En 1966, le gouvernement du Canada a demandé au Conseil économique du Canada de lui présenter une analyse du cadre législatif régissant les enjeux liés à la consommation, les procédures antitrust et la propriété intellectuelle. Durant les quelques années qui ont suivi, le Conseil économique a publié une série de rapports qui examinaient chacun un aspect précis de ce cadre législatif. Son rapport de juillet 1969 traitait de la politique relative à la concurrence (Canada 1969).

En 1969, les barrières tarifaires protégeaient largement le marché intérieur du Canada de la concurrence étrangère, et le libre-échange était une option irréaliste. Les membres du Conseil économique, qui savaient pertinemment que les tarifs douaniers avaient un effet pernicieux sur l’efficience de l’économie canadienne, ont conclu qu’en raison de ces tarifs, les entreprises canadiennes étaient trop petites ou pas assez spécialisées et fonctionnaient en dessous du seuil d’efficience.

• [TRADUCTION] Dans une économie ouverte comme celle du Canada, la taille du marché dépend très largement des politiques tarifaires adoptées à la fois par les gouvernements étrangers et par celui du Canada. Les tarifs douaniers imposés par les autres pays empêchent les producteurs canadiens de franchir leurs frontières nationales et de se positionner sur les marchés mondiaux. Les barrières tarifaires établies par le Canada protègent le marché intérieur contre l’intrusion des fournisseurs étrangers et font que les fabricants canadiens tentent généralement de répondre à toutes les exigences des consommateurs canadiens. Pour cette raison, ils ne sont généralement pas assez spécialisés et leurs cycles de production sont trop courts. Bien entendu, d’autres obstacles limitent la taille des marchés; dans certains secteurs, les coûts du transport et les barrières non tarifaires comme les brevets et l’évaluation des importations en douane peuvent avoir des effets plus importants (Canada 1969, 74).

Le Conseil économique a observé que les barrières tarifaires frappant de nombreux produits finaux nuisaient fortement à l’efficience, parce que de nombreux fabricants considéraient le coût des importations incluant les tarifs douaniers comme la limite maximale à laquelle ils pouvaient fixer le prix de leurs produits, quel que soit le nombre de concurrents ou la part de marché de ces concurrents (Canada 1969, 77). Les tarifs évitaient effectivement aux fabricants de devoir fixer des prix vraiment concurrentiels pour leurs produits, ce qui leur permettait de sacrifier l’efficience dans une certaine mesure.

Le Conseil économique n’avait pas prévu et ne pouvait pas prévoir l’ouverture des marchés qui s’est produite durant les décennies qui ont suivi la publication de son rapport de 1969. Cela dit, le Conseil a quand même mentionné les possibles répercussions d’une libéralisation des échanges, faisant observer que [TRADUCTION] « une réduction massive des tarifs douaniers devrait inciter certains secteurs à produire à plus grande échelle et à se spécialiser davantage » (Canada 1969, 78). Parallèlement, le Conseil a précisé que [TRADUCTION] « le maintien de barrières tarifaires et non tarifaires pendant un certain temps était l’une des raisons qui justifiaient l’établissement de politiques publiques axées sur la promotion des gains en efficience » (Canada 1969, 78).

Étant donné que, selon lui, les entreprises canadiennes produisaient à trop petite échelle et n’étaient pas assez spécialisées, le Conseil économique a suggéré que la politique relative à la concurrence vise un seul et unique objectif : [TRADUCTION] « améliorer l’efficience économique et éviter le gaspillage des ressources » (Canada 1969, 19). Voici ce qu’on pouvait lire dans le rapport : [TRADUCTION] « la concurrence ne devrait pas être un but en soi, mais plutôt le principal moyen d’atteindre l’efficience » [italiques dans l’original] (Canada 1969, 19). Le Conseil économique a également précisé que la politique relative à la concurrence ne devrait pas répondre aux préoccupations relatives à la répartition équitable des richesses et à l’attribution des pouvoirs économiques, étant donné que d’autres instruments plus globaux et plus rapides pourraient conduire de manière plus efficace au même résultat (Canada 1969, 20). En outre, le Conseil pensait qu’une politique relative à la concurrence prenant appui sur l’efficience économique était indirectement liée à cinq objectifs stratégiques principaux qu’il avait énoncés dans un rapport précédent, et allaient dans le sens de ces objectifs : le plein emploi, une forte croissance économique, la stabilité des prix, une balance des paiements équilibrée et une répartition équitable des richesses. Mais il ne croyait pas que ces objectifs devraient être ceux que vise une politique relative à la concurrence. Ils devraient plutôt être les sous-produits directs ou indirects d’une politique relative à la concurrence efficace prenant appui sur l’efficience économique (Canada 1969, 21-24).

Le rapport du Conseil économique contenait plusieurs recommandations bien précises destinées à améliorer l’efficience économique grâce à la politique relative à la concurrence. En particulier, le Conseil recommandait qu’on intègre à la législation sur la concurrence des dispositions relatives aux ententes en matière de spécialisation et d’exportation, afin d’encourager les entreprises à unir leurs forces en s’associant en vue de produire à plus grande échelle et de se spécialiser.

Le Conseil économique a fait des recommandations davantage liées au mandat du Comité, à propos du traitement des gains en efficience que pourrait générer une fusion. En particulier, le Conseil économique a recommandé qu’on charge un tribunal spécialisé doté d’une expertise suffisante d’entendre et de trancher les affaires complexes liées aux fusions (Canada 1969, 110). Il incomberait à ce tribunal de déterminer [TRADUCTION] « si une fusion est susceptible de diminuer la concurrence au détriment des consommateurs, et si cela pourrait générer d’éventuels avantages compensateurs pour le grand public » (Canada 1969, 115 et 116). Voici un des facteurs que ce tribunal devrait prendre en considération :

• [TRADUCTION] […] la possibilité que la fusion génère des « économies sociales » non négligeables, c’est-à-dire des économies associées à l’utilisation des ressources (dont les ressources affectées, par exemple, à la recherche-développement), pour l’ensemble de l’économie canadienne (Canada 1969, 116).

