée sur les gains en efficience peut être justifiée lorsque, par suite d’une fusion, l’entité nouvellement créée augmente son efficacité générale, se rapprochant des chiffres internationaux comme on l’a montré au chapitre 3 avec la relation en U inversé. Toutefois, les cas où la nouvelle structure d’un secteur obligerait les entreprises à fonctionner en deçà de leur capacité optimale sont sans doute rares, étant donné que les forces du marché poussent naturellement un secteur à fonctionner à son niveau d’efficience le plus élevé. Dans de telles circonstances, les entreprises produisent à une échelle inférieure à leur capacité optimale. C’est l’effet que le Conseil économique attribuait aux tarifs douaniers dans les années 1960. Aujourd’hui, l’effet frontalier et, dans certains secteurs, les restrictions imposées à la participation et à la concurrence étrangères pourraient avoir le même impact (même si les membres du Comité ne souhaitent pas restreindre l’analyse comparative uniquement aux secteurs « limités » définis au chapitre 3).

Selon les membres du Comité, rares seront les cas où une augmentation de la concentration risque d’être associée à des gains en efficience d’une telle ampleur qu’ils vont neutraliser la diminution de la concurrence (et générer ainsi des avantages sur le plan social). Par contre, une analyse comparative des gains en efficience utilisée comme outil stratégique dans des circonstances particulières est parfaitement adaptée aux caractéristiques uniques de l’économie canadienne : sa taille, la configuration géographique de ses échanges commerciaux et les nombreuses politiques publiques qui influent sur l’économie et lui confèrent une structure unique.

Les membres du Comité insistent pour dire que leur recommandation en faveur du maintien d’une défense fondée sur les gains en efficience ne suppose pas que la concentration devrait l’emporter sur la concurrence. Pour invoquer avec succès cette défense, les parties qui fusionnent seront tenues de démontrer que les avantages de la fusion (les gains en efficience) surpassent les coûts de la fusion (l’entrave à la concurrence dans le secteur). Les membres du Comité ont généralement l’impression que la défense fondée sur l’efficience ne doit et ne devrait être invoquée que rarement.

Les membres du Comité croient que le Bureau de la concurrence devrait prendre en considération le bien-fondé des allégations des parties à une fusion relatives aux gains en efficience et la possibilité qu’une analyse comparative soit justifiée, lorsqu’il décide de contester ou non la fusion en question devant le Tribunal de la concurrence. Les fonds publics ne devraient pas être dépensés pour la contestation en justice d’une fusion justifiée par les gains en efficience qu’elle va générer. Le Tribunal de la concurrence devrait jouer son rôle d’arbitre indépendant lorsque se pose vraiment la question de savoir si les gains en efficience justifient la fusion.

Les membres du Comité reconnaissent que, dans certains secteurs protégés, un organisme de réglementation spécialisé pourrait également s’occuper de l’examen des fusions. Toutefois, à de très rares exceptions, le Bureau de la concurrence partage le pouvoir d’examiner les fusions dans les secteurs réglementés. Les membres du Comité estiment fermement que lorsque le Bureau examine ces fusions, il devrait examiner à la fois les effets de la fusion sur la concurrence et les gains en efficience générés par la fusion, y compris la question de savoir si les gains en efficience compensent les effets négatifs sur la concurrence. En effet, les données démontrent que les restrictions à la participation étrangère et les restrictions réglementaires contribuent à la productivité réduite de l’économie canadienne, ce qui veut dire que l’appréciation par le Bureau de la contribution aux gains en efficience découlant d’une fusion dans un secteur réglementé est très importante.

En 1969, le Conseil économique avait soutenu que la politique relative à la concurrence devait être utilisée pour améliorer l’efficience parce qu’il lui était impossible de s’attaquer directement à la principale source du manque d’efficience dans l’économie canadienne, à savoir les tarifs. Aujourd’hui, les tarifs ne constituent plus une source de préoccupation importante, mais de nombreuses autres politiques publiques et la réglementation ont pour effet de protéger certaines industries de la concurrence de la même manière que les tarifs protégeaient les industries en 1969. On pourrait se demander si bon nombre de ces restrictions réglementaires continuent de servir l’intérêt public, compte tenu de leurs effets négatifs sur l’efficience de l’économie canadienne. Toutefois, le mandat du Comité ne l’autorisait pas à examiner ces questions. Le mandat du Comité se limitait à l’analyse du traitement qui devrait être réservé aux gains en efficience en vertu de la Loi sur la concurrence et, à cet égard, les membres ont conclu que dans de rares cas l’intérêt public pourrait justifient l’autorisation d’une fusion qui donne lieu à des gains en efficience compensateurs suffisants, même si la fusion diminue ou empêche sensiblement la concurrence. Nous le répétons, les membres du Comité estiment qu’une défense fondée sur l’efficience pourrait se justifier dans tout secteur, qu’il soit réglementé ou non, lorsque certaines barrières l’empêchent d’atteindre son niveau d’efficience optimal.

