(2)le 22 octobre 1999 - Lettre de Konrad von Finckenstein à l'honorable David Collenette

2. Changements possibles aux politiques gouvernementales

2.1 Accès aux aéroports

L'accès à des aéroports est une exigence fondamentale à la mise sur pied d'un nouveau transporteur aérien. Depuis la privatisation des installations, la responsabilité de l'accès revient aux administrations aéroportuaires qui exploitent les aéroports en vertu de baux à long terme avec Transports Canada. Ces aéroports devraient être exploités afin d'en optimiser l'accès aux nouveaux arrivants et à d'autres concurrents potentiels du transporteur dominant.

Dans certains cas, les transporteurs nolisés sont limités à certains aéroports. Ceci mérite une attention particulière étant donné que les transporteurs nolisés sont une source possible de concurrence future aux services aériens réguliers présents.

À titre de locateur d'aéroports, Transports Canada devrait surveiller attentivement l'accès aux aéroports afin de déterminer les recours dont il pourrait disposer pour ouvrir l'accès aux installations, que ce soit en vertu des clauses de ses baux ou dans les lettres patentes des administrations aéroportuaires. Le gouvernement fédéral pourrait fournir des incitatifs (par exemple un loyer réduit) pour encourager les administrations aéroportuaires à assurer cette accessibilité.

Tel que mentionné à la partie 1.1, le gouvernement du Canada a alloué en 1995 seize créneaux à Canadien et huit à Air Canada, aux aéroports O'Hare et LaGuardia, sans que ces transporteurs n'aient eu à encourir de frais. Transports Canada devrait réattribuer, sur demande, un nombre suffisant de ces créneaux à de nouveaux transporteurs canadiens afin de fournir une concurrence réelle au transporteur dominant.

En ce qui concerne les créneaux à d'autres aéroports internationaux, comme Heathrow et Narita, lorsque c'est possible, Transports Canada devrait réattribuer, sur demande, un nombre suffisant de ces créneaux à de nouveaux transporteurs canadiens afin de fournir une concurrence réelle au transporteur dominant. Si nécessaire, Transports Canada devrait négocier avec les gouvernements étrangers afin de réaliser ces réaffectations.

Un processus pour allouer les créneaux horaires devrait être établi afin de s'adapter aux situations auxquelles on fait face aux aéroports étrangers utilisés pour les vols transfrontière et internationaux.

Recommandations

Le Bureau de la concurrence recommande que :

- Transports Canada utilise ses droits en vertu des baux fonciers et des incitatifs afin d'encourager les administrations aéroportuaires des aéroports canadiens à adopter des politiques assurant aux nouveaux arrivants un accès équitable et raisonnable aux installations aéroportuaires.

- Transports Canada réattribue, sur demande, à de nouveaux transporteurs canadiens un nombre suffisant de créneaux aux aéroports O'Hare et LaGuardia qui deviendraient disponibles suite aux recommandations de restructuration contenues à la partie 1.1.

- Transports Canada prenne toutes les mesures nécessaires afin de réattribuer, sur demande, à de nouveaux transporteurs canadiens des créneaux devenus disponibles à d'autres aéroports internationaux comme Heathrow et Narita suite aux recommandations de restructuration contenues à la partie 1.1.

2.2 Politique en matière de transporteurs internationaux réguliers et nolisés

Tel que mentionné précédemment, le projet de restructuration pourrait avoir une incidence concurrentielle relativement à certaines routes internationales, selon l'alliance à laquelle appartiendrait le transporteur dominant. Ceci pourrait aussi avoir des répercussions importantes pour maintenir une concurrence sur les marchés intérieurs. La politique aérienne internationale du Canada devrait être ajustée afin d'atténuer de tels effets.

Par exemple, les transporteurs nolisés comptent principalement sur les marchés internationaux. Leur capacité de fournir une concurrence efficace sur le marché intérieur est directement liée à leur succès sur la scène internationale. De même, la viabilité de nouveaux arrivants sera améliorée s'ils peuvent avoir accès au trafic d'apport fourni par des activités transfrontière ou d'autres activités internationales.

Par exemple, en ce qui concerne Air Canada et Canadien, plus de la moitié de leurs revenus combinés sont générés à l'extérieur du marché national. Les marchés internationaux offrent de meilleures perspectives de croissance et une plus grande rentabilité que les marchés intérieurs et seraient attirants pour tout nouvel arrivant.

Le Canada est signataire de plus de 60 accords bilatéraux concernant les services aériens avec des pays à travers le monde. Ces accords définissent en détail quelles villes peuvent être desservies, le nombre de transporteurs qui sont alloués pour desservir ces circuits, la fréquence des services ou la capacité sur ces circuits, et l'approbation de tarifs. Dans quelques cas, ces accords sont hautement restrictifs et la concurrence est étroitement réglementée. Dans d'autres cas, un contexte plus libéral permet à plus d'un transporteur de chaque pays de desservir des circuits entre les pays (désignation multiple) et crée plus de flexibilité en termes de villes desservies et de tarifs. La double désapprobation des tarifs nous fournit un autre exemple de flexibilité plus grande; ceci signifie qu'un tarif proposé par un transporteur peut être mis en application à moins que les deux pays ne le désapprouvent.

Divers énoncés de politique ministérielle articulent la politique canadienne du transport aérien international. Les éléments pertinents de la politique canadienne du transport aérien international, du point de vue de la concurrence, sont les suivants :

- Les transporteurs sont désignés pour les services réguliers internationaux, suite à une demande au ministre.

- Le ministre désignera généralement un seul transporteur canadien pour desservir un circuit international jusqu'à ce que le circuit n'atteigne plus de 300 000 passagers de vols réguliers en aller simple annuellement.

- Les droits sur les circuits sont assujettis à la politique d'invalidation des autorisations inutilisées.¹¹ Cette politique permet aux transporteurs désignés de protéger initialement leurs droits durant une période de planification et, par la suite, par un service quotidien de partage des codes avec un transporteur étranger.

- S'il n'y a aucun transporteur canadien qui désire desservir un circuit, un transporteur étranger peut exploiter temporairement jusqu'à deux services par semaine.

Afin d'encourager plus de concurrence dans l'industrie canadienne du transport aérien, il est important de créer des occasions pour de nouveaux arrivants canadiens grâce à une revitalisation de la politique canadienne du transport aérien international. La restructuration possible qui mènera à l'émergence d'un transporteur dominant, tant sur la scène internationale que canadienne, augmente l'urgence de se pencher sur cette question.