Dans ce contexte, l’expression « économies sociales » désigne les économies touchant la main-d’œuvre et le capital nécessaires pour produire un produit, et non les économies résultant du fait que l’entreprise issue de la fusion pourrait, par exemple, obtenir de meilleurs prix de ses fournisseurs en raison de son plus grand pouvoir de négociation (Canada 1969, 117). À cet égard, l’exemple suivant donné par le Conseil économique est instructif :

• [TRADUCTION] […] voici un exemple d’économie qui pourrait également se traduire par une économie sociale pour une entreprise : si l’entreprise a pris de l’expansion en faisant des acquisitions, à un point tel qu’elle peut commander ses matières premières par train-bloc et bénéficier ainsi de tarifs réduits pour le transport. Dans pareil cas, l’économie sociale découlerait du fait que, pour transporter des marchandises par train-bloc (ce qui coûte évidemment moins cher), il faut moins de capital et de main-d’œuvre. Cela libère donc des ressources, ce qui profite à l’ensemble de l’économie (Canada 1969, 117).

Le Conseil économique a également proposé qu’un agent de ce qui était alors le ministère de la Consommation et des Corporations soit chargé d’évaluer l’effet éventuel des fusions sur la concurrence, en prenant en considération des facteurs comme la part de marché, les obstacles à l’entrée sur le marché et la concurrence qui subsiste. Le Conseil a laissé la question des économies sociales au tribunal spécialisé, [TRADUCTION] « lequel, dans bien des cas, devra procéder à une évaluation des éventuels effets néfastes sur la concurrence et des éventuels effets positifs sous forme d’économies sociales » (Canada 1969, 117). Plusieurs années plus tard, ces deux recommandations ont donné lieu à la création du poste de directeur des enquêtes et recherches (aujourd’hui le commissaire de la concurrence) et du Tribunal de la concurrence.

Le rapport du Conseil économique était à l’origine de la défense fondée sur l’efficience au Canada et est largement cité aujourd’hui comme fournissant la justification théorique pour sa conservation. Il est important de noter, cependant, que le Conseil lui-même reconnaissait qu’une politique relative à la concurrence ne pouvait pas faire grand-chose pour améliorer l’efficience de l’économie canadienne.

• [TRADUCTION] Il est important de comprendre à la fois les possibilités et les limites associées à une politique sur la concurrence. Les moyens par lesquels une telle politique peut améliorer l’efficience économique dépendent largement des autres politiques économiques et d’autres aspects de la conjoncture en général. Au Canada, le degré de concurrence des importations sur les marchés intérieurs est crucial. Dans une très large mesure, avec sa politique sur la concurrence, le Canada a essayé de contrebalancer partiellement la concurrence plus féroce qu’on aurait observé en l’absence de tarifs douaniers (Canada 1969, 24).
   
• Selon nous, pour être utile, une politique sur la concurrence efficace et bien administrée doit être largement axée sur les gains en efficience. En adoptant une telle position, nous avons peut-être donné à tort l’impression que la politique sur la concurrence pouvait très facilement promouvoir l’efficience. En fait, il ne serait pas du tout suffisant de compter uniquement sur une telle politique. Dans le présent rapport, nous avons expliqué à quel point les autres politiques pouvaient, elles aussi, promouvoir efficacement une utilisation efficiente des ressources. Il s’agit par exemple des politiques fiscales, de celles qui visent les tarifs douaniers, la main-d’œuvre et les approvisionnements gouvernementaux, et des règlements applicables au transport et à d’autres activités. Certaines de ces politiques accordent plus d’importance à des objectifs autres que l’efficience, et il ne faut en aucun cas passer ces objectifs sous silence (Canada 1969, 197).

Selon le Comité, le Conseil économique essayait de corriger de la seule façon qui lui était possible les effets néfastes des tarifs douaniers sur l’efficience globale de l’économie canadienne — en suggérant que les gains en efficience fassent partie intégrante d’un « bilan » des fusions. Le Comité estime que la suppression des tarifs douaniers était sans doute la solution qu’aurait privilégiée le Conseil économique, mais elle était irréaliste en 1969.

Durant les années qui ont suivi la publication du rapport du Conseil économique, les gouvernements successifs ont présenté des projets de loi  visant à modifier la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions en fonction des recommandations du Conseil. Tous les projets de loi qui comportaient des dispositions relatives à l’examen des fusions en comportaient d’autres qui auraient empêché le tribunal compétent d’interdire une fusion anticoncurrentielle si la fusion était susceptible de générer d’importants gains en efficience ou d’importantes économies de ressources pour l’économie canadienne.

Il s’est écoulé 17 ans avant que le Parlement n’adopte un nouveau cadre législatif pour l’évaluation des fusions. Entre 1969 et 1986, plusieurs autres études et rapports ont analysé le problème de l’échelle de production et de la spécialisation au sein de l’économie canadienne, ainsi que le traitement approprié à réserver aux gains en efficience dans le contexte des fusions. Les principaux rapports sont décrits ci?dessous.

Les auteurs de ce rapport, L.A. Skeoch et B.C. McDonald, ont recommandé que l’on confie l’examen des fusions à une commission de la concurrence (Skeoch et McDonald 1976). Si cette commission jugeait que les économies réalisées sur les coûts réels seraient susceptibles de neutraliser les effets néfastes d’une fusion sur la concurrence, cette fusion devrait alors être approuvée (Skeoch et McDonald 1976, 125). Selon ces auteurs, la libéralisation des échanges pouvait contribuer largement au processus de transformation économique mais, à elle seule, la réduction des tarifs douaniers ne pouvait ni faciliter la rationalisation de l’industrie ni permettre la création d’usines plus efficientes. Ils pensaient également que les investissements des multinationales, combinés à d’autres mesures, pouvaient vraiment promouvoir l’adaptabilité et la flexibilité des entreprises, ainsi que des changements à long terme (Skeoch et McDonald 1976, 35-38).

