Dans le cadre de son mandat, le Comité devait examiner le rapport publié par le Bureau de la concurrence au terme de la table ronde internationale d’octobre 2004, qui a réuni les responsables de la mise en  application des lois sur la concurrence de l’Australie, du Canada, de l’Union européenne, du Mexique, du Royaume-Uni et des États-Unis. Ce rapport contient également le résumé qu’a fait le Bureau des présentations écrites de l’Allemagne, du Japon, de la Norvège, de la Suède et de l’Afrique du Sud (Canada 2005). En outre, le document de consultation produit par le Bureau en 2004 décrit le traitement réservé aux gains en efficience dans les lois sur la concurrence de l’Australie, des pays de l’Union européenne, du Mexique et des États-Unis.

D’une manière générale, les membres du Comité pensent que la convergence des textes de loi du Canada et des autres pays de premier plan est une bonne chose du point de vue des politiques publiques. Toutefois, cela ne devrait pas empêcher le Canada d’adopter une approche unique lorsque la situation l’exige puisqu’il a préservé et favorisé une culture distincte, malgré les liens très étroits qu’il entretient avec les États-Unis.

Cependant, le caractère distinctif du Canada ne devrait pas exclure la convergence. Le Comité consultatif externe sur la réglementation intelligente, qui a déposé son rapport l’an dernier, a adopté une position très ferme à ce sujet, affirmant que, lorsque aucune raison précise ne justifiait une approche exclusivement canadienne de la réglementation, le Canada devrait essayer d’harmoniser sa législation avec celle des États-Unis et du Mexique²⁸ (Canada 2004c). Daniel Schwanen, économiste canadien qui publie de nombreux écrits consacrés aux enjeux des politiques publiques, adopte une position similaire dans Deeper, Broader: A Roadmap for a Treaty of North America, monographie traitant des arrangements pris après l’entrée en vigueur de l’ALENA. Tout en reconnaissant le droit fondamental qu’a le Canada d’élaborer des politiques distinctes répondant à ses besoins uniques, M. Schwanen précise qu’il est également important qu’au moment de rédiger des règlements, le Canada tienne compte de la forte interdépendance des trois pays nord?américains. C’est tout particulièrement pertinent dans le domaine économique, où l’intégration est la plus prononcée (Schwanen 2004).

Il faut d’emblée noter que le Comité croit savoir que tous les pays qui avaient envoyé des participants à la table ronde internationale ont adopté des lois qui leur permettent d’examiner les projets de fusions afin de déterminer si ces fusions sont anticoncurrentielles. Pour ce faire, chaque pays adopte des méthodes différentes. Certains, dont le Canada comme on l’a vu au chapitre 2, déterminent si une fusion risque de « diminuer sensiblement la concurrence » ou examinent des critères similaires, tandis que d’autres cherchent plutôt à établir si la fusion va créer ou renforcer une position dominante sur un marché (c’est le cas de l’Allemagne). L’Union européenne est récemment passée d’un critère de domination pure et simple à un critère qui inclut les deux éléments.

Le rapport de la table ronde internationale et le document de consultation de septembre 2004 mettent en lumière les deux principales approches relatives aux gains en efficience.

• Les gains en efficience peuvent être considérés comme un facteur à prendre en compte pour l’analyse des éventuels effets anticoncurrentiels d’une fusion. Si l’on considère les gains en efficience comme un facteur à prendre en considération, ils ne peuvent pas justifier le maintien d’une fusion qui se révèle finalement anticoncurrentielle. Par contre, ils peuvent influer sur la détermination du caractère anticoncurrentiel d’une fusion, en particulier lorsqu’ils « effacent » les effets néfastes de cette fusion (par exemple, en intensifiant les rivalités sur un marché donné ou en créant des avantages pour les consommateurs).
• Les gains en efficience peuvent être traités comme une exception ou une justification (qu’on qualifie alors de « défense ») qui permet à une fusion de se faire alors qu’on a constaté qu’elle était anticoncurrentielle. La défense fondée sur les gains en efficience nécessite une analyse comparative entre les gains générés par une fusion et ses effets néfastes sur la concurrence.