Recommandations

Le Bureau de la concurrence recommande que :

- le ministre adopte une politique visant activement à conclure des accords plus libéraux sur l'aviation. Ces accords devraient viser à atteindre des buts tels que donner le pouvoir inconditionnel à chaque pays d'offrir un service entre tout endroit au Canada et tout autre endroit dans un pays étranger, permettre la double désapprobation des tarifs (ou tout autre mécanisme tarifaire libéralisé semblable), éliminer les restrictions en matière de capacité, et inclure la désignation multiple, des règles sur le pays d'origine pour les vols nolisés et des droits de la cinquième liberté.¹²

- le ministre devrait proposer une nouvelle politique sur le transport nolisé international faisant disparaître la distinction entre services réguliers et nolisés lorsque cette pratique est acceptée par un partenaire gouvernemental étranger.

- considérant la part de marché importante du transporteur dominant et de son partenaire américain (soit American Airlines ou United Airlines), le ministre devrait considérer la reprise des négociations avec les États-Unis pour compléter le processus de Ciels ouverts entamé en 1995. En particulier, le Canada devrait tenter d'obtenir des droits de la cinquième liberté réciproques et des droits de la sixième liberté modifiée.¹³ Des droits de la cinquième liberté accroîtraient la concurrence sur les marchés internationaux. Le droit de la sixième liberté modifiée est expliqué plus en détail à la partie 2.3.

- le ministre, dans le cadre d'une restructuration possible, devrait élaborer une politique du transport aérien international plus concurrentielle qui :

• - encourage activement l'entrée de nouveaux transporteurs canadiens en assouplissant la règle qui exige des marchés nationaux d'au moins 300 000 passagers de vols réguliers en aller simple annuellement avant d'accorder une désignation à un second transporteur canadien, ou en éliminant complètement cette règle.
   
• - accorde, lorsqu'un droit de désignation multiple existe en vertu d'une entente bilatérale, une désignation de second transporteur, même si cette désignation n'est demandée que pour fournir des services de partage de codes.
   
• - fait en sorte que la règle d'invalidation des autorisations inutilisées s'applique neuf mois après la désignation. Le partage de codes sur un circuit pour lequel un seul transporteur canadien est désigné ne devrait plus protéger les droits des transporteurs.
   
• - permet plus de flexibilité dans l'application de la règle de l'invalidation des codes pour les nouveaux arrivants sur des circuits pour lesquels plus d'un transporteur est désigné, en tenant compte de la fréquence minimale ou de la saisonnalité du service durant une période de démarrage.
   
• - donne au Bureau de la concurrence le droit d'examiner tous les nouveaux accords ou accords renouvelés d'alliance internationale conclus par le transporteur dominant afin d'assurer la conformité à la Loi sur la concurrence.
   

2.3 La sixième liberté modifiée

La sixième liberté fait référence au droit d'un transporteur de transporter du trafic d'un pays étranger à un autre pays étranger par l'intermédiaire du pays d'attache du transporteur. Par exemple, un transporteur canadien pourrait ramasser des passagers à Francfort et les transporter à Détroit en passant par Toronto. Une forme modifiée de sixième liberté implique le transport d'un passager d'un pays étranger au même pays étranger par l'intermédiaire du pays d'attache. Dans le contexte canadien, cela signifie qu'en vertu de la sixième liberté modifiée un transporteur américain pourrait ramasser des passagers à Montréal et les transporter à Vancouver en passant par Chicago. Bien que ce soit maintenant possible pour un transporteur canadien de transporter des passagers de Montréal à Chicago et de Chicago à Vancouver, ce n'est pas possible de vendre, de commercialiser ou de faire paraître dans les systèmes informatisés de réservation des agents de voyage un tel service en ayant un seul billet.

Accorder les droits de la sixième liberté modifiée permettrait aux transporteurs américains de vendre et de commercialiser un service à une seule escale comme Toronto-Chicago-Vancouver. Ce service serait inférieur au service sans escale Toronto-Vancouver et pourrait requérir un dédouanement, contrairement au vol intérieur sans escale. Cependant, il pourrait forcer le transporteur dominant à faire preuve de discipline tarifaire et s'avérer avantageux pour tous les voyageurs, tout particulièrement pour les voyageurs d'affaires ayant besoin de services transcontinentaux. Les voyageurs d'affaires sont vulnérables dans un environnement où il existe un transporteur dominant et les transporteurs nolisés ne ciblent généralement pas le marché des affaires. Par conséquent, le Bureau est d'avis que, suite à une restructuration, le ministre devrait immédiatement tenter de mettre en application avec les États-Unis les droits de la sixième liberté modifiée.

Normalement, les droits de la cinquième et de la sixième liberté sont négociés sur une base réciproque, de façon à ce que ce soit bénéfique aux transporteurs des deux pays. Dans un environnement où il existe un transporteur dominant, nous croyons que les problèmes en matière de concurrence sur le marché intérieur seraient si sérieux qu'ils justifieraient présentement l'octroi de droits de sixième liberté modifiée pour le service aux passagers.

Si la mise en application immédiate n'est pas possible, le ministre devrait adopter unilatéralement la sixième liberté modifiée dans un délai de deux ans à moins de preuves indiscutables que de nouveaux arrivants apportent une concurrence réelle et une discipline tarifaire au transporteur dominant.

Recommandations

Le Bureau de la concurrence recommande que :

- le ministre tente immédiatement de mettre en application avec les États-Unis les droits de la sixième liberté modifiée concernant le service aux passagers.

- à titre subsidiaire, si la mise en application immédiate n'est pas possible, le ministre devrait adopter unilatéralement les droits de la sixième liberté modifiée dans un délai de deux ans à moins de preuves indiscutables que de nouveaux arrivants apportent une concurrence réelle et une discipline tarifaire au transporteur dominant.

2.4 Franchisage

Le concept de franchisage a été appliqué à l'industrie du transport aérien dans plusieurs pays à travers le monde, mais pas au Canada. Le franchisé possède les éléments d'actifs mais utilise notamment le nom, le système de commercialisation, le programme de fidélisation, le manuel d'exploitation du franchiseur. Par exemple, un transporteur sous contrôle canadien pourrait faire affaires sous le nom de TWA Canada.