Cette commission, baptisée Commission Bryce, considérait que les barrières tarifaires étaient à l’origine des problèmes d’échelle de production au Canada. Voici ce qu’on pouvait lire dans son rapport :

• Il y a deux autres causes importantes de l’inefficacité d’échelle au Canada. D’abord, afin de concurrencer les produits importés et de satisfaire à la demande des consommateurs, les entreprises canadiennes qui font partie d’oligopoles jouissant de protection douanière optent pour la production de gammes complètes de produits. Étant donné que les usines canadiennes fabriquent des séries de produits beaucoup plus diversifiées que les usines américaines de même taille, elles utilisent un outillage moins spécialisé, ont une proportion plus élevée de mises au point et de temps morts, et réalisent moins d’économies d’échelle par apprentissage sur le tas. En second lieu, par suite de la forte proportion de propriété étrangère, de la faible taille des entreprises et de la grande diversité de leur production, les entreprises canadiennes ne veulent ou ne peuvent poursuivre de façon continue les initiatives de recherche et de développement de produits ou de procédés sans lesquelles elles ne sauraient soutenir la concurrence au pays comme à l’étranger. Ce faible niveau de recherche et de développement place les entreprises de propriété canadienne dans une situation nettement désavantageuse quant aux coûts, mais difficile à quantifier. De nombreuses entreprises canadiennes ne fabriquent pas de produits qui concurrencent directement des produits étrangers ou ceux de filiales d’entreprises étrangères. Peu actives sur le plan de la recherche et du développement, les entreprises canadiennes sont donc contraintes de n’exercer leur concurrence qu’à la toute dernière étape, celle de la fixation du prix, ou encore à acheter de nouveaux produits ou de nouveaux procédés sur le marché imparfait  et souvent bien coûteux des licences. Dans un pays où les coûts en main-d’oeuvre et en capital sont élevés, cette situation n’est guère intéressante. Plusieurs de ces problèmes sont attribuables à la présence de barrières tarifaires élevées qui, dans plusieurs industries, ont favorisé la propriété étrangère et la production à une échelle inefficace (Commission royale 1978, 77).

Alors que la Commission Bryce semblait partager bon nombre des points de vue du Conseil économique à propos des tarifs douaniers, elle avait une vision très différente de l’examen des fusions. Ses membres pensaient que les fusions d’entreprises « ne devraient être assujetties à un processus, ni exiger, au préalable, d’approbation ou de consentement officiel » (Commission royale 1978, 182). Ils croyaient plutôt que la législation sur la concurrence devait mettre l’accent sur les comportements anticoncurrentiels et ne devait prévoir des moyens de corriger les effets néfastes d’une fusion que lorsque ces effets se feraient sentir (Commission royale 1978, 160). Selon eux, le régime décrit dans les modifications alors proposées de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions était inutilement complexe. Ils lui préféraient un régime comme celui qui existait aux États-Unis au moment où l’examen des fusions portait principalement sur la part de marché, mais ne s’intéressait pas aux avantages compensateurs comme la réduction des coûts ou les gains en efficience (Commission royale 1978, 162).

Les membres de la Commission Macdonald (c’est ainsi qu’on l’appelait) pensaient que la libéralisation des échanges était essentielle à l’atteinte d’un juste équilibre entre la promotion de l’efficience et une juste répartition des pouvoirs sur les marchés. Voici ce qu’on pouvait lire dans son rapport :

• Dans de nombreuses économies de marché, les politiques sur la concurrence véhiculent la théorie selon laquelle les avantages économiques d’une production efficiente à grande échelle font souvent plus que contrebalancer les coûts économiques associés à l’intensification des positions de force sur les marchés, généralement inhérente au développement des économies d’échelle. Dans une économie peu développée, les augmentations de l’échelle de production génèrent à coup sûr des avantages économiques lorsqu’elles se produisent dans des secteurs soumis à une forte concurrence. On peut difficilement affirmer que la libéralisation des échanges joue un rôle essentiel dans l’accroissement de la concurrence sur les marchés nationaux. Au Canada, on ne compte plus le nombre de fusions pour lesquelles la suppression des barrières commerciales aurait éliminé les prétendues activités anticoncurrentielles (Commission royale 1985, 220 et 221).

Les membres de la Commission Macdonald pensaient par ailleurs qu’il faudrait redéfinir le rôle du directeur des enquêtes et recherches, lequel devrait s’intéresser moins aux fusions, aux monopoles et aux ententes verticales restrictives, et davantage aux conditions fondamentales qui déterminent la situation sur le plan de la concurrence au Canada, par exemple les barrières commerciales et les restrictions imposées à la production par la réglementation (Commission royale 1985, 226).

Les auteurs du Rapport Skeoch-McDonald étaient d’avis que les gains en efficience devaient être pris en considération comme avantages compensateurs dans le cadre de l’examen des fusions, mais cet avis n’a pas reçu grand écho. En revanche, les Commissions Bryce et Macdonald, qui étaient beaucoup plus influentes, étaient toutes deux nettement peu réceptives à l’idée de confier la supervision active des fusions à un organisme de contrôle de la concurrence. Néanmoins, les projets de loi tendant à réformer la législation sur la concurrence qu’on a débattus tout au long des années 1970 et 1980 proposaient tous un cadre pour la supervision des fusions par un organisme de contrôle de la concurrence et adoptaient tous la même approche du traitement des gains en efficience : les fusions qui généraient suffisamment de gains en efficience pouvaient être approuvées, même si elles diminuaient sensiblement la concurrence. Cette approche, qui était visiblement fondée sur les recommandations que le Conseil économique du Canada avait formulées en 1969, a été présentée pour la première fois en 1971 dans le projet de loi C-256, puis reprise dans chaque projet de loi qui a suivi, dont le projet de loi C-91, qui est devenu la Loi sur la concurrence en 1986.

Le comité de la Chambre des communes qui a étudié le projet de loi C-91 a entendu des témoignages à propos du projet de libre-échange avec les États-Unis et de la nécessité de restructurer l’économie canadienne afin que les entreprises nationales puissent faire concurrence aux producteurs étrangers. Les personnes qui ont témoigné ont tout particulièrement mentionné l’écart de productivité entre le Canada et les États-Unis, l’importance des fusions comme mécanismes de restructuration et la concurrence étrangère croissante (Canada 1986). Ainsi, les députés savaient de toute évidence que l’économie canadienne était en train de changer. Toutefois, aucun document public ne semble indiquer que le Parlement ait réexaminé la raison avancée à l’origine par le Conseil économique pour justifier l’instauration de la défense fondée sur les gains en efficience à l’époque — c’est-à-dire que les fusions qui généraient des « économies sociales » suffisantes étaient bonnes pour l’économie canadienne, malgré leurs effets anticoncurrentiels.

