Lignes directrices pour l'application de la Loi (banques) — Vue d'ensemble

Veuillez noter : que la partie 5 des Lignes directrices sur les fusionnements traitant des gains en efficience et les articles 101 à 114 des Lignes directrices sur le fusionnement des banques ne sont plus en vigueur. Dans les cas où des gains en efficience sont revendiqués, le Bureau de la concurrence appliquera les principles énoncés dans la décision de la Cour d'appel fédérale dans la cause du commissaire de la concurrence c. Superior Propane Inc. et ICG Propane Inc. 2001 CAF 104. (PDF : 432 Ko)

1. La présente annexe explique le cadre d'analyse adopté par le Bureau de la concurrence (le «Bureau») pour examiner, en vertu de la Loi sur la concurrence (la «Loi»), le fusionnement de deux ou plusieurs banques figurant à l'annexe I de la Loi sur les banques. La façon générale dont le Bureau procède pour examiner un fusionnement est décrite dans le document Fusionnements, Lignes directrices pour l'application de la Loi (les «Lignes directrices») ⁽¹⁾.

2. C’est la première fois que le Bureau publie un document décrivant la manière dont les lignes directrices générales seraient appliquées à l'examen d'un fusionnement dans un secteur particulier. Bien que la Loi soit d'application générale et que les Lignes directrices soient conçues de manière à être applicables à l'ensemble des secteurs d'activité, le Bureau estime que ce précédent est justifié pour plusieurs raisons. Dans le débat actuel entourant la politique à adopter à l'endroit des fusionnements de banques, une question se pose: comment le Bureau appliquera-t-il les Lignes directrices aux projets de fusionnement entre la Banque Royale du Canada et la Banque de Montréal ainsi qu’entre la Banque Canadienne Impériale de Commerce et la Banque Toronto - Dominion. Ces deux fusionnements impliquent un large éventail de produits et services fournis par de nombreux intervenants sur un grand nombre de marchés géographiques. Bien que le Bureau ait de l’expérience dans l’examen des fusionnements dans le secteur des services financiers ⁽²⁾ et dans d’autres secteurs d’industrie impliquant de nombreux produits et marchés géographiques, l'importance de ce secteur dans l'économie et pour le public a incité le Bureau à expliquer plus clairement comment s’appliquera le processus d’examen de fusionnements. La publication de ce document est aussi conforme à la volonté du Bureau de faire en sorte que l'application de la Loi soit ouverte, transparente et prévisible.

3. Le Bureau évalue simultanément les projets de transaction entre la Banque Royale du Canada et la Banque de Montréal ainsi qu’entre la Banque Canadienne Impériale de Commerce et la Banque Toronto - Dominion. De plus, le Bureau tiendra compte de toute autre transaction de fusionnement qui peut être portée à son attention d’ici la fin de son examen des deux présents fusionnements. Tout comme avec d’autres industries en transition, le Bureau évaluera, au meilleur de sa connaissance, les transactions actuelles en tenant compte de l’évolution possible du secteur des services financiers dans son ensemble. Les recommandations du Groupe de travail sur l’avenir du secteur des services financiers canadien se révélera d’une importance particulière.

4. La manière dont le Bureau se propose de procéder pour examiner les fusionnements des banques est compatible avec celle décrite dans les Lignes directrices générales. Au lieu d’élaborer un différent cadre analytique, ce document fournit un mode d'application des Lignes directrices qui est plus pratique et mieux adapté au secteur que celui des Lignes directrices générales. L’approche décrite ici s’applique à ce que les banques font plutôt qu’à ce que les banques sont. Ce ne sera donc pas un outil applicable seulement aux banques, il pourra être également utilisé lors de l’analyse d’autres fusionnements dans le secteur des services financiers. En outre, les activités d’autres institutions financières et non financières offrent d’importantes considérations afin de déterminer si tout fusionnement parmi les banques de l’annexe I de la Loi sur les banques serait susceptible de contrevenir à la Loi sur la concurrence.

