Rapport du Comité consultatif sur les gains en efficience : Sommaire

En septembre 2004, le Bureau de la concurrence a lancé un processus de consultation nationale portant sur le rôle des gains en efficience dans l’examen des fusions en vertu de la Loi sur la concurrence. L’un des volets de ce processus était la mise sur pied du Comité consultatif sur les gains en efficience, qui avait pour mandat d’évaluer le rôle que devraient jouer, dans l’examen des fusions, les gains en efficience découlant des fusions dans le contexte de l’économie canadienne en pleine évolution. Le Comité devait considérer les implications économiques et commerciales générales du traitement actuellement accordé aux gains en efficience et se prononcer sur les caractéristiques souhaitées d’un cadre stratégique de la concurrence au Canada qui ferait en sorte que les gains en efficience reçoivent le traitement approprié. Tout au long du mandat, les membres du Comité devaient se pencher en particulier sur la question de l’efficience dynamique.

Le Comité s’est réuni régulièrement de janvier à mai 2005. Il a examiné la documentation sur le recours à la défense fondée sur les gains en efficience ainsi que sur la productivité au Canada. Il a également analysé le traitement accordé aux gains en efficience dans les politiques relatives à la concurrence dans d’autres pays.

Le rôle des gains en efficience dans la politique canadienne relative à la concurrence remonte à un rapport publié en 1969 par le Conseil économique du Canada. Selon ce rapport, la taille réduite du marché se traduisait souvent en entreprises canadiennes qui n’étaient pas assez spécialisées et dont les cycles de production étaient trop courts. À l’époque, les barrières tarifaires protégeaient le marché intérieur du Canada de la concurrence étrangère, et le libre-échange était une option irréaliste. Le Conseil recommanda donc que la législation et la politique canadienne en matière de concurrence tiennent implicitement compte des gains en efficience pouvant résulter des fusions qui seraient par ailleurs anticoncurrentielles.

Pour s’acquitter de son mandat, le Comité actuel s’est posé trois questions : d’abord, sur quoi le Conseil économique du Canada s’était-il fondé pour recommander, en 1969, qu’on accorde une importance particulière aux gains en efficience en tant qu’« avantage compensateur pour le grand public »? Ensuite, dans quelle mesure est-on toujours fondé à accorder une importance particulière aux gains en efficience, compte tenu des changements survenus dans l’économie canadienne? Enfin, si une telle importance est encore justifiée, quel devrait être le traitement réservé aux gains en efficience dans la Loi sur la concurrence?

Dans sa forme actuelle, la défense fondée sur les gains en efficience fait partie de la législation sur la concurrence depuis l’entrée en vigueur de la Loi sur la concurrence en 1986. Aux termes de l’article 96 de la Loi, le Tribunal de la concurrence peut autoriser une fusion qui a eu pour effet ou aura vraisemblablement pour effet d’entraîner des gains en efficience dès lorsque ces gains « surpasseront et neutraliseront les effets de l’empêchement ou de la diminution de la concurrence » qui résulteront de la fusion.

Sur plus de 4 000 fusions examinées par le Bureau de la concurrence depuis 1986, seules 35 ont été soumises au Tribunal de la concurrence. Sur ce nombre, seules quelques-unes ont fait l’objet d’un examen au fond. Il semble que les parties soient fortement dissuadées de défendre vigoureusement devant le Bureau leurs prétentions relatives aux gains en efficience, car le fait d’invoquer la défense fondée sur les gains en efficience non seulement déclenche un processus litigieux long et incertain, mais peut être considéré comme une reconnaissance implicite ou explicite que la fusion visée diminue sensiblement la concurrence. Le Comité conclut que, même si les gains en efficience n’ont pas été totalement laissés de côté, ils n’ont pas été systématiquement et explicitement pris en considération lors de l’examen des fusions

L’examen des changements économiques survenus depuis 1969 a permis au Comité de conclure que l’économie canadienne est non seulement très ouverte aujourd’hui, mais que l’ampleur de ses contacts commerciaux placent le pays en première ligne parmi les pays membres de l’Organisation de coopération et de développement économiques. Néanmoins, les barrières non tarifaires ont toujours un impact significatif sur la productivité. Dès lors, les préoccupations exprimées en 1969 par le Conseil économique à propos du manque d’efficience demeurent valides, notamment en ce qui concerne les services. La politique relative à la concurrence peut toujours jouer un rôle positif en stimulant l’efficience et l’innovation dans l’économie.

Par ailleurs, la politique relative à la concurrence en soi peut ne pas avoir un impact prévisible et reproductible sur la capacité d’innover. Dans certains cas, l’échelle de production plus grande de l’entreprise issue de la fusion — et la concentration plus grande qui en résulte dans le secteur — peut stimuler l’innovation et procurer des avantages à l’économie; dans d’autres cas, la concentration accrue peut avoir un effet néfaste. Une approche universelle visant à améliorer l’efficience dynamique par le truchement de la politique relative à la concurrence ne produira pas les résultats escomptés.