Les membres du Comité ne sont pas satisfaits pour ce qui est de la règle actuelle résultant de l’affaire Supérieur Propane, qui consiste à faire une analyse comparative des gains en efficience et des effets anticoncurrentiels. À l’heure actuelle, la Loi sur la concurrence n’établit pas de tels critères. Dans l’affaire Supérieur Propane, la Cour d’appel fédérale a approuvé la possibilité d’utiliser la méthode des « coefficients pondérateurs » comme une norme qui pourrait éventuellement satisfaire aux exigences de la Cour de faire une analyse comparative des gains en efficience et des effets de la fusion, mesurés à la lumière de tous les objets de l’article 1.1 de la Loi. Par contre, bon nombre d’observateurs pensent que cette méthode est complexe et imprévisible. Les membres du Comité sont d’accord sur ce point. La méthode des coefficients pondérateurs est extrêmement complexe, puisqu’elle exige du Tribunal et du Bureau de la concurrence qu’ils déterminent si une fusion peut avoir des effets néfastes sur la redistribution des richesses. Ils doivent en outre faire une analyse comparative « pondérée » des gains en efficience et des effets de la fusion, et les coefficients de pondération varient d’un cas à l’autre. En outre, selon la Cour d’appel fédérale, la méthode des coefficients pondérateurs satisfait à ses exigences, mais « il se peut que le même critère ne convienne pas également pour tous les fusionnements » (Supérieur Propane, premier appel, par. 140). Ainsi, on ne sait peut-être même pas vraiment quelle norme s’applique à une fusion en particulier. Les membres du Comité pensent qu’il devrait exister une norme claire, prévisible et stratégiquement acceptable, que le Tribunal appliquerait au moment de comparer les gains en efficience et les effets anticoncurrentiels.

Selon les membres du Comité, le Parlement devrait donc définir clairement la norme applicable à l’analyse comparative, étant donné qu’il s’agit fondamentalement d’une question de politique stratégique : qui devrait profiter des gains en efficience générés par une fusion par ailleurs anticoncurrentielle? Plus précisément, la question de la norme va déterminer la façon dont le Tribunal devrait prendre en considération l’effet néfaste d’une diminution de la concurrence sur un segment de la population canadienne (par exemple, les consommateurs) au moment d’évaluer les avantages que pourraient générer les gains en efficience pour d’autres segments.

Le Comité rappelle par ailleurs à quel point il est important de veiller à ce que la rareté du recours à la défense fondée sur les gains en efficience ne dissuade pas le Bureau et le Tribunal de prendre systématiquement en considération ces gains lors de l’examen des effets anticoncurrentiels d’une fusion. En d’autres termes, les parties ne devraient pas être obligées d’invoquer la défense afin que les éléments de preuve qu’elles présentent concernant les gains en efficience soient pris en considération. Il faudrait systématiquement prendre en considération les gains en efficience pour déterminer si une fusion empêche ou diminue sensiblement la concurrence, dans la mesure où les gains en efficience sont pertinents au regard de cette détermination. Le Comité ne recommande pas l’intégration, à l’analyse comparative des gains en efficience, des préoccupations liées aux politiques industrielles, par exemple la substitution de produits nationaux à des produits étrangers ou l’augmentation de la valeur réelle des exportations (actuellement mentionnées au paragraphe 96(2) de la Loi). Néanmoins, il faudrait clairement établir, tout comme sous le régime de la loi actuelle, que les gains en efficience et les effets produits à l’extérieur du Canada ne doivent pas être pris en considération dans le cadre d’une analyse comparative (Supérieur Propane, décision au terme du réexamen par le Tribunal de la concurrence, par. 196 à 198)