5. Le processus d'examen des fusionnements a pour principal objectif de préserver et de favoriser la concurrence dans l'économie canadienne, afin de fournir aux consommateurs un large éventail de produits de grande qualité à des prix concurrentiels. En particulier, l'article 92 de la Loi stipule que le Tribunal de la concurrence peut rendre une ordonnance prévoyant des mesures correctives lorsqu'un fusionnement empêche ou diminue sensiblement la concurrence ou aura vraisemblablement cet effet. Cependant, l'article 96 de la Loi prévoit une exception de gains en efficience pour des fusionnements jugés autrement anticoncurrentiels lorsqu’il y a suffisamment d’économies réalisées sur le plan des coûts pour neutraliser et surpasser tout dommage à la concurrence pouvant résulter du fusionnement, et que ces économies de coûts ne pourraient être réalisés sans le fusionnement. Dans de telles circonstances, le Tribunal de la concurrence ne rendra pas une ordonnance à l’égard de ce fusionnement en vertu de l’article 92.

6. Un fusionnement a pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence lorsqu'il entraîne la création, l'accroissement ou le maintien d'une puissance commerciale. La puissance commerciale désigne la capacité de maintenir, avec profit et durant une longue période, les prix, la qualité, les services ou la variété des produits à des niveaux qui sont moins avantageux pour les consommateurs que ceux que procureraient un marché concurrentiel. Bien que le Bureau ait souvent mis l’accent sur les prix suite au fusionnement, on reconnaît que les niveaux de service sont devenus particulièrement importants lors de l’analyse de fusionnements bancaires.

7. Un fusionnement peut empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence de deux façons. Premièrement, parce qu'il réduit le nombre de concurrents sur un marché, un fusionnement peut faciliter une conduite interdépendante entre les entreprises, même chez celles qui ne sont pas parties au fusionnement. Conduite interdépendante désigne le fait pour des entreprises de s'entendre, implicitement ou explicitement, pour exercer une puissance commerciale ou pour limiter la concurrence par les prix, par la qualité, par le service, par la variété ou en fonction de tout autre dimension ⁽³⁾. Pour déterminer si un fusionnement peut vraisemblablement accroître la possibilité d'agissements interdépendants, le Bureau doit établir si le marché présente des conditions propices à l’atteinte, au maintien et à l'application d'ententes de cette nature. Deuxièmement, un fusionnement peut empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence s'il accroît la puissance commerciale des entreprises qui fusionnent, même en l'absence d'une collaboration avec d'autres entreprises sur le marché. Il s'agit alors de ce qui est qualifié d'exercice unilatéral de la puissance commerciale. Un fusionnement mène à l'exercice unilatéral d'une puissance commerciale lorsqu'il permet aux entreprises qui fusionnent d'exercer un contrôle commun sur les prix et l'offre de leurs produits, de manière telle qu'il devient plus profitable de hausser les prix et de restreindre l'offre (ou de limiter la concurrence d’une autre manière). Pour déterminer si un fusionnement peut favoriser l'exercice unilatéral d'une puissance commerciale, le Bureau examinera divers facteurs, les plus importants étant le degré de concurrence opposant les parties avant le fusionnement, les choix qui restent pour les consommateurs et la probabilité que la perte de concurrence soit compensée par une variation de l'offre des fournisseurs existants ou par l'entrée de nouvelles entreprises sur le marché.

8. La première étape de l'examen d'un fusionnement par le Bureau consiste à définir le marché pertinent, c'est-à-dire à établir dans quelle mesure les parties qui fusionnent fournissent des produits pouvant être substitués les uns aux autres, et à identifier tous les fournisseurs livrant concurrence aux entreprises qui fusionnent ⁽⁴⁾. La définition du marché a deux dimensions, à savoir le produit et l'étendue géographique. Les banques offrent un grand nombre de produits depuis de nombreux emplacements à partir de différents moyens de distribution (par exemple : succursales bancaires, guichets automatiques, services téléphoniques bancaires, ordinateur personnel, cartes de débit ou cartes à puce) à différents types de clients (par exemple : les grandes entreprises, les petites et moyennes entreprises, les particuliers). Par conséquent, il faudra définir de nombreux marchés pertinents dans l'examen d'un fusionnement de banques.