Le franchisage pourrait donner à un nouvel arrivant sur le marché un avantage au plan de la commercialisation dont il ne pourrait disposer autrement. Le Bureau de la concurrence n'a trouvé aucun obstacle à l'implantation de ce concept au Canada. Le gouvernement ne devrait pas, non plus, créer de politiques visant à le décourager étant donné qu'il pourrait s'avérer utile à de nouveaux arrivants.

Recommandation

Le Bureau de la concurrence recommande que :

- le ministre reconnaisse les avantages de la commercialisation du franchisage pour de nouveaux entrants et devrait empêcher toute mesure qui pourrait, par inadvertance, décourager des accords de franchisage dans l'industrie du transport aérien.

3. CHANGEMENTS POSSIBLES À LA RÉGLEMENTATION

3.1 Accès aux aéroports

Allocation de créneaux horaires

Suite à la recommandation de la partie 1.1 selon laquelle le transporteur dominant devrait céder des créneaux horaires à l'aéroport Pearson, le Bureau recommande que le gouvernement élabore des règles afin de régir l'allocation de créneaux horaires. Présentement, il n'existe que le protocole général de l'Association du transport aérien international, lequel ne sert qu'à titre indicatif. Il ne répond pas adéquatement aux principales préoccupations en matière de concurrence qui surgiraient dans un environnement où il existe un transporteur dominant. Les recommandations suivantes énoncent les principes directeurs régissant la redistribution de créneaux horaires.

Recommandation

Le Bureau de la concurrence recommande que :

- Transports Canada établisse un cadre réglementaire régissant l'allocation de créneaux horaires. À l'heure actuelle, Pearson est le seul aéroport qui fait face à des contraintes reliées aux créneaux horaires; toutefois, le cadre réglementaire s'appliquerait à d'autres aéroports comme Vancouver ou Dorval, dans l'éventualité où des questions relatives à de telles contraintes se présentaient. Ce cadre devrait inclure les principes suivants :

• - concernant tout créneau horaire remis de façon volontaire par le transporteur dominant au coordonnateur de créneaux horaires, suite à la rationalisation, ces créneaux horaires devraient être affectés à une allocation subséquente aux nouveaux transporteurs canadiens.
   
• - concernant tout créneau horaire acquis par un transporteur dominant suite à la restructuration (et non remis volontairement à cause de la rationalisation), le coordonnateur de créneaux horaires devrait rendre disponibles un certain nombre de créneaux horaires aux nouveaux transporteurs canadiens qui s'engagent à les utiliser et qui en sont capables, de façon à fournir une concurrence réelle au transporteur dominant.
   
• - concernant tout nouveau créneau horaire devenant disponible aux transporteurs canadiens suite aux améliorations apportées à l'infrastructure aéroportuaire, le coordonnateur de créneaux horaires devrait accorder priorité aux nouveaux transporteurs canadiens lors de l'allocation de ces créneaux horaires.
   

3.2 Règlements sur les services nolisés internationaux

Les services nolisés internationaux font l'objet de réglementation élaborée en 1978. Le gouvernement a récemment révisé cette réglementation, mais n'a pas encore annoncé une nouvelle politique.

Reconnaissant l'effet anticoncurrentiel de faire une distinction entre service aérien nolisé et service aérien régulier, le Canada a éliminé cette distinction dans le cadre du marché intérieur. Comme nous l'avons recommandé à la partie 2.2, lorsque c'est possible l'élimination de cette distinction devrait être étendue à la scène internationale. Le Canada devrait abolir les restrictions réglementaires actuelles reliées aux exigences de réservation anticipée, au séjour minimal, aux achats du voyage de retour, aux endroits de départ et de retour, aux prix minimaux et aux affrètements sans participation. De plus, la vente au-dessous d'un prix minimum ne devrait pas être interdite, pas plus qu'il ne devrait y avoir de règle de prix-plancher interdisant aux transporteurs étrangers d'offrir des services nolisés au-dessous du tarif le plus bas imposé par un transporteur aérien canadien sur des marchés semblables.

À notre avis, lorsque qu'un gouvernement étranger continue d'exiger qu'une distinction soit faite entre service nolisé et service régulier, les deux seuls critères pour caractériser les transporteurs nolisés devraient être a) que les transporteurs ne puissent pas vendre directement au public et b) que la capacité complète d'un aéronef soit utilisée à des fins d'affrètement.

Recommandation

Le Bureau de la concurrence recommande que :

- toutes les restrictions pour distinguer entre un service nolisé international et un service régulier international soient abolies, à l'exception de a) l'interdiction des ventes directes au public et b) l'exigence que la capacité complète d'un aéronef soit utilisée à des fins d'affrètement.

3.3 Systèmes informatisés de réservation

Un système informatisé de réservation (SIR) est un élément-clé de la distribution des billets de transport aérien. Il permet de rechercher des options de voyage satisfaisantes et d'effectuer des réservations en temps réel. Au tout début de l'implantation de ces systèmes, les compagnies aériennes propriétaires créaient des affichages biaisés qui favorisaient leurs propres vols au détriment de ceux de leurs concurrents. Les États-Unis, le Canada et l'Europe ont donc adopté des règles afin d'éliminer ou de réduire la plupart des utilisations anticoncurrentielles possibles des SIR.

Cependant, il y a place à amélioration. Par exemple, l'affichage d'un nouvel arrivant - qui n'aura que de petits réseaux ou n'offrira qu'un service entre quelques localités - apparaîtra sur les affichages comme des correspondances intercompagnies et n'aura pas une priorité aussi élevée que les correspondances intracompagnie du transporteur dominant, même si la correspondance intercompagnies a un temps de vol plus court. Ce problème pourrait être atténué grâce à la recommandation au sujet du partage obligatoire des codes mentionnée à la partie 1.5.

Un autre problème, connu sous le nom de « bourrage d'écran », provient des affichages multiples pour le même vol causés par le partage des codes entre partenaires d'une alliance. Par exemple, un vol de Canadien allant de Thunder Bay à Londres en Angleterre pourrait être affiché comme deux correspondances intracompagnie, ainsi qu'une ou plusieurs correspondances intercompagnies. Ces affichages multiples du même vol peuvent avoir pour effet de repousser des options de voyage offertes par des concurrents vers des écrans secondaires.