Dans la plupart des pays dont traite le rapport de la table ronde internationale (à savoir les pays de l’Union européenne, le Japon, le Mexique, la Norvège et les États-Unis), les gains en efficience sont traités comme un facteur à prendre en considération pour déterminer si une fusion est anticoncurrentielle, mais la méthode d’évaluation varie d’un pays à l’autre.

Les gains en efficience constituent un facteur pertinent dans l’évaluation de la question de savoir si une fusion « entraverait de manière significative une concurrence effective [...] notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante » (Commission européenne 2004). Pour être pris en considération, les gains en efficience doivent être à l’avantage des consommateurs, par exemple par la réduction des prix, par la création de produits ou services améliorés, ou par la réduction des incitations à participer à la coordination des comportements sur un marché (Commission européenne 2004a). Les lignes directrices de la Commission européenne précisent que l’incitation de la nouvelle entité issue de la fusion à répercuter les gains d’efficacité sur les consommateurs « est souvent liée à l’existence de pressions concurrentielles exercées par les autres entreprises présentes sur le marché ». Les lignes directrices précisent ensuite qu’il est hautement improbable qu’une fusion qui débouche sur une position de monopole puisse être approuvée au motif que les gains en efficience suffiraient à contrebalancer ses effets anticoncurrentiels potentiels (Commission européenne 2004a, par. 84). Les gains en efficience doivent être propres à la fusion et être vérifiables (Commission européenne 2004a, par. 78).

Les gains en efficience sont pris en considération comme un facteur dans l’analyse visant à savoir si une fusion diminue sensiblement la concurrence. Pour être pris en considération, les gains en efficience doivent être propres à la fusion et être vérifiables, et ils ne doivent pas découler de réductions anticoncurrentielles de la production ou des services (États-Unis 1992). Ces gains en efficience doivent être d’une nature et d’une ampleur telles qu’ils suffiraient à contrer le tort que la fusion pourrait causer aux consommateurs sur le marché pertinent, par exemple, s’ils empêchent des augmentations de prix sur ce marché (États-Unis 1992). De manière générale, l’analyse des gains en efficience ne vise qu’à en établir les effets à court terme; toutefois, on tient compte des gains en efficience qui n’ont aucun effet à court terme sur les prix, mais ils se voient accorder moins de poids (États-Unis 1992, n. 37). Les gains en efficience ne justifient presque jamais une fusion débouchant sur une position de monopole ou de quasi-monopole (États-Unis 1992, section 4).

La Antitrust Modernization Commission des États-Unis examine actuellement le traitement des gains en efficience en droit américain.

Les gains en efficience sont traités comme un facteur à prendre en considération pour déterminer si une fusion diminuera sensiblement la concurrence (Canada 2005, 20).

Les gains en efficience sont considérés comme une conséquence favorisant le jeu de la concurrence dans l’analyse globale visant à déterminer si une fusion aura pour effet de diminuer, de compromettre ou d’empêcher la concurrence. Pour pouvoir être pris en considération, les gains en efficience doivent être transmis aux consommateurs (Canada 2005, 2–3).