Ainsi, malgré les changements survenus dans l’économie canadienne, les recommandations du Conseil économique constituaient le principal facteur motivant l’intégration à l’article 96 de la Loi sur la concurrence de la défense fondée sur les gains en efficience. Néanmoins, certaines dispositions de la Loi sur la concurrence telle qu’elle a été adoptée en 1986 allaient à l’encontre des recommandations du Conseil économique à propos du traitement des gains en efficience. En particulier, le Conseil avait proposé que le seul et unique objectif de cette loi soit d’[TRADUCTION]« améliorer l’efficience économique et d’éviter le gaspillage des ressources » (Canada 1969, 19). Par contre, la Loi sur la concurrence contient une disposition déclarative de ses objets (article 1.1) qui précise que la Loi vise un certain nombre d’objets :

• La présente loi a pour objet de préserver et de favoriser la concurrence au Canada dans le but de stimuler l’adaptabilité et l’efficience de l’économie canadienne, d’améliorer les chances de participation canadienne aux marchés mondiaux tout en tenant simultanément compte du rôle de la concurrence étrangère au Canada, d’assurer à la petite et à la moyenne entreprise une chance honnête de participer à l’économie canadienne, de même que dans le but d’assurer aux consommateurs des prix compétitifs et un choix dans les produits.

L’inclusion de cette disposition à volets multiples a compliqué l’interprétation de la défense fondée sur les gains en efficience, comme on le verra ci-dessous.

Les rédacteurs de la défense fondée sur les gains en efficience énoncée à l’article 96 sont d’ailleurs allés au-delà des recommandations du Conseil économique, en intégrant certains éléments propres à la politique industrielle. En particulier, la Loi demande expressément au Tribunal de la concurrence, lorsqu’il évalue les gains en efficience générés par une fusion, de déterminer si ces gains vont stimuler les exportations ou entraîner une substitution importante des produits canadiens aux produits importés.

La Loi sur la concurrence habilite le Tribunal de la concurrence à ordonner une restructuration des fusions justifiée par des préoccupations relatives à la concurrence.²  Le paragraphe 92(1) autorise le Tribunal à rendre une telle ordonnance lorsqu’il estime que la fusion « empêche ou diminue sensiblement la concurrence, ou aura vraisemblablement cet effet » sur le marché concerné. Il s’agit là du seuil anticoncurrentiel établi par la Loi. L’article 93 contient une liste non exhaustive de facteurs que le Tribunal peut prendre en considération lorsqu’il examine une fusion :

• Lorsqu’il détermine, pour l’application de l’article 92, si un fusionnement, réalisé ou proposé, empêche ou diminue sensiblement la concurrence, ou s’il aura vraisemblablement cet effet, le Tribunal peut tenir compte des facteurs suivants :
   
• a) la mesure dans laquelle des produits ou des concurrents étrangers assurent ou assureront vraisemblablement une concurrence réelle aux entreprises des parties au fusionnement réalisé ou proposé;
   
• b) la déconfiture, ou la déconfiture vraisemblable de l’entreprise ou d’une partie de l’entreprise d’une partie au fusionnement réalisé ou proposé;
   
• c) la mesure dans laquelle sont ou seront vraisemblablement disponibles des produits pouvant servir de substituts acceptables à ceux fournis par les parties au fusionnement réalisé ou proposé;
   
• d) les entraves à l’accès à un marché, notamment
   
  (i) les barrières tarifaires et non tarifaires au commerce international,
  (ii) les barrières interprovinciales au commerce,
  (iii) la réglementation de cet accès
  et tous les effets du fusionnement, réalisé ou proposé, sur ces entraves;
  
  
• e) la mesure dans laquelle il y a ou il y aurait encore de la concurrence réelle dans un marché qui est ou serait touché par le fusionnement réalisé ou proposé;
   
• f) la possibilité que le fusionnement réalisé ou proposé entraîne ou puisse entraîner la disparition d’un concurrent dynamique et efficace;
   
• g) la nature et la portée des changements et des innovations sur un marché pertinent;
   
• h) tout autre facteur pertinent à la concurrence dans un marché qui est ou serait touché par le fusionnement réalisé ou proposé.
   

Bien que la Loi sur la concurrence ne fasse allusion qu’à l’examen des fusions par le Tribunal de la concurrence, dans les faits, c’est le Bureau de la concurrence qui est principalement chargé d’examiner les fusions. Le Bureau examine les fusions en fonction des facteurs énoncés à l’article 93; il a d’ailleurs publié un document détaillé intitulé Fusions – Lignes directrices pour l’application de la Loi, dans lequel il explique son approche de la mise en application de la loi.

Le Bureau approuve une grande majorité des fusions qu’il examine. Dans quelques cas, la décision de ne pas contester une fusion est fondée sur le consentement des parties à se départir de certains éléments d’actifs ou à prendre d’autres mesures de redressement. Le commissaire peut demander au Tribunal de la concurrence de rendre une ordonnance interdisant une fusion ou exigeant des mesures de redressement lorsque aucune entente n’a été conclue en vue d’apporter à la transaction des changements susceptibles d’atténuer ses effets anticoncurrentiels. Souvent, le seul fait que le Bureau possède ce pouvoir suffit à inciter les parties à proposer des mesures correctives (généralement des cessions) visant à répondre aux préoccupations du Bureau. Parfois, les parties abandonnent le projet de fusion lorsqu’un règlement avec le Bureau semble improbable, afin d’éviter des procédures de longue durée devant le Tribunal.

Il arrive que les parties à une fusion tiennent à aller de l’avant malgré les préoccupations du Bureau. Dans ces cas-là, le commissaire de la concurrence est obligé de solliciter une ordonnance du Tribunal de la concurrence. En réponse, les parties présentent leurs arguments à propos des faits sur lesquels le Bureau s’est fondé au moment d’examiner la fusion. En outre, les parties peuvent présenter des défenses, notamment la défense fondée sur les gains en efficience. Les parties à la fusion et le commissaire de la concurrence peuvent faire appel de la décision du Tribunal de la concurrence devant la Cour d’appel fédérale.