L'imposition d'une exigence selon laquelle un vol ne serait pas affiché plus de deux fois pourrait empêcher le bourrage d'écran et ferait en sorte d'augmenter les options concurrentielles. Une règle semblable a été imposée dans un certain nombre de dossiers européens, et elle pourrait être mise en vigueur au Canada par une modification au règlement sur les SIR de la Loi sur l'aéronautique.

De plus, plusieurs agents de voyages sont préoccupés quant à la quantité de renseignements sur les réservations fournis aux transporteurs aériens par les fournisseurs de SIR. Ces données permettent donc aux transporteurs aériens de connaître le nombre exact de réservations faites par chaque agent de voyages, par transporteur et par circuit. Elles sont utilisées par les transporteurs aériens comme outil de commercialisation pour cibler les surprimes et autres incitatifs. Cela donne également à tous les transporteurs des renseignements très détaillés sur les ventes de chacun. Permettre à un transporteur dominant l'accès aux renseignements détaillés de commercialisation d'un nouveau transporteur pourrait augmenter sa capacité de causer un préjudice à ses concurrents. Il n'existe pas d'autre industrie où les participants possèdent de tels renseignements sur leurs concurrents. Un tel accès à ces renseignements peut être nécessaire pour faire concurrence sur les circuits internationaux et transfrontière, mais il n'y a pas de raison d'en permettre l'accès sur les circuits intérieurs.

Recommandations

Le Bureau de la concurrence recommande que :

- le règlement sur les SIR soit modifié afin d'interdire que le même vol soit affiché plus de deux fois.

- le règlement sur les SIR soit modifié afin d'interdire la vente ou l'acquisition d'information provenant du SIR sur les réservations des concurrents en ce qui a trait aux vols intérieurs.

3.4 Accès aux capitaux étrangers

L'industrie du transport aérien est capitalistique. Une des causes importantes d'échec dans l'industrie du transport aérien est la sous-capitalisation. Les nouveaux arrivants ont un besoin critique de capitaux provenant tant de sources domestiques qu'étrangères.

En vertu des règles de propriété existantes, les étrangers ne peuvent détenir qu'un maximum de 25 pour cent des actions avec droit de vote d'un transporteur canadien et le contrôle de fait doit être détenu par des Canadiens. Le cadre actuel permet au gouverneur en conseil d'augmenter le niveau de propriété étrangère par règlement, aussi longtemps que le contrôle canadien est maintenu. En augmentant la limite de propriété étrangère à 49 pour cent des actions avec droit de vote, ceci donnerait aux transporteurs faisant concurrence au transporteur dominant un meilleur accès aux capitaux étrangers.

Par surcroît, ceci pourrait aussi fournir un incitatif plus grand aux transporteurs étrangers pour conclure des alliances avec un transporteur canadien autre que le transporteur dominant. Ceci n'aurait pas d'impact sur la question du contrôle étranger étant donné que l'autorité de l'Agence canadienne des transports d'examiner les questions de contrôle demeurerait inchangée.

Recommandation

Le Bureau de la concurrence recommande que :

- la limite de propriété étrangère soit haussée par règlement à 49 pour cent des actions avec droit de vote des transporteurs aériens canadiens.

4. CHANGEMENTS POSSIBLES À LA LÉGISLATION

4.1 Comportement d'éviction

Un transporteur dominant dans une industrie caractérisée par des entraves à l'accès importantes aura tant un incitatif qu'une capacité à se livrer à divers types de comportements anticoncurrentiels, dont les comportements d'éviction. Le comportement d'éviction vise à éliminer ou à mettre au pas un concurrent, ou à décourager l'entrée future de nouveaux concurrents, et va au-delà d'une réaction concurrentielle normale.

Dans l'industrie du transport aérien, le comportement d'éviction prend un certain nombre de formes différentes, incluant les prix d'éviction. C'est ce qui survient lorsqu'un transporteur fixe temporairement des tarifs peu élevés de façon à infliger des pertes à un ou plusieurs transporteurs rivaux, ou lorsqu'il égale les prix tout en augmentant sa capacité. Une fois le concurrent éliminé, le transporteur rétablit les prix à un niveau supérieur.

D'autres types de comportement d'éviction pourraient inclure l'ajout de vols visant directement les vols d'un rival ou la programmation de nouveaux vols alignés à l'horaire des vols réguliers d'un rival. Un comportement d'éviction pourrait aussi inclure les pratiques suivantes : l'augmentation des points de fidélisation (par exemple, en offrant des points en triple), l'octroi de surprimes aux agents de voyages pour les circuits du nouvel arrivant, et les restrictions à l'accès aux installations aéroportuaires visant les concurrents. Ces pratiques peuvent survenir séparément ou de concert avec d'autres pratiques anticoncurrentielles. Un tel comportement dans l'industrie du transport aérien est facilité par la disponibilité des renseignements sur les prix et sur les sièges disponibles générés par les SIR et la façon dont un transporteur dominant peut aisément redéployer sa flotte d'aéronefs.

Les caractéristiques uniques qui contribuent à la possibilité d'un comportement d'éviction dans l'industrie aérienne ont été reconnues par le département des Transports des États-Unis en 1998 :

• (traduction) « Bien que la Cour suprême ait déclaré que le comportement d'éviction ne survient que rarement et qu'il ne porte fruit qu'encore plus rarement, nos enquêtes informelles donnent à penser que la nature de l'industrie du transport aérien peut tout au moins permettre la réussite de pratiques d'exclusion déloyales. Contrairement aux entreprises dans d'autres industries, un transporteur aérien important peut discriminer par les prix dans une mesure beaucoup plus large, ajuster les prix beaucoup plus rapidement, et déplacer des ressources entre les marchés beaucoup plus promptement. Grâce aux données en matière de réservations et à d'autres données générées par les systèmes de réservations informatisés et d'autres sources, les transporteurs aériens ont accès à de l'information complète et 'en temps réel' se rapportant aux activités de leurs concurrents et peuvent donc réagir aux initiatives concurrentielles de façon plus précise et rapide que les entreprises dans d'autres industries. De plus, la capacité d'un transporteur important de déplacer rapidement des éléments d'actif entre les marchés lui permet d'accroître la fréquence de service et de s'accaparer d'une part de trafic disproportionnée, ce qui lui donne l'avantage concurrentiel de l'effet de la courbe en S. Ces caractéristiques de l'industrie du transport aérien permettent au transporteur important de chasser un nouvel acteur d'un marché-carrefour local. Après avoir constaté ce comportement, d'autres nouveaux acteurs potentiels évitent de faire leur entrée, laissant le transporteur important libre d'obtenir des profits plus élevés pendant une période indéterminée. »¹⁴
   