En Norvège, les gains en efficience sont pris en considération dans le cadre de l’analyse des facteurs d’une fusion. Selon la loi norvégienne sur la concurrence, une attention toute spéciale doit être accordée aux intérêts des consommateurs; par conséquent, les gains en efficience doivent, dans une certaine mesure, être à l’avantage des consommateurs pour constituer un facteur décisif dans l’affaire en question. L’organisme norvégien chargé de la mise en application de la loi approuvera une fusion susceptible de donner lieu à une augmentation de prix et à des gains en efficience lorsque la fusion fait augmenter une somme pondérée du surplus des consommateurs et du surplus des producteurs, plus de poids étant accordé au surplus des consommateurs.²⁹ En d’autres termes, l’organisme norvégien tient compte du transfert de revenus qui résulte de l’augmentation des prix après la fusion et reconnaît que l’on devrait accorder davantage de poids à la perte de revenus subie par les consommateurs qu’à l’augmentation du revenu des producteurs. Cet exercice de pondération est complexe, et l’organisme norvégien de la concurrence ne dispose pas de mesures explicites ou précises.

Les gains en efficience jouent un rôle limité dans le cadre de l’examen des fusions en Allemagne. Le bureau fédéral des cartels fonde son analyse des fusions sur des critères relatifs à la concurrence. L’Allemagne a une procédure d’autorisation spéciale qui autorise des fusions qui engendrent des bienfaits pour l’économie dans son ensemble. Cette procédure s’applique aux cas exceptionnels fondés sur des motifs autres que la concurrence. Pour être autorisée, la fusion doit produire des bienfaits plus importants que les restrictions qu’elle entraîne sur la concurrence. Les gains en efficience peuvent être considérés comme des bienfaits d’intérêt public (Canada 2005, 20). Il y a lieu de noter que la loi allemande ne s’applique qu’aux fusions locales. La Commission européenne s’occupe des fusions qui atteignent les seuils d’application de la législation européenne en ayant recours à une analyse des facteurs.

À bien des égards, la loi sud-africaine sur la concurrence est semblable à la loi canadienne. Il n’est donc pas surprenant de constater que l’Afrique du Sud partage avec le Canada une défense expressément fondée sur les gains en efficience. La commission ou le tribunal sud-africain de la concurrence doit répondre à deux questions pour décider si une fusion susceptible de diminuer ou d’empêcher la concurrence devrait être autorisée : les gains en efficience, les gains technologiques ou les gains favorables à la concurrence surpassent-ils ou neutralisent-ils l’empêchement ou la diminution de la concurrence? et la fusion peut-elle être justifiée par des motifs d’intérêt public importants? Les « motifs d’intérêt public » sont appréciés à la lumière des facteurs de politique industrielle, dont l’effet que la fusion aurait sur une industrie ou une région en particulier, l’emploi, la capacité des petites entreprises appartenant à des personnes historiquement défavorisées d’être concurrentielles et la capacité des industries nationales de livrer concurrence sur les marchés internationaux. Il est intéressant de constater que les observations de la commission sud-africaine de la concurrence sur le document de consultation du Bureau de la concurrence de septembre 2004 précisent qu’une approche fondée sur les facteurs serait préférable au Canada, même si l’Afrique du Sud elle-même a recours à la défense fondée sur l’efficience (Afrique du Sud 2004, par. 9).

En Australie et au Royaume-Uni, la loi intègre des éléments des deux approches : facteur à prendre en considération et défense.

Dans le contexte des fusions, le processus d’autorisation au titre du bien public auquel l’Australie a recours fonctionne de la même manière qu’une défense fondée sur l’efficience. La procédure d’autorisation s’applique généralement à diverses catégories de transactions et de pratiques commerciales : elle n’est pas réservée aux fusions. Cette procédure permet à la commission australienne de la concurrence et de la consommation (ACCC) (ou au tribunal de la concurrence en application de divers projets de modification de la loi) de conférer l’immunité à une fusion qui diminue sensiblement la concurrence, mais qui crée un « avantage net pour le public ». Les lignes directrices sur la fusion de l’ACCC précisent que les gains en efficience sont l’avantage le plus important pour le public dont il faut tenir compte dans l’appréciation d’une fusion (Australie 1999, par. 6.39). D’autres avantages économiques et non économiques (par exemple les avantages sociaux, la protection de l’environnement ou la sécurité) peuvent également être pris en considération. Les parties qui sollicitent l’autorisation d’une fusion doivent être disposées à soumettre leur projet de fusion à un examen public (y compris l’enregistrement de la fusion, des consultations publiques, la publication du projet de décision à l’égard de l’intérêt public et, quelquefois, des conférences).