Les gains en efficience jouent deux rôles dans le présent cadre. Premièrement (et c’est le plus important), ils peuvent justifier une fusion dont on sait qu’elle va empêcher ou diminuer  sensiblement la concurrence : une telle fusion peut être autorisée lorsque les gains en efficience surpassent et neutralisent les effets anticoncurrentiels. La défense fondée sur les gains en efficience est fondée sur une analyse comparative de la réduction de la concurrence et des gains en efficience. Deuxièmement, on peut tenir compte des gains en efficience au moment de déterminer si une fusion va diminuer sensiblement la concurrence. Ces deux aspects sont examinés ci-dessous.

La défense fondée sur les gains en efficience

L’article 96 de la Loi sur la concurrence explique comme suit la défense fondée sur les gains en efficience.

• (1) Exception dans les cas de gains en efficience – Le Tribunal ne rend pas l’ordonnance prévue à l’article 92 dans les cas où il conclut que le fusionnement, réalisé ou proposé, qui fait l’objet de la demande a eu pour effet ou aura vraisemblablement pour effet d’entraîner des gains en efficience, que ces gains surpasseront et neutraliseront les effets de l’empêchement ou de la diminution de la concurrence qui résulteront ou résulteront vraisemblablement du fusionnement réalisé ou proposé et que ces gains ne seraient vraisemblablement pas réalisés si l’ordonnance était rendue.
   
• (2) Facteurs pris en considération – Dans l’étude de la question de savoir si un fusionnement, réalisé ou proposé, entraînera vraisemblablement les gains en efficience visés au paragraphe (1), le Tribunal évalue si ces gains se traduiront :
  a) soit en une augmentation relativement importante de la valeur réelle des exportations;
  b) soit en une substitution relativement importante de produits nationaux à des produits étrangers.
   
• (3) Restriction – Pour l’application du présent article, le Tribunal ne conclut pas, en raison seulement d’une redistribution de revenu entre plusieurs personnes, qu’un fusionnement réalisé ou proposé a entraîné ou entraînera vraisemblablement des gains en efficience.

La défense fondée sur les gains en efficience ne peut être invoquée que lorsqu’on constate qu’une fusion empêche ou diminue sensiblement la concurrence, ou que cela va probablement se produire. Lorsqu’une fusion satisfait aux exigences de l’article 96, les parties peuvent aller de l’avant sans devoir se départir d’éléments d’actif ou prendre de mesures correctives.

Il faut que les gains en efficience surpassent et neutralisent les effets de la diminution ou de l’empêchement de la concurrence, mais le Parlement a omis de préciser de quelle façon cet effet de neutralisation devait se manifester. Cette omission a fait l’objet de certaines discussions lors des audiences du comité de la Chambre des communes qui a étudié le projet de loi C-91, lequel est devenu la Loi sur la concurrence en 1986. Un témoin a déclaré ceci :

• […] de par sa nature, le tribunal doit inévitablement prononcer un jugement de valeur lorsqu’il examine l’article 68 proposé [devenu l’article 96 depuis]. Malheureusement, le Parlement ne lui a donné aucune directive quant aux priorités à respecter, et à l’importance à accorder à la limitation de la concurrence et aux gains en efficience (Canada 1986, 3 : 7).

La nature et le fonctionnement précis de cette option ont donc été laissés à l’appréciation du Tribunal de la concurrence et des autres tribunaux.

En vertu de l’article 93, le Tribunal (et, en première instance, le Bureau) peut prendre en considération tout facteur pertinent au moment d’évaluer l’impact d’une fusion sur la concurrence. Bien que cet article n’intègre pas les gains en efficience à la liste des facteurs, cette liste est non exhaustive, en raison de l’alinéa 93h). Cet alinéa autorise implicitement le Bureau et le Tribunal à prendre en considération « tout autre facteur pertinent à la concurrence dans un marché qui est ou serait touché par le fusionnement réalisé ou proposé ». Ainsi, le Bureau et le Tribunal peuvent prendre en considération les gains en efficience lors de leur analyse, dans la mesure où ces gains sont pertinents au regard de la concurrence sur le marché en question.

En outre, les gains en efficience peuvent être implicitement liés à certains des facteurs énumérés. Par exemple, l’analyse d’une fusion fondée sur l’alinéa 93g), qui porte sur « la nature et la portée des changements et de l’innovation sur un marché pertinent », comprendrait l’évaluation des facteurs d’efficience dynamique.

Malgré cela, le Tribunal de la concurrence a émis certains doutes à propos de la compétence du Bureau pour examiner les gains en efficience en vertu des articles 92 et 93, dans la deuxième décision (décision au terme du réexamen) qu’il a rendue dans l’affaire Supérieur Propane; voici ce que le Tribunal a indiqué :

• C’est manifestement l’intention du Parlement que, dans l’examen des fusionnements, les gains en efficience ne soient pris en considération que par rapport à l’article 96 et non relativement à l’article 92. Par suite, l’étude des gains en efficience ne doit pas être intégrée dans l’analyse des effets concurrentiels du fusionnement. L’article 96 est libellé en conséquence; il exige en effet que les gains en efficience « surpasse[nt] et neutralise[nt] » les effets de l’empêchement ou de la diminution de la concurrence, et non pas qu’ils empêchent ces effets de se produire. Il s’ensuit que la Loi n’exige pas que le fusionnement soit « purgé » de ces effets; en fait, les effets de l’empêchement ou de la diminution de la concurrence peuvent subsister même quand le critère de l’article 96 se trouve rempli (par. 137).

Cette prise de position n’a pas été mentionnée lors de l’appel formé par la suite devant la Cour d’appel fédérale.