Un certain nombre de participants de l'industrie ont réclamé une nouvelle approche au comportement d'éviction dans l'industrie du transport aérien. En particulier, ils ont souligné le besoin d'une réaction rapide des autorités réglementaires pour prendre des mesures correctives. Étant donné la nature de l'industrie du transport aérien, les nouveaux entrants peuvent être éliminés rapidement du marché et, compte tenu de l'existence d'entraves à l'accès relativement importantes, ils seront incapables d'y retourner facilement. Un tel événement a un effet dissuasif sur d'autres entrants potentiels.

Dispositions de la Loi sur la concurrence

Deux dispositions de la Loi sur la concurrence traitent de comportements d'éviction. L'alinéa 50(1)c) est une disposition criminelle portant sur les prix d'éviction qui traite d'entreprises qui « se livrent à une politique de vente de produits à des prix déraisonnablement bas, cette politique ayant pour effet ou tendance de sensiblement réduire la concurrence ou éliminer un concurrent, ou étant destinée à avoir un semblable effet ».

L'approche utilisée dans l'application de l'alinéa 50(1)c) par le Bureau de la concurrence est expliquée dans les Lignes directrices pour l'application des dispositions sur les prix d'éviction. Tel que décrit dans ces lignes directrices, en plus d'examiner la structure de marché de l'industrie et les entraves à l'accès, le Bureau entreprend une analyse des prix et des coûts d'une entreprise pour déterminer s'il s'agit ou non de prix d'éviction.

Étant donné que le coût variable moyen dans l'industrie du transport aérien se rapproche de zéro, si on le mesure sur une courte période de temps, établir la preuve d'une infraction criminelle de prix d'éviction en vertu de l'alinéa 50(1)c), laquelle exige une preuve au-delà de tout doute raisonnable, est presque impossible. De plus, cette disposition n'est pas bien adaptée pour fournir un redressement rapide du comportement reproché et ne traite pas d'autres formes de comportements d'éviction.

De plus, les dispositions civiles des articles 78 et 79 de la Loi prévoient, lorsqu'une firme dominante se livre à tout agissement anticoncurrentiel susceptible d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché, que le Tribunal de la concurrence peut interdire une telle pratique ou imposer d'autres mesures correctives qu'il juge appropriées.

Afin d'aider le Tribunal de la concurrence à déterminer la nature des activités anticoncurrentielles qui peuvent être sujettes à une ordonnance corrective, l'article 78 énumère, à titre indicatif, une liste d'agissements anticoncurrentiels, dont la vente d'articles à un prix inférieur au coût d'acquisition dans le but de mettre au pas ou d'éliminer un concurrent. La liste est non limitative de manière à ce que le Tribunal de la concurrence puisse considérer des comportements anticoncurrentiels autres que ceux énumérés dans cet article de la Loi.

Compte tenu du manque de jurisprudence et d'une définition, à l'article 78, du comportement d'éviction dans l'industrie du transport aérien, le gouverneur en conseil devrait avoir le pouvoir de définir les agissements ou comportements qui pourraient constituer de l'éviction.

À l'heure actuelle, les dispositions civiles prévoient des mesures de redressement provisoires; cependant, ces mesures ne sont disponibles que lorsque le commissaire de la concurrence effectue une enquête et dépose une demande au Tribunal. Nonobstant le fardeau de preuve moins onéreux requis par les dispositions civiles, une période de temps considérable est nécessaire afin que le Bureau puisse établir le bien-fondé de plaintes et préparer un dossier en vue d'instituer une procédure devant le Tribunal. Dans le contexte particulier de l'industrie du transport aérien, les dispositions actuelles de la Loi sont inadéquates pour obtenir un redressement rapide et efficace. Pour obtenir un redressement qui arrête le prédateur avant qu'il ne tue sa proie, il est essentiel que des mesures de redressement provisoires puissent être obtenues rapidement.

Étant donné qu'il s'agit d'un comportement anticoncurrentiel dans une industrie de juridiction fédérale, il est possible d'inclure dans la Loi sur la concurrence le pouvoir de définir le comportement d'éviction spécifique à l'industrie du transport aérien.

Recommandations

Le Bureau de la concurrence recommande que :

- la Loi sur la concurrence soit modifiée pour donner au gouverneur en conseil le pouvoir de définir par règlement les agissements ou comportements qui seront considérés comme étant des « agissements anticoncurrentiels » au sens de l'article 78 de la Loi sur la concurrence, lorsque commis par un transporteur aérien.

- la Loi sur la concurrence soit modifiée pour donner au commissaire de la concurrence le pouvoir de rendre des ordonnances d'interdiction provisoires nécessaires pour empêcher un préjudice à la concurrence ou des dommages irréparables à un transporteur aérien à l'égard d'activités qui, de l'avis du commissaire, constitueraient un comportement d'éviction.

À titre indicatif, vous trouverez ci-joint aux annexes A et B des projets de modifications relativement aux deux recommandations susmentionnées.

4.2 Transporteurs limités au réseau canadien

Les paramètres que vous nous avez fournis demandaient au Bureau de prendre pour acquis que toute restructuration aurait lieu dans le cadre de référence quant à la propriété et le contrôle canadien des transporteurs aériens, et que l'introduction des transporteurs étrangers sur des circuits intérieurs ne serait pas considérée. Le Bureau présume que le terme transporteur étranger réfère aux transporteurs aériens de propriété étrangère opérant sous des licences étrangères.

Tel que mentionné dans l'introduction de cette lettre, la politique canadienne sur la propriété étrangère est une des plus grandes entraves réglementaires à l'accès, et les conséquences d'un scénario d'un transporteur dominant sont suffisamment convaincantes pour reconsidérer cette politique. Le gouvernement du Canada a déclaré que la sauvegarde des intérêts des consommateurs canadiens est l'un de ses principaux objectifs de toute restructuration de l'industrie du transport aérien.