Paradoxalement, l’affaire Supérieur Propane a abouti à l’approbation d’une fusion qui débouchait sur un quasi-monopole. La plupart des observateurs ont noté à quel point il était ironique que la Loi sur la concurrence justifie l’instauration d’un monopole. La défense fondée sur les gains en efficience ne devrait pas s’appliquer aux cas où la fusion entraîne l’instauration d’un monopole. Le Comité croit que les monopoles nuisent inévitablement à l’efficience de la production, ce qui vient s’ajouter à la baisse d’efficience de l’affectation des ressources (perte sèche) imputable à l’augmentation du prix des produits et services postérieure à la fusion (même si l’on peut éviter cela à l’aide de la réglementation appropriée). Étant donné qu’on sait très bien que les pressions concurrentielles sont favorables à l’efficience en général et à l’efficience dynamique en particulier, il serait inapproprié d’invoquer les gains en efficience pour justifier une fusion lorsque celle-ci anéantit presque les pressions concurrentielles. Entre autres choses, le Comité note que de graves préoccupations à propos des « inefficiences x » (ou inefficiences croisées) peuvent être soulevées lorsqu’une fusion donne naissance à un monopole.

Dans le monde des affaires, la théorie classique veut que, dans un contexte monopolistique, les actionnaires profitent des avantages additionnels générés par la restriction de la demande et la diminution du surplus des consommateurs. De son côté, la théorie de la délégation affirme que la direction d’une entreprise est en mesure d’intercepter une partie de ces avantages et de les utiliser dans son propre intérêt.³⁰  De ce fait, les « inefficiences x » se multiplient et les ressources sont mal réparties. Les études menées à ce sujet contiennent de nombreux éléments établissant un lien entre le faible niveau de productivité et les monopoles. L’OCDE a récemment étudié les sociétés canadiennes de services publics, qui sont presque toutes des monopoles réglementés, et a conclu que ces monopoles contribuaient largement au retard de l’économie canadienne au chapitre de l’efficience (Maher et Shaffer, 2005).

Même si, dans certaines circonstances, l’approbation d’une fusion fondée sur l’analyse comparative des gains en efficience peut favoriser une amélioration durable de l’efficience, une fusion débouchant sur un monopole générera ses propres inefficiences à long terme. Même si cela peut être difficile à mesurer et même si les parties affirment parfois que de tels problèmes ne surviendront pas à la suite de leur fusion, les pertes d’efficience résultant éventuellement de l’absence de pressions concurrentielles risquent d’être considérablement plus importantes que les gains en efficience qu’aura générés l’expansion de la nouvelle entreprise. Le Comité croit donc qu’il est acceptable de faire une analyse comparative entre les gains en efficience et les pressions concurrentielles, mais pas lorsque ces pressions ont totalement ou presque totalement disparu.

Le Comité note que bon nombre de participants au processus de consultation récemment menée par le Bureau de la concurrence se sont déclarés inquiets devant la question de savoir si et comment le monopole pouvait être légalement défini. Encore qu’il y ait des différences de degré, le Comité n’estime pas que, sur le plan qualitatif, le terme monopole soit différent des autres termes utilisés dans la loi tels diminution ou empêchement sensible de la concurrence (utilisés dans les dispositions relatives aux fusions), diminution ou empêchement indu de la concurrence (utilisés dans les dispositions relatives aux complots) ou contrôler sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises (utilisés dans les dispositions relatives à la position dominante). Tous ces termes ont été définis dans le cadre de la pratique et par la jurisprudence. Le terme monopole peut également être défini de la même manière.

Le Comité note que certains des projets de loi sur la concurrence débattus dans les années 1970 (C-42 et C-13, 1977) utilisaient des termes qui auraient empêché l’application de la défense fondée sur les gains en efficience aux situations où la fusion aurait permis aux parties de jouir d’un « contrôle pratiquement complet... à l’égard de produits sur un marché », expression que le Comité assimile à une interdiction d’invoquer la défense fondée sur les gains en efficience dans le cas des fusions débouchant sur un monopole. Le Comité reconnaît donc qu’il pourrait être difficile de rédiger notamment une politique d’application ou une disposition législative limitant l’analyse comparative aux cas où la fusion n’instaure pas un monopole, mais il n’estime pas que les problèmes de rédaction soient insurmontables.

Dans le cadre de son mandat, le Comité doit « se prononcer sur les caractéristiques souhaitées d’un cadre stratégique de la concurrence au Canada qui ferait en sorte que les gains en efficience reçoivent le traitement approprié ». Un certain nombre de ces caractéristiques (par exemple, la prise en considération régulière des gains en efficience par le Tribunal et le Bureau de la concurrence) ont été décrites précédemment. Les autres sont décrites ci-après.

Le Comité n’a pas essayé de dresser la liste de toutes les caractéristiques possibles d’une méthode efficace. Il a plutôt mis l’accent sur celles qu’il juge les plus importantes d’après son analyse économique, et d’après l’expérience que possèdent ses membres des politiques publiques et du monde des affaires. Un certain nombre des caractéristiques souhaitables figurent déjà, dans une plus ou moins large mesure, dans les textes de loi actuels.