Sur plus de 4 000 fusions examinées par le Bureau de la concurrence depuis 1986, seules 35 ont été soumises au Tribunal de la concurrence. Sur ce nombre, seules quelques-unes ont fait l’objet d’une contestation de fond, la vaste majorité ayant donné lieu à des ordonnances ou ententes de consentement qui ne nécessitent pas l’examen des moyens de défense ou d’autres considérations. La première affaire dans laquelle on a invoqué la défense fondée sur les gains en efficience était l’affaire Hillsdown (1992), mais cette défense s’est révélée sans objet, étant donné que le Tribunal a conclu que la fusion n’empêchait ni ne diminuait sensiblement la concurrence. Cette défense a également été mentionnée (mais non appliquée) dans un petit nombre d’autres affaires entendues par le Tribunal.³

Jusqu’à maintenant, le Tribunal n’a autorisé qu’une seule fusion en s’appuyant sur la défense fondée sur les gains en efficience : la fusion entre Supérieur Propane et ICG Propane.

Dans la décision initiale qu’il a rendue dans cette affaire, le Tribunal a dégagé un certain nombre de constatations :

• La fusion de Supérieur Propane Inc. et d’ICG Propane Inc., deux des principaux fournisseurs de gaz propane au Canada, entraînerait une diminution importante de la concurrence sur 66 marchés locaux à l’échelle du Canada.
• La part de marché de la nouvelle société serait proche du monopole — plus de 95 % — sur seize de ces marchés.
• La fusion entraînerait probablement une augmentation d’au moins 8 % du prix de détail moyen du propane.
• La fusion entraînerait une importante diminution de la concurrence sur le marché des services de coordination destinés aux clients nationaux, et nuirait fortement à la concurrence au Canada atlantique (par. 252, 253, 261).

Le Tribunal a néanmoins rejeté la contestation de la fusion qu’a présentée le commissaire après la clôture des débats, fondant sa décision sur la défense fondée sur les gains en efficience. Le Tribunal a évalué l’importance des gains en efficience par rapport à l’affectation non efficiente des ressources (perte sèche) – c’est-à-dire qui entraîne une perte de ressources pour l’ensemble de l’économie – et a conclu que ces gains surpassaient et neutralisaient les effets néfastes de la fusion sur la concurrence. Le commissaire a fait appel de la décision devant la Cour d’appel fédérale.

En appel, la question clé était l’analyse comparative des gains en efficience et des effets anticoncurrentiels de la fusion. La Cour a jugé que le Tribunal avait commis une erreur de droit lorsqu’il a appliqué le critère du surplus total pour évaluer les effets de la fusion (par. 73 et suiv.). En invoquant ce critère, le Tribunal a seulement tenu compte de l’affectation non efficiente des ressources (ou perte sèche), et non du transfert possible de richesses des consommateurs aux producteurs lorsque la nouvelle société augmenterait ses prix. La Cour a rejeté cette analyse (par. 73, 90) et a conclu que le Tribunal devait prendre en considération tous les effets anticoncurrentiels qu’entraîne une fusion, y compris tout ou partie du transfert de richesses, à la lumière de la disposition de déclaration d’objet de la Loi sur la concurrence (article 1.1). Voici des extraits de sa décision :

• Malgré l’existence des objectifs multiples et finalement incompatibles énumérés à l’article 1.1, dans certains cas la Loi privilégie manifestement un objectif par rapport à l’autre. Ainsi, l’article 96 donne la primauté à l’objectif législatif de l’efficience économique, parce qu’il dispose que, si les gains en efficience surpassent et neutralisent les effets d’un fusionnement anticoncurrentiel, il faut permettre le fusionnement, malgré le fait qu’il serait autrement interdit par l’article 92. Dans ce sens, le Tribunal avait raison de dire que l’article 96 accorde la primauté à l’objectif législatif de l’efficience économique.
   
• Toutefois, il ne s’ensuit pas que les seuls effets à comparer aux gains en efficience se limitent aux pertes potentielles pour l’économie dans son ensemble. En effet, dans le discours à la Chambre des communes cité ci-dessus, le ministre a indiqué [renvoi omis] que la question posée au Tribunal était la suivante :
• Un fusionnement en particulier permettrait-il des gains d’efficience qui compenseraient les effets négatifs sur la concurrence? [Non souligné dans l’original.]
   
• Ainsi, bien que l’article 96 prescrive l’approbation d’un fusionnement anticoncurrentiel lorsque les gains en efficience en découlant surpassent et neutralisent ses effets anticoncurrentiels, la préférence ultime accordée à l’objectif de l’efficience ne restreint d’aucune façon les « effets » à prendre en compte à la seule perte sèche. Il faut plutôt interpréter le terme « effets » de manière à comprendre tous les effets anticoncurrentiels qu’entraîne effectivement un fusionnement auquel s’applique l’article 92, compte tenu de tous les objectifs de la loi énumérés à l’article 1.1 (par. 90 à 92).

La Cour a précisé qu’elle n’avait pas « à prescrire la méthode "correcte" pour déterminer l’étendue des effets anticoncurrentiels d’un fusionnement » (par. 139). Elle lui préférait la « méthode des coefficients pondérateurs », qui « satisfait aux exigences générales » énoncées dans la décision de la Cour, même s’il « faudra sans doute élaborer et raffiner considérablement cette méthode pour l’appliquer aux faits d’espèces particulières ». (par. 139 à 141).

S’il adopte la méthode des coefficients pondérateurs, le Tribunal de la concurrence doit, dans le cadre de l’analyse comparative des gains en efficience et des effets anticoncurrentiels, prendre en considération la redistribution des richesses et, en particulier, des effets néfastes de cette redistribution sur le plan social. Il doit examiner l’importance de ce facteur au même titre que celle des autres effets par rapport aux gains en efficience (notamment la perte de l’efficience de l’affectation des ressources ou perte sèche). La nature des effets néfastes sur le plan social est différente dans chaque affaire. L’importance relative accordée aux gains en efficience et aux effets sur la concurrence varie, elle aussi, d’un cas à l’autre.

Lorsque le Tribunal s’est de nouveau penché sur l’affaire Supérieur Propane après l’appel, il a conclu que les gains en efficience surpassaient et neutralisaient les effets anticoncurrentiels de la fusion, en appliquant cette fois la méthode des coefficients pondérateurs. Pour en arriver à cette conclusion, il a examiné les éléments de preuve relatifs à l’ampleur du transfert de richesses par rapport aux revenus des consommateurs de propane, ainsi qu’à l’usage essentiel ou non essentiel du propane. La Cour d’appel fédérale a rejeté l’appel de cette deuxième décision du Tribunal (décision au terme du réexamen) interjeté par le commissaire.