Le contrôle canadien est nécessaire afin de répondre aux obligations du Canada ayant trait à la désignation de transporteurs canadiens pouvant desservir les circuits compris dans tous les accords bilatéraux internationaux. Le Bureau est d'avis que le gouvernement devrait reconsidérer sa politique en matière de propriété et de contrôle et adopter un modèle de propriété étrangère semblable à celui de l'Australie. D'après ce modèle, un type particulier de transporteur serait créé. Ces transporteurs limités au réseau canadien auraient une licence pour ne desservir que les circuits intérieurs et pourraient être entièrement de propriété étrangère. La propriété et le contrôle canadien continueraient d'être requis pour tous les autres transporteurs canadiens possédant une licence d'exploitation transfrontière ou internationale.

Ce modèle serait conforme aux obligations internationales mais permettrait un meilleur accès à des capitaux étrangers pour financer l'exploitation des transports aériens canadiens. Le transporteur limité au réseau canadien emploierait des équipages canadiens, serait obligé de se conformer à tous les règlements et lois canadiens et serait sujet au même environnement concurrentiel et aux mêmes coûts des intrants que tout autre transporteur canadien en exploitation sur le marché intérieur. Ce modèle augmenterait la possibilité de créer de nouveaux arrivants riches en capitaux et associés à des exploitants étrangers chevronnés ayant l'expertise nécessaire pour être des concurrents efficaces pour le bénéfice des consommateurs canadiens. Le Bureau est d'avis que la création de tels transporteurs limités au réseau canadien pourrait potentiellement contribuer à la concurrence sur le marché intérieur de façon plus efficace que toute autre recommandation contenue dans cette lettre.

Recommandations

Le Bureau de la concurrence recommande que :

- la Loi sur les transports au Canada soit modifiée pour permettre aux transporteurs étrangers d'obtenir une licence d'exploitation limitée au réseau canadien. De tels transporteurs devraient être libres de toute restriction relative à la propriété ou au contrôle canadien.

- les transporteurs canadiens qui desservent des circuits transfrontière et internationaux continuent à être sujets aux restrictions relatives à la propriété et au contrôle canadien.

CONCLUSION

Il n'y a aucun doute que le processus de restructuration proposé soulèvera non seulement de très sérieuses questions en matière de concurrence sur les marchés intérieurs de transport aérien, mais qu'il pourra également soulever des préoccupations en matière de concurrence sur les marchés internationaux et transfrontière.

Tel que vous me l'avez demandé, je vous ai soumis mon opinion concernant les aspects d'une restructuration potentielle de l'industrie du transport aérien qui sont reliés aux questions de concurrence. Ce n'est qu'à la suite d'une analyse complète d'un fusionnement que le Bureau de la concurrence sera en mesure d'évaluer les conséquences d'une proposition de restructuration donnée sur la concurrence et ainsi de formuler des mesures correctives appropriées.

Mon personnel et moi-même serions heureux de fournir plus de détails sur les recommandations contenues dans cette lette si vous le demandiez.

Recevez, Monsieur, l'assurance de ma plus haute considération.

Konrad von Finckenstein, c.r.

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Annexe A

Minister of Transport
Ministre des Transports
Ottawa, Canada
K1A ON5

30/8/99

Mr. Konrad von Finckenstein
Commissioner of Competition
Industry Canada
Competition Bureau
50 Victoria Street
Phase 1, 21st Floor
Hull, Quebec
KIA OC9

Dear Mr. von Finckenstein:

On August 13, 1999, Industry Minister Manley and I announced on behalf of the government that an Order had been issued pursuant to section 47 of the Canada Transportation Act 1996 creating a special process to permit our two major airlines and other interested parties to discuss and develop any agreement or arrangement that would lead to the orderly restructuring of the airline industry and the strengthening of its ability to serve the public's interests over the long term. The Order also provides that the Governor in Council will have to approve any tentative agreement prior to implementation and this approval may be subject to conditions to protect the public interest.

One of my responsibilities in this process is to ensure that our national transportation policy objectives are met and that we have a healthy and responsive air industry that meets both our domestic and international needs. In this context, I am sensitive to the competition issues which may arise from any restructuring of the industry which affects our two major carriers.

It is for this reason that I am writing to you today to seek your views regarding those aspects of potential industry restructuring which relate to competition issues. While I would like to have your views on the competition issues pertinent to all market segments, I am most concerned about possible impacts on the domestic environment.

There are some fundamental policy guidelines which will have to be kept in mind in identifying issues or problems affecting competition and possible solutions or conditions to alleviate them. Specifically, any restructuring will have to take place within the current framework respecting Canadian ownership and control of air carriers. This will be Canadian-based restructuring so the introduction of foreign carriers on domestic routes, i.e. cabotage, will not be considered. The policy of designating any interested Canadian air carrier under the Canada - U.S. "Open Skies" air agreement will remain in place. Depending on the form that any industry restructuring may take, however, there may be a need to review Canada's policy with respect to air carrier designation in other international markets.

While I am not asking you to review specific proposals or conditional agreements that may come forward, your review should take into account the possibility of greater concentration in the Canadian industry including the possibility of there being a single major carrier offering the bulk of international scheduled services. You will also want to consider the situation where this same carrier could also be the dominant operator of domestic air services.

I have stated publicly that we must be sensitive to the views of the consumer in our review. I understand the concern that Canadians have regarding prices and service levels, notably to smaller communities. We must take into account the need to ensure that independent carriers have the ability to compete freely everywhere in Canada.

I would invite you, within the guidelines set out above, to identify the competition issues as you see them and to indicate any conditions or government action which you feel would mitigate them. While I am not suggesting a target date for your reply, there is an urgency attached to this exercise, as I would like to have the benefit of your advice while I conduct my analysis of any proposals or conditional agreements that I may receive during the course of the 90-day effectiveness period of the Order. Officials of my department will be available to discuss any questions which Bureau officials might have.

As part of this special process I appreciate your assistance in developing the government's views to ensure that.the interests of Canadians are properly served while allowing the private sector the scope needed to develop proposals for a more lasting industry structure.

Yours sincerely,

Hon. David M. Collenette, P.C., M.P.