9. En ce qui a trait à la dimension du produit, chaque marché pertinent englobe tous les produits que les clients seraient susceptibles de choisir d'utiliser suite à une hausse non transitoire, petite mais significative, des prix des produits offerts par les parties qui fusionnent et/ou à une baisse de la qualité, du service ou de la variété des produits de ces entreprises ⁽⁵⁾. Le résultat est que l’inclusion de plusieurs produits à l’intérieur d’un marché unique apparaît lorsque ceux-ci sont de proches substituts du point de vue des clients. Lorsque la discrimination par les prix est possible, les marchés du produit seront de plus reliés à des types particuliers de clients ⁽⁶⁾.

10. L'étendue géographique d'un marché pertinent est définie de manière semblable: ce marché géographique couvre toutes les régions dans lesquelles existent des fournisseurs vers lesquels les clients pourraient vraisemblablement se tourner en réaction à une tentative, par les entreprises qui fusionnent, d'exercer une puissance commerciale. La taille d'un marché géographique varie selon les caractéristiques d'un produit et du client, et aussi selon les moyens de distribution du produit. Le résultat est qu’on pourrait s’attendre à ce que différents marchés géographiques soient associés à différents produits.

11. L'étape suivante de l'examen consiste à se référer aux seuils de part de marché ou de concentration, lesquels permettent de discerner les fusionnements qui n'auront vraisemblablement pas d'effets anticoncurrentiels de ceux qu'il faut examiner plus à fond. De façon générale, le Bureau ne contestera pas un fusionnement par crainte de l'exercice unilatéral d'une plus grande puissance commerciale lorsque la part de marché détenue par l'entité fusionnée sera inférieure à 35%, et il ne contestera pas un fusionnement par crainte de l'exercice en interdépendance d'une puissance commerciale lorsque la part de marché détenue par les quatre plus grandes entreprises sur le marché sera inférieure à 65% après le fusionnement, et lorsque la part de marché de l'entité fusionnée sera inférieure à 10% ⁽⁷⁾.

12. Si l’examen d’un fusionnement de banques montre que des marchés géographiques locaux existent pour certains produits, le Bureau aura besoin afin d’accélérer son examen d’utiliser un premier critère de sélection étant donné le grand nombre de succursales qu’exploite toute banque de l’annexe I. Le but d’une telle sélection est d’éliminer rapidement les produits et les régions géographiques qui ne sont pas susceptibles de soulever des problèmes de concurrence afin d’orienter l’examen du Bureau. Cette sélection préliminaire est décrite aux paragraphes 54 à 58. Les produits et les régions géographiques qui ne réussiront pas cette sélection préliminaire sont alors sujets à une analyse complète des effets concurrentiels ⁽⁸⁾.

13. Dans le secteur bancaire, comme dans d'autres secteurs, tout examen d'un fusionnement doit tenir compte des tendances récentes sur le plan de la technologie et de la réglementation et d'autres aspects qui sont sans rapport avec le fusionnement, mais qui peuvent influer sur les effets d'un fusionnement sur la concurrence. Par exemple, les faits nouveaux peuvent mener à l'offre de nouveaux modes d'épargne et de crédit ou à de nouveaux moyens de distribution pouvant provenir de fournisseurs qui ne sont pas actuellement des intervenants sur le marché. Ainsi, la définition des marchés pertinents et l'évaluation des parts de marché et de la concentration en fonction des produits et des fournisseurs existants peuvent ne pas faire ressortir avec justesse les effets vraisemblables d'un fusionnement sur la concurrence. Pour évaluer les répercussions possibles sur la concurrence de tels changements dans les conditions du marché, le Bureau devra déterminer si ces changements sont vraisemblables, imminents et suffisants pour empêcher que le fusionnement produise une augmentation de la puissance commerciale. L’utilisation de la banque électronique est d’une importance particulière à cet effet et le Bureau l’évaluera attentivement. On accordera également beaucoup d’importance aux recommandations du Groupe de travail sur l’avenir du secteur des services financiers canadien qui pourraient modifier notre environnement réglementaire actuel.