Lorsque les parties ne sollicitent pas l’autorisation, mais soumettent seulement leur projet de fusion à un examen au motif qu’il ne diminue pas sensiblement la concurrence, la commission tient également compte des gains en efficience comme facteur dans son examen, mais uniquement dans la mesure limitée où ces gains en efficience stimuleraient la concurrence sur le marché après la fusion (Australie 1999, par 5.16 et 5.171). Les parties qui veulent mettre l’accent sur les gains en efficience découlant de leur fusion sont conviées à suivre la procédure d’autorisation fondée sur l’intérêt public —c’est-à-dire l’approche de la défense fondée sur l’efficience.

En temps normal, au Royaume-Uni, on tient compte des gains en efficience comme facteur quand il faut déterminer si une fusion diminue sensiblement la concurrence. Toutefois, on en tient également compte séparément au moment d’apprécier les avantages qu’une fusion procurerait aux consommateurs, et ils peuvent être invoqués en défense à cet égard.

Lorsqu’ils sont pris en considération comme facteur, seuls les gains en efficience ayant un effet positif sur la rivalité sont pertinents (Royaume-Uni 2003, par. 4.32). La rivalité est considérée comme l’essence même de la concurrence, le moyen par lequel les avantages sont produits à l’intention des consommateurs. Selon les lignes directrices sur les fusions, l’Office of Fair Trading doit être convaincu qu’il y aura toujours suffisamment de rivalité dans le marché après la fusion afin que l’entité issue de la fusion gagne à réaliser les économies de coûts alléguées, mais aussi qu’une part raisonnable des bénéfices soit transmise aux consommateurs (Royaume-Uni 2003, par. 4.34).

Sous réserve de certaines exceptions, l’Office of Fair Trading est tenu, s’il estime qu’il est avéré ou possible que la fusion a entraîné ou entraînera une diminution sensible de la concurrence, de renvoyer une fusion à la commission de la concurrence, laquelle effectue sa propre analyse afin de savoir si la fusion diminue sensiblement la concurrence, en tenant compte de divers critères, dont les gains en efficience propres à stimuler la rivalité (Royaume-Uni 2003a, par. 3.27). La commission de la concurrence peut bloquer la fusion ou imposer des mesures correctives si elle juge que la fusion diminue sensiblement la concurrence.

Exceptionnellement, l’Office of Fair Trading n’est pas tenu de renvoyer une fusion à la commission de la concurrence si la fusion entraîne pour les consommateurs des avantages pertinents (dont ceux découlant des gains en efficience) [TRADUCTION] « qui surpassent à la fois la diminution sensible de la concurrence et tous les effets nuisibles de la diminution de la concurrence qui en découlent ». En outre, la commission est habilitée à tenir compte des avantages pour les consommateurs, au moment de prévoir des mesures correctives. En l’occurrence, elle peut tenter de corriger les problèmes de concurrence tout en préservant les avantages procurés aux consommateurs par la fusion (ou renoncer à imposer des mesures correctives afin de préserver les avantages pour les consommateurs, dont les gains en efficience). Les lignes directrices de la commission de la concurrence désignent expressément certains types de gains en efficience comme étant des avantages pour les consommateurs (Royaume-Uni 2003a, par. 4.41 à 4.44). En théorie tout au moins, ces avantages peuvent être invoqués comme moyens de défense fondés sur les gains en efficience si ces gains en efficience donnent lieu à d’importants avantages pour les consommateurs.

Il y a lieu de noter que la loi du Royaume-Uni ne s’applique qu’aux fusions locales. La Commission européenne s’occupe des fusions qui atteignent les seuils d’application de la législation européenne en ayant recours à une analyse des facteurs.