Annexe A

Ministre des Transports / Minister of Transport
Ottawa, Canada   K1A ON5

le 30 août 1999

Monsieur Konrad von Finckenstein
Commissaire de la concurrence
Industrie Canada
Bureau de la concurrence
50, rue Victoria
Phase 1, 21^e étage
Hull (Québec)
KIA OC9

Monsieur,

Le 13 août 1999, le ministre de l'Industrie, M. Manley, et moi avons annoncé au nom du gouvernement qu'un décret avait été pris en vertu de l'article 47 de la Loi sur les transports au Canada de 1996. Ce décret créait un processus spécial visant à permettre à nos deux principaux transporteurs aériens ainsi qu'à d'autres parties intéressées d'examiner et d'élaborer toute entente ou tout accord qui pourrait donner lieu à une restructuration ordonnée de l'industrie du transport aérien et au renforcement de sa capacité de servir les intérêts du public à long terme. Le décret prévoit également que le gouverneur en conseil devra approuver toute entente provisoire avant sa mise en oeuvre et que cette entente pourra être assortie de conditions visant à protéger l'intérêt public.

L'une de mes responsabilités, dans le cadre de ce processus, consiste à faire en sorte que les objectifs de notre politique nationale en matière de transport soient atteints et à nous doter d'une industrie du transport aérien viable et en mesure de répondre à nos besoins à l'échelle nationale et internationale. Dans ce contexte, je suis sensibilisé aux problèmes en matière de concurrence qui pourraient découler de toute restructuration de l'industrie susceptible d'affecter nos deux grands transporteurs aériens.

C'est pour cette raison que je vous écris aujourd'hui afin de connaître votre point de vue sur les questions en matière de concurrence que pourrait soulever une éventuelle restructuration de l'industrie. J'aimerais certes connaître votre opinion en ce qui concerne tous les segments du marché, mais ma principale préoccupation a trait aux répercussions possibles à l'échelle nationale.

Il y a des directives de base qui devront être prises en compte dans la détermination des questions ou des problèmes concernant la concurrence et de solutions ou de conditions qui pourraient s'imposer. En particulier, toute restructuration devra respecter le cadre actuel concernant la part de propriété canadienne et le contrôle des transporteurs aériens. Comme il s'agira d'une restructuration à l'échelle nationale, l'introduction de transporteurs aériens sur des réseaux intérieurs, c.-à-d. le cabotage, ne sera pas envisagée. La pratique qui consiste à désigner tout transporteur aérien canadien en vertu de l'accord canado-américain « Ciels ouverts » demeurera en vigueur. Toutefois, selon la forme que revêtira une éventuelle restructuration de l'industrie, il faudra peut-être revoir la politique du Canada concernant la désignation des transporteurs aériens dans d'autres marchés internationaux.

Je ne vous demande certes pas d'examiner des propositions ou des ententes conditionnelles précises, mais je voudrais toutefois que vous teniez compte du risque de concentration accrue dans l'industrie canadienne, y compris la possibilité qu'un seul grand transporteur aérien assure la plupart des liaisons internationales régulières. Vous voudrez peut-être aussi tenir compte de la possibilité que ce même transporteur soit le principal fournisseur de services aériens nationaux.

J'ai déclaré dans un communiqué qu'il nous faudra prendre en compte le point de vue des consommateurs au cours de notre examen. Je comprends les inquiétudes qu'éprouvent les Canadiens au sujet des prix et des niveaux de service, surtout dans les petites collectivités. Nous devrons veiller à ce que les transporteurs indépendants puissent livrer concurrence partout au Canada.

Je vous invite à définir, compte tenu des directives exposées ci-dessus, les problèmes qui pourraient se poser par rapport à la concurrence et à indiquer les conditions qui pourraient remédier à ces problèmes ou les mesures que le gouvernement pourrait prendre à cette fin. Sans vouloir vous imposer une date précise, je vous dirai toutefois que le temps presse, car je voudrais pouvoir profiter de vos conseils lorsque j'analyserai les propositions et les ententes conditionnelles qui me seront soumises pendant la période de 90 jours prévue par le décret. Les fonctionnaires de mon ministère se feront un plaisir de discuter de toute question que les représentants du Bureau de la concurrence pourraient avoir.

Dans le cadre de ce processus spécial, je vous remercie de nous aider à élaborer la position du gouvernement afin que les intérêts des Canadiens soient pris en compte tout en offrant au secteur privé la marge de manoeuvre nécessaire pour élaborer des propositions concernant la structure d'une industrie viable.

Veuillez agréer, Monsieur, l'expression de mes sentiments les meilleurs.

l'honorable David M. Collenette, C.P., député

ANNEXE B

78.1 Le gouverneur en conseil peut, par règlement, préciser les agissements ou les conduites réputés constituer un « agissement anticoncurrentiel » aux fins de l'article 78 et de l'article 79 de la Loi sur la concurrence, dans l'exploitation d'un service aérien.

Annexe C

104.1 (1) Pour l'application du présent article,

« service aérien » s'entend au sens de la partie II de la Loi sur les transports au Canada;

(2) Lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :

• a) le commissaire a enclenché une enquête en vertu du paragraphe 10(1) afin de déterminer si l'exploitant d'un service aérien s'est livré à des agissements qui peuvent être examinés en vertu de l'article 79, et
   
• b) le commissaire considère qu'en l'absence d'une ordonnance provisoire rendue en vertu du présent article,
   
• (i) il en résulterait vraisemblablement, pour la concurrence, un préjudice auquel le Tribunal ne pourrait adéquatement remédier ou
   
• (ii) une personne subirait vraisemblablement des dommages irréparables,

le commissaire peut rendre une ordonnance provisoire

• c) interdisant à l'exploitant d'un service aérien de prendre des mesures qui pourraient, de l'avis du commissaire, constituer des agissements anticoncurrentiels, ou
   
• d) enjoignant une personne de prendre les mesures que le commissaire estime nécessaires afin de prévenir tout préjudice pour la concurrence ou des dommages dont une personne ne peut obtenir juste réparation.
   

(3) L'ordonnance rendue en vertu du paragraphe (2) est en vigueur pendant la période, ne dépassant pas 90 jours, qui y est spécifiée.

(4) Le commissaire n'est pas tenu de donner à qui que ce soit un avis ou l'occasion de se faire entendre avant de rendre l'ordonnance provisoire prévue au paragraphe (2).

(5) Lorsqu'il rend une ordonnance provisoire en vertu du présent article, le commissaire doit en informer sans délai par écrit toute personne visée par l'ordonnance.