Supervision du Tribunal de la concurrence. Le mandat du Comité ne prévoit pas que celui-ci commente le mécanisme par lequel le Tribunal de la concurrence est saisi d’une demande de fusion. Quel que soit ce mécanisme, selon les membres du Comité, il est essentiel que le Tribunal ait le pouvoir d’examiner de son côté les gains en efficience possibles générés par une fusion, afin de préserver l’intégrité du système. Compte tenu de la complexité de bon nombre des enjeux liés aux gains en efficience, il est tout à fait justifié qu’une tierce partie indépendante comme le Tribunal porte un « regard différent et objectif » sur la question. Le rôle d’organe de contrôle du Tribunal serait encore plus important si l’on établissait le cadre proposé par le Comité, puisque le Bureau de la concurrence évaluerait plus systématiquement les allégations relatives aux gains en efficience. La supervision assurée par le Tribunal de la concurrence a contribué et devrait continuer de contribuer directement à la qualité de ces évaluations.

Accessibilité. La défense fondée sur les gains en efficience prévue à l’article 96 a rarement été invoquée ou appliquée. L’une des difficultés principales que suscite le cadre actuel est que, pour invoquer cette défense, les entreprises sont tenues (ou estiment qu’elles sont tenues) à toutes fins utiles de reconnaître que leur fusion empêche ou diminue sensiblement la concurrence. Les parties doivent (ou estimer qu’elles doivent) être disposées à défendre leur thèse devant le Tribunal si elles invoquent cette défense. Nous le répétons, nous croyons que les parties devraient pouvoir présenter au Bureau de la concurrence leurs allégations relatives aux gains en efficience dès le début du processus d’examen. Ainsi, on ne supposerait pas (de façon explicite ou implicite) qu’elles admettent que leur fusion va créer un problème au chapitre de la concurrence. Il ne faudrait pas exiger des parties qu’elles soient disposées à défendre leur thèse devant le Tribunal si elles veulent que celui-ci prenne pleinement en considération les gains en efficience, soit comme moyen de défense, soit pour déterminer si leur fusion empêche ou diminue sensiblement la concurrence (bien que le Tribunal devrait conserver son pouvoir de contrôle sur ces questions).

Prévisibilité. Les entreprises et leurs conseillers jugent qu’il est extrêmement important de pouvoir prévoir, avec un relatif degré de certitude, le résultat de l’examen de leur projet de fusion par le Bureau de la concurrence. En s’appuyant sur leur évaluation du rapport de la table ronde internationale et des présentations faites en réponse au document de consultation publié par le Bureau en septembre 2004, les membres du Comité pensent que la méthode des « coefficients de pondération » adoptée dans l’affaire Supérieur Propane ne garantit pas la prévisibilité essentielle. Il est vrai qu’une jurisprudence plus abondante et/ou des lignes directrices en matière d’application dans ce domaine pourraient améliorer la situation, mais le Comité pense que le recours à la loi constitue un moyen plus direct et plus efficace d’améliorer cette prévisibilité. En outre, il croit qu’il sera très important, si une nouvelle méthode est adoptée, que le Bureau de la concurrence publie des directives administratives claires, à l’image du document Fusions – Lignes directrices pour l’application de la Loi, à propos de la façon dont il entend traiter les gains en efficience lors de l’examen des fusions.

Évaluation de l’efficience dynamique. Les gouvernements fédéral et provinciaux ont mis en œuvre des politiques de promotion de l’innovation, et les gains touchant l’efficience dynamique constituent un moyen de stimuler l’innovation. Toutefois, les allégations relatives à de tels gains dans les cas de fusions sont difficiles à évaluer, même si on sait très bien que certaines fusions ont généré de tels gains dans le passé. Cela est dû en partie au délai relativement long qui précède la concrétisation de ces gains. Ainsi, la politique relative à la concurrence devrait reconnaître les allégations relatives à des gains touchant l’efficience dynamique, mais à cause des problèmes de mesure de ces gains, on ne peut pas accorder une importance particulière à ces allégations ou prolonger le délai d’examen des fusions. Dans le contexte canadien actuel, il est approprié de procéder à une évaluation qualitative des éventuels gains touchant l’efficience dynamique, et une telle approche est conforme à ce qui se fait à l’échelle internationale.

30 Voir Jensen et Meckling (2000), qui résument la théorie de la délégation, dans l’un des documents d’analyse économique les plus cités au monde.