En fin de compte, dans l’affaire Supérieur Propane, on a eu recours à la défense fondée sur les gains en efficience pour justifier une fusion qui instaurait un monopole local sur de nombreux marchés et qui empêchait ou diminuait sensiblement la concurrence sur de nombreux autres. Les membres du Comité ne croient pas que le Conseil économique pensait à la création de monopoles lorsqu’il a prôné l’intégration dans la législation sur la concurrence d’une défense fondée sur les « économies sociales ».

En outre, certains ont affirmé qu’en raison du précédent établi dans l’affaire Supérieur Propane et, en particulier, de la méthode complexe approuvée par la Cour d’appel fédérale qui consiste à effectuer une analyse comparative des gains en efficience et des effets anticoncurrentiels de la fusion, la défense fondée sur les gains en efficience est peut-être moins facilement utilisable aujourd’hui qu’elle ne l’était quand elle a été instaurée. Un certain nombre des représentants et des conseillers d’entreprises qui ont participé au processus de consultation lancé en septembre 2004 par le Bureau de la concurrence ont trouvé la méthode des coefficients pondérateurs complexe et difficile à appliquer.⁴  Par ailleurs, si l’on en croit le rapport issu de la table ronde internationale organisée par le Bureau, il semble que, selon les autorités de mise en application de la loi des autres pays, lorsqu’on utilise une telle méthode, les parties à une fusion qui invoquent les gains en efficience sont incapables de prévoir l’issue de leur transaction (Canada 2005, 17). D’autres intervenants à la table ronde se sont dits préoccupés par les répercussions politiques qui résulteraient du recours à des méthodes d’évaluation différentes des effets sur les divers types de consommateurs (Canada 2005, 17).

On considère généralement que la défense fondée sur les gains en efficience est propre au Tribunal de la concurrence. Toutefois, dans le document intitulé Fusions – Lignes directrices pour l’application de la Loi (versions de 1991 et de 2004), le Bureau traite de l’article 96 et encourage les parties à une fusion à lui présenter le plus tôt possible dans le cadre de la transaction leurs arguments fondés sur les gains en efficience. Il semble donc que le Bureau soit prêt à reconnaître la validité d’une défense fondée sur les gains en efficience lorsqu’il doit déterminer s’il va affecter des ressources à la contestation d’une fusion devant le Tribunal de la concurrence. Par contre, les perceptions diffèrent à propos de la volonté du Bureau d’examiner en détail la défense fondée sur les gains en efficience. En outre, il semble que ses pratiques à cet égard aient évolué avec le temps.

Les décisions que rend le Bureau après avoir examiné les projets de fusion sont généralement jugées confidentielles et ne sont donc pas publiées; il est donc impossible de déterminer avec certitude si le Bureau prend en considération les gains en efficience ou dans quelle mesure il le fait (soit comme défense, soit comme facteur). Des communiqués de presse que le Bureau a publiés à la fin des années 1980 précisent que les gains en efficience avaient constitué un facteur important lorsqu’il avait décidé de ne pas contester quelques fusions.⁵  Par contre, certains des participants aux récentes consultations relatives aux gains en efficience ont dit que le Bureau ne tenait pas systématiquement compte de cet élément dans le contexte actuel, pas plus que les parties aux fusions ne l’utilisaient comme argument (Intersol 2005, 7, 8, 9). Par exemple, un ancien cadre supérieur du Bureau de la concurrence responsable de la mise en application de la loi a formulé le commentaire suivant :

• [TRADUCTION] Premièrement, la défense fondée sur les gains en efficience n’a été utilisée qu’une fois sur plus de 4 000 projets de fusion examinés depuis 1986. Elle a rarement influé sur les décisions du Bureau de la concurrence. Le Bureau a accordé de l’importance aux gains en efficience dans les cas où l’on observait des problèmes marginaux sur le plan de la concurrence et où les gains en efficience étaient significatifs. À l’évidence, la défense n’a pas eu l’effet attendu par les tenants de celle-ci (Goodmans 2004, 2).

Le Bureau prend bien en considération les gains en efficience lorsqu’il évalue les justifications d’une fusion, et ces gains constituent parfois un des facteurs dont il tient compte pour décider de ne pas contester une fusion dans un cas où la balance pourrait pencher aussi bien d’un côté que de l’autre. Toutefois, il semble également que les parties à une fusion présentent rarement des arguments détaillés en faveur des gains en efficience.

En effet, il semble que les parties soient fortement dissuadées de défendre vigoureusement devant le Bureau de la concurrence leurs prétentions relatives aux gains en efficience. En particulier, on peut considérer qu’une partie recourant à la défense fondée sur les gains en efficience admet (de façon implicite ou explicite) que la fusion va limiter sensiblement la concurrence. Les parties sont donc portées à présenter de solides arguments en faveur des gains en efficience uniquement lorsqu’elles sont disposées à défendre leur thèse devant le Tribunal. Les membres du Comité ont le sentiment que les entreprises ne souhaitent pas vraiment porter leurs projets de fusion devant le Tribunal de la concurrence, compte tenu des coûts que cela génère et du fait que bon nombre de fusions doivent se faire dans des délais assez courts. Le Comité comprend donc pourquoi les parties présentent rarement une défense fondée sur les gains en efficience au Bureau de la concurrence.

Le Comité ne saurait tirer de conclusions définitives à propos du traitement que réserve le Bureau de la concurrence aux gains en efficience dans les affaires que le Tribunal n’a pas entendues, mais il estime que les gains en efficience (qu’ils soient présentés comme facteur ou comme défense) ont rarement été pris en considération par le Bureau au moment de rendre une décision relativement à une fusion.

Les gains en efficience sont-ils implicitement pris en considération?

Comme on le montrera au chapitre 3, certains éléments permettent de croire que les fusions ont contribué à l’amélioration de l’efficience de l’économie canadienne au cours des récentes décennies. Durant cette même période, le Bureau de la concurrence a autorisé la grande majorité des fusions sans réserve.

