La Loi sur la concurrence a été adoptée en 1986, après presque deux décennies de débats théoriques et politiques sur la réforme de la législation en matière de concurrence, notamment sur la question des gains en efficience. En fait, le débat a été lancé par la publication, en 1969, d’un rapport du Conseil économique du Canada. Dans ce rapport, le Conseil soulignait qu’un marché de petite taille donnait souvent lieu, dans les entreprises canadiennes, à une spécialisation insuffisante et à des cycles de production trop courts pour être efficients (Canada 1969). Il affirmait également que les mesures de protection tarifaire mises en œuvre par le Canada et les autres pays contribuaient à ce manque d’efficience, mais faisait remarquer que d’autres facteurs, comme les coûts de transport et les barrières non tarifaires comme les brevets et l’évaluation en douane, pouvaient avoir une plus grande incidence sur la taille des marchés dans certaines industries (Canada 1969, 74). Le Conseil recommandait donc que le Canada adopte, en matière de concurrence, une loi et une politique favorisant l’efficience économique (Canada 1969, 19). Nous traitons en détail des recommandations du Conseil économique dans le chapitre 2 du présent rapport.

Au cours des années qui ont suivi la publication du rapport du Conseil économique, les gouvernements successifs ont présenté au Parlement plusieurs projets de loi visant à modifier la législation en matière de concurrence. Dans sa forme actuelle, la défense fondée sur les gains en efficience fait partie de la législation sur la concurrence depuis que le projet de loi C-91 a reçu la sanction royale en 1986, à titre de Loi sur la concurrence. Aux termes de l’article 96, le Tribunal de la concurrence ne peut rendre une ordonnance empêchant une fusion lorsque celle-ci a ou aura vraisemblablement pour effet d’entraîner des gains en efficience qui « surpasseront et neutraliseront les effets de l’empêchement ou de la diminution de la concurrence » résultant de la fusion.

Depuis 1986, le Tribunal de la concurrence a examiné la défense fondée sur les gains en efficience dans deux affaires. Cependant, il n’a autorisé qu’une seule fusion entraînant des effets anticoncurrentiels fondée sur cette défense, à savoir la fusion de Supérieur Propane et d’ICG Propane. En l’espèce, le Tribunal a conclu dans sa décision initiale (conclusion confirmée en appel) que les gains en efficience générés par cette fusion surpassaient et neutralisaient les effets anticoncurrentiels qui en résulteraient (voir le chapitre 2 pour de plus amples renseignements sur cette affaire). Il a donc rejeté la contestation, par le commissaire, de la fusion parce que la défense fondée sur les gains en efficience s’appliquait.

Après l’affaire Supérieur Propane, le projet de loi C-249, projet de loi d’initiative parlementaire, a été déposé. Il visait l’abolition du moyen de défense fondé sur les gains en efficience, prévu à l’article 96, en faveur d’une approche faisant des gains en efficience un facteur à considérer parmi tant d’autres pour déterminer si une fusion empêche ou diminue sensiblement la concurrence. Cette approche est couramment utilisée à l’étranger, particulièrement aux États-Unis et au sein de l’Union européenne. Ce projet de loi aurait également créé une exigence, soit celle d’établir l’existence d’« avantages pour les consommateurs ». Sous son régime, les seuls gains en efficience dont il aurait fallu tenir compte seraient ceux qui créaient des avantages pour les consommateurs, notamment en assurant des prix concurrentiels et une plus vaste gamme de produits. Le projet de loi C-249 a été adopté par la Chambre des communes, mais il n’a pas franchi toutes les étapes devant le Sénat avant les élections de 2004.

Certains opposants au projet de loi C-249 ont fait valoir que ce dernier ne tenait pas compte du caractère particulier de l’économie canadienne, mentionnant la diversité géographique du Canada ainsi que la petite taille de son marché, sa plus grande ouverture et son orientation axée sur le commerce mondial, comparativement à celui des États-Unis, par exemple. Ils ont également affirmé que ces différences justifiaient le maintien de la défense fondée sur les gains en efficience prévue à l’article 96 en tant qu’approche proprement canadienne à l’égard des gains en efficience réalisés lors de l’examen d’une fusion.

Des arguments semblables ont été soulevés dans le cadre des consultations récemment menées par le Bureau de la concurrence. À l’inverse, d’autres participants ont soutenu que, étant donné la conjoncture économique canadienne, il était plus logique d’abroger l’article 96 et de considérer les gains en efficience comme l’un des facteurs à examiner, car ces gains seraient ainsi plus souvent pris en considération dans l’examen des fusions. Ils soulignaient aussi que l’affaire Supérieur Propane était la seule cause dans laquelle les gains en efficience avaient été invoqués en défense depuis 1986.

Afin de s’acquitter de son mandat, le Comité a établi trois questions :

1. Sur quoi le Conseil économique du Canada s’est-il fondé pour recommander, en 1969, qu’on accorde une importance particulière aux gains en efficience en tant qu’avantage compensateur pour le grand public (Canada 1969, 116) lorsqu’on examine une fusion, et comment a-t-on donné suite à cette recommandation dans la Loi sur la concurrence de 1986?
2. Dans quelle mesure est-il toujours fondé à accorder une importance particulière aux gains en efficience, compte tenu des changements survenus dans l’économie canadienne depuis 1969 et des bonnes pratiques adoptées en matière de politiques publiques?
3. Si une telle importance est encore justifiée, quel devrait être le traitement réservé aux gains en efficience dans la Loi?