Dans le cadre de son mandat, le Comité devait examiner le rapport publié en octobre 2004 par le Bureau de la concurrence au terme de la table ronde qui avait réuni les responsables de la mise en application des lois sur la concurrence de l’Australie, du Canada, de l’Union européenne, du Mexique, du Royaume-Uni et des États-Unis. Ces responsables, lorsqu’ils examinent les fusions, prennent en considération les prétentions relatives aux gains touchant l’efficience dynamique, mais le font avec prudence. Les membres du Comité pensent que la convergence des textes de loi du Canada et des autres pays de premier plan est une bonne chose du point de vue des politiques publiques. Toutefois, cela ne devrait pas empêcher le Canada d’adopter une approche particulière lorsque la situation l’exige.

À l’issue de son étude, le Comité a dégagé les conclusions suivantes :

• Malgré les changements considérables survenus dans l’économie canadienne, le Canada se heurte toujours à un important problème de productivité. Il faudrait donc continuer d’utiliser les instruments stratégiques, dont la politique relative à la concurrence, pour encourager l’efficience économique.
• Les fusions peuvent contribuer à l’amélioration de l’efficience des entreprises; par conséquent, les gains en efficience éventuels devraient être explicitement pris en considération lors de l’examen des fusions.
• Il peut y avoir des circonstances spéciales où les forces concurrentielles du marché n’ont pas amené les entreprises à atteindre leur niveau d’efficience optimal, lesquelles circonstances justifieraient l’autorisation d’une fusion qui empêche ou diminue sensiblement la concurrence au motif qu’elle produirait suffisamment de gains en efficience compensateurs; toutefois, les circonstances où la défense fondée sur les gains en efficience pourrait être invoquée, et les normes applicables, devraient être plus clairement définies.
• Le recours à la défense fondée sur les gains en efficience ne devrait pas être autorisé dans le cas des fusions débouchant sur un monopole.

Les membres du Comité estiment que le Canada devrait conserver une défense fondée sur les gains en efficience parce que, dans des cas rares mais néanmoins importants, l’analyse comparative des gains en efficience et une diminution sensible ou un empêchement de la concurrence peut se justifier. Les gains touchant l’efficience de la production et l’efficience dynamique devraient être pris en considération lors de cette analyse. En dégageant ces conclusions, les membres du Comité notent également ce qui suit :

• Il devrait exister un critère clair, prévisible et stratégiquement acceptable, que le Tribunal appliquerait au moment d’apprécier les gains en efficience.
• Le critère servant actuellement à l’analyse comparative des gains en efficience et des effets concurrentiels laisse à désirer. Le Parlement devrait donc définir la norme à laquelle devrait satisfaire l’analyse comparative, étant donné qu’il s’agit fondamentalement d’une question de politique stratégique : qui devrait profiter des gains en efficience générés par une fusion pourtant anticoncurrentielle?
• L’existence de la défense fondée sur les gains en efficience qui, vraisemblablement, ne s’appliquerait que rarement, ne devrait pas dissuader le Bureau et le Tribunal de prendre systématiquement en considération ces gains lorsqu’ils examinent les effets anticoncurrentiels d’une fusion.

S’agissant des caractéristiques souhaitées d’un cadre stratégique de la concurrence au Canada qui ferait en sorte que les gains en efficience reçoivent le traitement approprié, le Comité relève l’importance des éléments suivants :

• Supervision. Le rôle d’organisme de contrôle du Tribunal serait encore plus important si l’on mettait en oeuvre le cadre proposé par le Comité, puisque le Bureau de la concurrence évaluerait plus systématiquement les prétentions relatives aux gains en efficience.
• Accessibilité. Les parties devraient pouvoir saisir le Bureau de la concurrence de leurs prétentions relatives aux gains en efficience dès le début du processus d’examen. Ce faisant, on ne supposerait pas qu’elles admettent explicitement ou implicitement que leur fusion crée un problème au chapitre de la concurrence.
• Prévisibilité. Les entreprises et leurs conseillers estiment qu’il est extrêmement important de pouvoir prévoir, avec un degré relatif de certitude, le résultat de l’examen de leur projet de fusion par le Bureau de la concurrence.
• Évaluation de l’efficience dynamique. La politique relative à la concurrence devrait tenir compte des prétentions relatives aux gains touchant l’efficience dynamique, mais des problèmes d’appréciation de tels gains ne permettent pas d’accorder à ces prétentions une importance particulière ou de prolonger le délai d’examen. Dans le contexte actuel, l’évaluation qualitative des gains éventuels touchant l’efficience dynamique s’impose. Elle est d’ailleurs conforme à ce qui se fait à l’échelle internationale.

Dans le cadre de son mandat, le Comité devait également évaluer l’applicabilité de ses conclusions au traitement des gains en efficience dans le contexte des alliances stratégiques. À ce chapitre, le Comité a conclu que les alliances stratégiques s’apparentent grandement aux fusions. Le régime à appliquer aux gains en efficience liés aux alliances stratégiques devrait par conséquent être identique à celui qui a été établi pour les fusions.