En outre, les dossiers du Tribunal et du Bureau de la concurrence révèlent que ces deux instances tolèrent mieux que les organismes de mise en application des lois sur la concurrence de certains autres pays (en particulier les États-Unis) l’augmentation de la part du marché et la plus forte concentration du marché consécutives à une fusion. Certains spécialistes ont observé que, lorsqu’on tolérait des niveaux relativement élevés de parts et de concentration post-fusion, on autorisait les fusions propices aux gains en efficience sans que les parties n’aient à prouver de façon explicite qu’il y aura bien des gains en efficience (Gal 2000, 520-521; Bork 1993, 221-222). Des observations semblables ont été formulées lors des récentes consultations du Bureau relatives aux gains en efficience.⁶

Après avoir examiné le traitement qu’ont réservé par le passé et que réservent actuellement le Tribunal et le Bureau de la concurrence aux gains en efficience, le Comité conclut que, même si ces gains n’ont pas été totalement laissés de côté et même s’ils sont peut-être implicitement intégrés aux seuils de part de marché qu’établissent les deux organismes, aucun des deux ne les a systématiquement pris en considération lors de l’examen des fusions. Par ailleurs, vu le grand nombre de fusions qui ont eu lieu sans opposition depuis 1986, rien ne laisse visiblement croire que la Loi entrave les fusions propices aux gains en efficience.

Lorsque le projet de loi C-91 (qui est devenu la Loi sur la concurrence) a été débattu en 1985-1986, certains observateurs craignaient que la défense fondée sur les gains en efficience ne soit utilisée comme stratégie pour faire approuver des fusions anticoncurrentielles.⁷ L’histoire nous a prouvé que ces préoccupations étaient injustifiées. En fait, la défense fondée sur les gains en efficience a rarement été évoquée dans les politiques publiques. De toute évidence, elle n’a pas répondu aux attentes des membres du Conseil économique du Canada. Ceux-ci considéraient que leur « bilan » des économies sociales visait à garantir que l’examen des fusions favoriserait l’efficience économique, objectif premier de la législation canadienne sur la concurrence, selon eux. En fait, il se peut même que le recours à la défense fondée sur les gains en efficience ait dissuadé les instances responsables de prendre explicitement en considération les gains en question.

L’intégration de la défense fondée sur les gains en efficience à la Loi sur la concurrence a été largement motivée par les recommandations formulées par le Conseil économique en 1969. Ces recommandations étaient liées à l’état de l’économie canadienne à cette époque. Étant donné le peu de fois où les instances responsables ont tenu compte des gains en efficience lors de l’examen des fusions, il est également important d’examiner de quelle façon l’économie canadienne a évolué depuis la publication de ces recommandations. C’est ce que nous ferons au chapitre 3. 

1 Projet de loi C-256 (1971), projet de loi C-42 (1977), projet de loi C-13 (1977), projet de loi C‑29 (1984), et le projet de loi C-91 (1985) qui est devenu la Loi sur la concurrence en 1986.

2 Un consentement enregistré a le même effet qu’une ordonnance du Tribunal. En vertu de l’article 105 de la Loi sur la concurrence, le commissaire et les parties à la fusion peuvent signer un consentement, après quoi ce consentement est déposé auprès du Tribunal, qui l’enregistre immédiatement.

3 En plus des affaires Hillsdown et Supérieur Propane, quatre affaires du Tribunal contiennent de brefs renvois ou commentaires concernant la défense fondée sur les gains en efficience prévue à l’article 96 : Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Air Canada (le Tribunal a fait remarquer que l’article 96 doit être interprété à la lumière de l’article 1.1); Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Compagnie pétrolière impériale Ltée (le Tribunal a formulé des commentaires sur la quantité des gains en efficience allégués); Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Canadien Pacifique Limitée (demande de précisions au sujet des gains en efficience); Commissaire de la concurrence c. Canadian Waste Services Holdings Inc. (rejet des arguments fondés sur les gains en efficience parce qu’ils sont conjoncturels au stade des mesures correctives).

4 Ces points de vue sont résumés dans le document publié par Intersol Group (2005, 7, 8 et 9). Il est intéressant de noter que même certains des tenants du maintien de la défense fondée sur les gains en efficience pensent qu’il faudrait réinstaurer le critère du « surplus total » pour comparer les gains en efficience avec les effets de la fusion, étant donné qu’il s’agit d’un critère clair qui n’a rien à voir avec la répartition des richesses (Intersol Group (2005, 5).

5 Voir les communiqués suivants : « DIR announces decision on InterBake acquisition » (1er février 1988, NR-88-9); « DIR accepts revised undertakings from Trailmobile » (11 juillet 1988, NR-10124); « DIR announces decision on Dofasco acquisition of Algoma » (30 septembre 1988, NR-10138); « DIR announces decision on Wolverine acquisition of Noranda Metal Industries » (2 novembre 1988, NR-11044); « DIR decision on the acquisition of the assets of Domglas Inc. by Consumers Packaging Inc. » (25 avril 1989, NR-10188); « Proposed merger of the brewing operations of Molson and Carling O’Keefe » (6 juillet 1989, NR-10256).

6 Par exemple, l’ancien cadre du Bureau de la concurrence responsable de la mise en application de la loi qui avait fait remarquer que la défense fondée sur les gains en efficience avait rarement joué un rôle dans les décisions du Bureau de la concurrence, a également écrit que :

• [TRADUCTION]…En matière de fusions, l’approche canadienne est beaucoup plus tolérante que l’approche américaine. En tolérant des niveaux de concentration beaucoup plus élevés sur le marché intérieur et en se fiant davantage à la concurrence des importations, en pratique, le Bureau de la concurrence accorde une plus grande marge aux fusions propices aux gains en efficience sans qu’il soit nécessaire d’invoquer la défense fondée sur les gains en efficience (Goodmans 2004, 2).

7 Voir, par exemple, les enjeux examinés dans le contexte d’une motion déposée par un député auprès du comité législatif de la Chambre qui a étudié le projet de loi C‑91, motion qui visait à supprimer du projet la défense fondée sur les gains en efficience. C’est ce qu’on peut lire dans Canada (1986, 11:38 à 42).