Pour s’acquitter de son mandat, le Comité devait évaluer les arguments selon lesquels la défense fondée sur les gains en efficience est justifiée par la situation économique du Canada, notamment les changements survenus dans l’économie canadienne depuis 1986. Cependant, comme il en est question au chapitre 2, cette défense a été instaurée à la suite des recommandations formulées par le Conseil économique du Canada en 1969. Or, en 1986, le Parlement n’a pas réexaminé ni remis en question ces recommandations à la lumière des changements survenus dans l’économie canadienne pendant les 17 ans qui s’étaient écoulés. Le Comité a donc centré son analyse économique sur les changements survenus dans l’économie canadienne depuis 1969.

Pour la rédaction du présent rapport, le Comité a pris en considération le fait que son mandat ne l’engageait qu’à se prononcer sur les aspects généraux du traitement accordé aux gains en efficience dans le cadre de la politique relative à la concurrence. Il a procédé à cet examen dans une perspective économique et non dans l’optique de la rédaction d’un texte juridique ou technique.

Le rapport du Comité porte principalement sur le traitement des gains en efficience dans le contexte des fusions. Le Comité fournit à l’annexe A des observations concernant le traitement réservé aux gains en efficience dans la législation sur la concurrence dans le contexte des alliances stratégiques qui, tout comme les fusions, constituent une forme de regroupement d’entreprises. Le Comité a décidé de ne pas se prononcer sur d’autres pratiques commerciales pouvant être examinées en vertu de la Loi sur la concurrence (abus de position dominante, refus de vendre, ventes liées et exclusivité), car chacune d’elles pourrait faire l’objet de considérations économiques particulières, et aucune ne s’apparente à une fusion.

Enfin, comme la production du présent rapport n’est que l’un des volets d’un vaste processus de consultations, le Comité s’est efforcé de ne pas faire les mêmes observations que d’autres intervenants.

Le Comité s’est fondé sur les définitions suivantes de concepts clés en matière de gains en efficience.

Efficience de l’affectation des ressources : Mesure dans laquelle les ressources dont dispose la société sont affectées à l’utilisation qui génère la plus grande valeur. Les fusions qui créent une position dominante sur le marché peuvent entraîner une baisse d’efficience en incitant les entreprises à hausser leurs prix tout en réduisant leur production, ce qui augmente leurs bénéfices et pousse le public à limiter sa consommation (Canada 2004a, 41). Ce phénomène freine la consommation de biens et de services, laquelle engendre une plus grande valeur que le coût réel en ressources de l’offre. On appelle perte sèche la diminution de l’efficience de l’affectation des ressources qui découle d’une fusion entraînant une hausse des prix anticoncurrentielle (Canada 2004b, par. 8.22-8.23).

Efficience de la production : Usage optimal des ressources tels la main-d’œuvre et le capital aux fins de la production de biens et de services. En particulier, elle permet de mesurer la quantité d’extrants produits par rapport aux intrants utilisés, par exemple la main-d’œuvre, le capital (installations et équipements) et la technologie. Quand l’efficience de la production augmente, c’est qu’on produit plus d’extrants avec les mêmes intrants. Cette efficience est à son maximum quand une quantité donnée d’extrants est produite au coût réel en ressources le plus bas (Canada 2004a, 41).

Efficience dynamique : Dans les écrits sur la lutte antitrust, on définit l’efficience comme [TRADUCTION] « les effets d’une fusion sur le lancement de nouveaux produits, la création de procédés de production plus efficients et l’amélioration de la qualité des produits et du service. En particulier, l’efficience dynamique renvoie à l’efficience du cadre décisionnel au fil du temps. […] les gains en efficience dynamique peuvent avoir des répercussions sur d’autres catégories de gains en efficience », notamment ceux qui ont trait à l’efficience de l’affectation des ressources et à l’efficience de la production (Canada, 2004a, 44).

Productivité : Mesure de l’efficience avec laquelle les ressources dont dispose l’économie sont transformées pour la production de biens et de services. Elle mesure la quantité d’extrants produits par rapport aux intrants utilisés, tels la main-d’œuvre, le capital (installations et équipements) et la technologie. Quand l’efficience de la production augmente, c’est qu’on produit plus d’extrants avec les mêmes intrants.

Efficience x : Concept connexe initialement créé par l’économiste américain Harvey Liebenstein relativement à l’efficience organisationnelle des entreprises (Liebenstein 1966). Concept inverse, l’« inefficience x » désigne habituellement la différence entre l’efficience de la production maximale (ou théorique) qu’une entreprise peut atteindre et celle qu’elle réalise effectivement (Canada 2004a, n. 113). Moins une entreprise est soumise aux pressions de la concurrence, plus il y a risque d’avoir du « superflu » dans son organisation et, partant, plus son inefficience x sera grande.

Efficience statique : Englobe l’efficience de l’affectation des ressources (du point de vue de la demande) et l’efficience de la production (du point de vue de l’offre).
Au sujet du présent rapport

Les quatre prochains chapitres portent sur ces concepts ainsi que sur d’autres. En voici un résumé :

• dans le chapitre 2, nous examinons les fondements historiques de la défense fondée sur les gains en efficience et le traitement actuel accordé aux gains en efficience dans l’examen des fusions en vertu de la Loi sur la concurrence;
• dans le chapitre 3, nous traitons des changements survenus dans l’économie canadienne au cours des 35 dernières années et de leurs effets sur la productivité, ainsi que la question de savoir si les facteurs économiques qui ont présidé à l’avènement du moyen de défense fondé sur les gains en efficience existent toujours;
• dans le chapitre 4, nous explorons le lien qui existe entre la concurrence et l’innovation;
• dans le chapitre 5, nous nous penchons sur le traitement réservé aux gains en efficience dans l’examen des fusions dans d’autres pays.

Enfin, dans la conclusion, nous formulons diverses recommandations relatives aux caractéristiques d’un régime renouvelé de traitement des gains en efficience (chapitre 6).