14. Le reste du document est structuré ainsi: la section suivante présente la définition d'un «fusionnement», conformément à l'article91. Sont ensuite décrits le seuil d'entrave à la concurrence d'un fusionnement, la définition d'un marché de produits et d'un marché géographique pertinents, l'évaluation de la part de marché et de la concentration, et la sélection préliminaire des seuils effectuée par le Bureau, ainsi que les facteurs pouvant permettre de déterminer si un fusionnement aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. La dernière section explique l'exception relative aux gains en efficience.

15. Même si l’autorité du directeur et celle du ministre des Finances sont décrites dans la Loi sur la concurrence et la Loi sur les banques, les deux lois ne disent pas de quelle façon le directeur et le ministre devraient procéder et comment ce processus devrait se dérouler. Afin de s’assurer que les parties aux fusionnements sont informées des inquiétudes, tant sur le plan de la concurrence que sur d’autres éléments d’intérêts publics d’une façon efficace, prévisible et transparente, l’annexe I ci-jointe décrit le processus d’examen de fusionnement de banques utilisé par le Bureau de la concurrence.

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⁽¹⁾ Ces Lignes directrices ont été rendues publiques par le directeur des enquêtes et recherches en 1991.

⁽²⁾ Les fusionnements impliquant des banques qui ont été examinés par le Bureau comprennent les suivants: Banque de la Nouvelle-Écosse et Trust national; Banque Royale du Canada et Compagnie Trust Royal; Bank of Tokyo et Mitsubishi Bank; Banque République Nationale de New York (Canada) et Bank Leumi Le-Israël (Canada); Banque République Nationale et Banque Hapoalim; Banque de Montréal et Banca Nazionale; Swiss Bank et Bunting Warberg. Le Bureau a aussi examiné un certain nombre d'opérations ayant rapport à des sociétés de fiducie, notamment: Canada Trust et Trust national; Co-operative Trust Company of Canada et Trust La Laurentienne du Canada Inc./Trustco Prêt et Revenu Inc.

⁽³⁾ Un tel comportement diffère de la coopération qui entraîne des gains en efficience de la manière dont les entreprises fournissent leurs produits. Dans le secteur bancaire, il existe plusieurs formes de coopération, par exemple le réseau Interac, et le Bureau reconnaît les avantages que la coopération peut procurer aux consommateurs.

⁽⁴⁾ En vertu de la Loi, le terme «produit» désigne à la fois les articles et les services. Dans le reste de ce document, le terme «produit» servira à désigner à la fois un article et un service.

⁽⁵⁾ Comme nous le verrons plus loin, dans la section traitant de la définition du marché, le concept sur lequel s'appuie normalement le Bureau pour délimiter les marchés pertinents est le «critère du monopoleur hypothétique». Dans l'application de ce critère, le Bureau postule généralement que les parties au fusionnement effectuent une hausse des prix, afin de déterminer s'il est possible que les consommateurs se tournent vers des produits de substitution en nombre suffisamment important pour qu'une telle hausse des prix devienne non rentable, et donc peu vraisemblable. Très souvent, l'analyse de la réaction des consommateurs à une hausse des prix sera suffisante pour déterminer si une baisse sur le plan de la qualité, du service ou de la variété est susceptible d'être rentable. Toutefois, lorsque l'information recueillie par le Bureau donne à penser que l'application d'un tel critère pourrait ne pas faire ressortir une dimension importante de la concurrence, l'application du critère sera adaptée en conséquence.

⁽⁶⁾ La discrimination par les prix a lieu lorsque les entreprises offrent des produits semblables à des prix basés sur ce que des clients ou des groupes de clients sont prêts à payer pour le produit. Alors, un transporteur aérien peut vendre un siège sur un vol particulier à des prix qui ne sont pas les mêmes pour les gens d’affaires que pour des vacanciers.

⁽⁷⁾ En ce qui concerne les deux fusionnements simultanément en cours, en calculant les taux de concentration, nous présumerons que les deux transactions vont avoir lieu.

⁽⁸⁾ Plus précisément, les critères des seuils de part de marché et de concentration seront appliqués en fonction des marchés pertinents ayant été rigoureusement définis pour les produits pour lesquels la sélection préliminaire avait révélé des inquiétudes, et une analyse complète sera effectuée pour les marchés sur lesquels les seuils sont dépassés.