Comme on l’a vu au chapitre 4, le Canada et les autres pays industrialisés sont aujourd’hui plus préoccupés par l’innovation ou l’efficience dynamique qu’ils ne l’étaient en 1969. La plupart des pays industrialisés reconnaissent que la capacité d’innover et les rendements constituent la clé de la prospérité économique.

Étant donné que la plupart des pays accordent de plus en plus d’importance à l’innovation, il n’est pas surprenant qu’un grand nombre de parties à des fusions aient motivé leur projet par une amélioration anticipée de l’efficience dynamique. Le document canadien intitulé Fusions – Lignes directrices pour l’application de la Loi (versions de 1991 et de 2004) (Canada, 1991, Annexe 2; Canada, 2004, par. 8.15) définit les gains touchant l’efficience dynamique comme l’une des deux catégories de gains susceptibles d’être générés par une fusion (l’autre étant les gains touchant l’efficience de la production). Dans les Lignes directrices de 2004, on trouve l’observation suivante à propos du traitement par le Bureau de la concurrence des gains touchant l’efficience dynamique :

• Le Bureau examine également les allégations selon lesquelles la fusion a donné ou donnera vraisemblablement lieu à des gains touchant l’efficience dynamique, y compris les gains découlant d’un lancement optimal de nouveaux produits, de l’élaboration de procédés de production plus efficaces et de l’amélioration de la qualité des produits et du service. Il est reconnu que l’efficience dynamique est cruciale à la fois pour l’évolution générale de la concurrence et pour la compétitivité internationale des industries canadiennes. Étant donné que les gains en efficience dynamique sont habituellement extrêmement difficiles à quantifier, le Bureau se base surtout sur les documents préparés dans le cours normal des affaires pour évaluer la validité de ces allégations. C’est l’aspect qualitatif qui est généralement pris en compte dans l’examen des gains touchant l’efficience dynamique (Canada 2004, par. 8.15).

Les membres du Comité ont communiqué avec les autorités de mise en application de la loi de plusieurs pays de premier plan afin de savoir de quelle façon ils traitaient les gains touchant l’efficience dynamique. En général, tous ces responsables se sont dits prêts à tenir compte des gains possibles touchant l’efficience dynamique lors de l’examen des fusions, mais ils ont ajouté qu’ils se montreraient prudents au moment de leur évaluation. Par exemple, toute allégation relative au fait qu’une fusion va favoriser l’innovation est difficile à quantifier et à prouver. Une analyse qualitative de telles allégations est donc nécessaire. D’après certains responsables de la mise en application de la loi, il n’y a pas de preuve concrète qu’une augmentation de la part de marché ou de la concentration du marché est propice à l’innovation; ils pensent en outre qu’en l’absence de lien évident entre les deux, il faut faire preuve d’une grande prudence avant d’accorder de l’importance aux allégations relatives aux gains touchant l’efficience dynamique. Ils rejettent par ailleurs la théorie selon laquelle les gains touchant l’efficience dynamique devraient bénéficier d’un traitement spécial ou différent lors de l’examen des fusions.

L’examen entrepris par le Comité a révélé qu’il existe à travers le monde un grand nombre d’approches différentes s’agissant des gains en efficience. Le fait de considérer ces gains comme un facteur ou d’en faire une défense renvoie à des approches assez similaires de la mise en application de la loi, mais il existe d’importantes variations au sein de ces approches, et chaque facteur ou outil de défense est différent. L’Australie et le Royaume-Uni intègrent des éléments des deux approches (facteur à prendre en considération et défense), mais leurs méthodes d’analyse ne sont en rien identiques. De plus, contrairement à certaines opinions exprimées dans le cadre du processus de consultation tenu par le Bureau, à l’échelle internationale, nul ne condamne le recours à la défense fondée sur l’efficience, comme en témoigne le fait qu’un certain nombre de pays de premier plan ont recours à la défense fondée sur l’efficience (ou sont dotés d’un régime mixte).