(6) Toute personne visée par l'ordonnance provisoire rendue par le commissaire peut demander au Tribunal de modifier ou d'annuler cette ordonnance.

(7) Le Tribunal peut, sur demande faite en vertu du paragraphe (6), conformément aux principes normalement pris en considération par les cours supérieures en matière d'injonction et de redressement interlocutoire, prendre l'une des mesures suivantes :

• a) annuler l'ordonnance provisoire rendue par le commissaire,
   
• b) modifier les conditions de l'ordonnance provisoire rendue par le commissaire de la manière qu'il estime nécessaire et suffisante dans les circonstances de l'affaire, ou
   
• c) confirmer l'ordonnance provisoire rendue par le commissaire.
   

(8) Le commissaire a qualité pour agir devant le Tribunal dans le cadre d'une demande présentée en vertu du paragraphe (6) et devant la Cour d'appel fédérale dans le cadre d'un appel interjeté à la suite d'une décision rendue par le Tribunal en vertu du paragraphe (7).

(9) Sauf exceptions prévues aux paragraphes (6) et (7) :

• a) l'ordonnance provisoire rendue par le commissaire ne peut être contestée ni révisée par une cour, et
   
• b) l'exercice des compétences dont le commissaire est investi au présent article ne peut être contesté, révisé, empêché ou limité dans le cadre d'un recours judiciaire, notamment par voie d'injonction, de certiorari, de mandamus, de prohibition, de quo warranto ou de jugement déclaratoire.
   

(10) L'ordonnance provisoire rendue en vertu du présent article ne limitera d'aucune façon le pouvoir du commissaire de s'acquitter des fonctions et des responsabilités qui lui sont confiées par la présente Loi, dont son pouvoir de mener des enquêtes et de présenter des demandes au Tribunal de la concurrence à l'égard des agissements faisant l'objet de l'ordonnance temporaire en vertu de cet article.

(11) L'ordonnance temporaire du commissaire devra être enregistrée auprès du Tribunal et, le cas échéant, son exécution s'effectue selon les mêmes modalités.

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Notes

¹ Motifs et ordonnance du Tribunal de la concurrence, D.E.R. c. Air Canada (1993), 49 C.P.R. (3d) 7 (C.T.) Le Tribunal a tout d'abord refusé d'émettre pour d'autres raisons l'ordonnance modificative demandée par le directeur, mais a continué à exposer ses conclusions de fait sur la base de la preuve entendue. Ces conclusions de fait sont devenues exécutoires quand la Cour d'appel fédérale a renversé la décision précédente du Tribunal et celui-ci a émis l'ordonnance demandée de revoir la cause.

² Ibid. p. 42.

³ Ibid. p. 49–50.

⁴ Plusieurs juridictions ont défini ces deux classes de consommateurs comme étant des marchés distincts. Dans le cas Gemini, le directeur n'a pas soutenu cet argument en raison des limitations quant aux données disponibles et du fait qu'il n'était pas nécessaire de restreindre davantage le marché du produit. Il était donc évident, que même en adoptant une définition du marché du produit beaucoup plus large, il en résulterait une diminution sensible de la concurrence. Le résultat de la définition de paires de villes est qu'il y a plusieurs marchés pertinents à considérer. Au Canada, les 205 premiers marchés intérieurs de paire de villes représentent environ 90 pour cent du trafic intérieur total. Le Tribunal a indiqué qu'une diminution sensible de la concurrence sur un petit marché de paires de villes ne serait pas suffisante pour le convaincre d'émettre l'ordonnance demandée, mais qu'une telle conclusion serait requise relativement à de grands marchés individuels ou à un certain nombre de petits marchés comprenant une proportion importante de services aériens aux passagers du réseau intérieur.

⁵ Ibid. p. 45.

⁶ Ibid. p. 45.

⁷ Ibid. p. 47.

⁸ Données pour la période d'été de 1999 - 28 mars 1999 au 30 octobre 1999 fournies par le coordonnateur de créneaux horaires de Toronto.

⁹ D'après ce que nous avons compris, le Canada ne permet plus l'importation d'aéronefs de l'Étape II au Canada. Les aéronefs de l'Étape II sont de plus vieux aéronefs qui sont sensiblement plus bruyants que les aéronefs modernes. À cause de préoccupations en matière de pollution par le bruit dans les zones urbaines, les plus vieux aéronefs sont obligés de répondre à des normes plus sévères en matière de bruit et ce, sur une période de temps initiale. Afin de répondre aux nouvelles exigences, les aéronefs de l'Étape II, tels que le B737-200, doivent être équipés d'un système antibruit - reconfiguration des moteurs afin de les rendre plus silencieux - un processus qui peut durer deux mois et coûter plusieurs millions de dollars. De plus, selon la provenance des aéronefs usagés et leurs antécédents, la certification canadienne en matière de sécurité peut durer six mois ou plus.

¹⁰ Computer Reservation Systems, The Avmark Aviation Economist, mai 1987, à la p. 21.

¹¹ Les transporteurs désignés ont jusqu'à un an pour mettre en place des services et ils peuvent protéger le circuit pendant une autre année si le service n'est pas sous-utilisé mais en dessous de ce qui avait été proposé à l'origine. Une désignation sera considérée comme étant « sous-utilisée » si le transporteur titulaire exploite un service direct moins de deux fois par semaine sur toute l'année avec son propre équipement ou s'il fonctionne en vertu d'un accord commercial avec un transporteur étranger (par exemple, un accord de blocage de places ou de partage de codes) sans utiliser son propre équipement sur une partie importante du parcours et s'il ne fonctionne pas selon une fréquence de service quotidienne ou presque durant les heures d'affluence.

¹² Le droit de la cinquième liberté se définit comme le droit d'un transporteur de ramasser du trafic local dans un pays étranger et de le transporter dans un pays tiers (par exemple, un transporteur canadien qui prend des passagers locaux à New York sur un circuit Toronto-New York-Londres).

¹³ La sixième liberté se définit comme le droit d'un transporteur de transporter du trafic d'un pays étranger à un pays tiers en passant par le pays d'origine.

¹⁴ Statement of Enforcement Policy Regarding Unfair Exclusionary Conduct, Department of Transportation, Office of the Secretary, avril 1998, Docket No. OST-98-3713, Notice 98-16, p. 5.