Le Groupe de travail sur les fusions du Réseau international de la concurrence a observé que « la défense fondée sur les gains en efficience pour justifier une fusion était davantage invoquée dans les économies de petite taille aux échanges ouverts, où les marchés nationaux ne permettent pas à un grand nombre d’entreprises de réaliser des économies d’échelle » (Réseau international de la concurrence 2004, par. 19). Il semble que ce soit le cas du Canada, de l’Australie (régime mixte) et de l’Afrique du Sud; toutefois, on observe quand même d’énormes différences entre les méthodes en place dans ces pays.

Les membres du Comité constatent également que certains pays qui ont recours à une défense (comme le Royaume-Uni, qui utilise un régime mixte) n’appartiennent pas à la catégorie des « économies ouvertes de petite taille ». L’économie du Royaume-Uni est intégrée à celle de l’Union européenne. L’étude du Réseau international de la concurrence révèle que le Brésil et l’Irlande utilisent une forme de défense fondée sur les gains en efficience (Réseau international de la concurrence 2004, par. 24-25). La situation de l’Irlande est identique à celle du Canada dans une certaine mesure : l’Irlande a (tout au moins depuis quelques années) une économie ouverte de petite taille, à la périphérie d’un marché beaucoup plus vaste, en l’occurrence celui de l’Union européenne. Le Brésil connaît la situation qu’a vécue le Canada à la fin des années 1960 : c’est un pays axé sur le commerce qui met en œuvre d’importantes politiques industrielles « vedettes » susceptibles de perturber l’efficience de l’économie.

Le rapport du Bureau relatif à la table ronde internationale résume les commentaires formulés par les représentants des pays participants à propos de l’argument fondé sur les économies de marché de petite taille :

• De l’avis de l’un des participants, il n’est pas approprié de tenir compte de considérations extérieures dans l’examen d’une fusion. Par exemple, un argument de « marché restreint » qui pourrait justifier des situations de concentration élevée, ne représente pas nécessairement la meilleure façon de favoriser l’économie canadienne. En général, les niveaux de concentration élevés et l’absence de concurrence desservent toute économie, à long terme. Selon ce participant, les marchés concurrentiels ou ceux dans lesquels la concurrence est très forte ont de bonnes chances de réaliser les gains en efficience les plus importants. En revanche, un autre participant a observé que, dans le contexte d’une économie de petite envergure, la compétitivité internationale est un élément pertinent dont l’analyse peut tenir compte. (Canada 2005, 19).

Le Groupe de travail sur les fusions du Réseau international de la concurrence a conclu qu’il n’existait aucune solution « universelle » en matière de traitement des gains en efficience lors de l’examen des fusions (Réseau international de la concurrence 2004, par. 2), et le Comité est du même avis. Par ailleurs, le Comité favorise la convergence avec les États-Unis, à moins qu’il n’y ait des raisons objectives de maintenir une approche canadienne distincte. Les conclusions du Comité relatives au régime qui convient le mieux au Canada à la lumière des caractéristiques objectives de son économie figurent au chapitre 6.

28 La recommandation 2 est la plus explicite >à cet >égard : au moment d’>élaborer de nouveaux cadres r>églementaires, le gouvernement f>éd>éral devrait examiner et, autant que possible, adopter les normes internationales

29 Le surplus des consommateurs mesure la différence entre ce qu’une personne est disposée à payer pour un bien ou un service et la somme qu’elle doit effectivement débourser. Lorsqu’une fusion entraîne une hausse de prix, le surplus des consommateurs baisse. Le surplus des producteurs mesure la différence entre le prix que reçoit le vendeur et le prix plancher qu’il est disposé à accepter. Lorsqu’une fusion entraîne une hausse de prix, le surplus des producteurs augmente.