Rapport VanDuzer — Notes
NOTES
1 Les pratiques de marketing sont de loin celles qui font le plus souvent l’objet de plaintes faisant état d’une activité anticoncurrentielle.
2 On trouvera des statistiques détaillées à la partie III.
3 Le projet de loi C-235 a été adopté en première lecture le 6 octobre 1997 et confié au Comité permanent de l’indutrie. Le 15 avril 1999, le Comité a décidé de représenter le projet de loi à la Chambre des communes sans les articles ou le titre. Le projet de loi porte le numéro C-201 dans la deuxième session de la 36e législature.
4 (4)L.R.C. 1985, c. C-34, comme modifié par L.R.C. 1985, c. 27 (1er suppl.) L.R.C. 1985 c. 19 (2e suppl.); L.R.C. 1985, c. 34 (3e suppl.); L.R.C. 1985, c. 1 (4e suppl.); L.R.C. 1985, c. 10 (4e suppl.); C.S.C. 1990, c. 37; S.C. 1991, c. 45, c. 46, c. 47; C.S.C. 1992, c. 1, 14; C.S.C. 1993, c. 34; C.S.C. 1995, c. 1; C.S.C. 1999, c. 2 . C’est ce qui avait été soutenu auparavant dans la jurisprudence (par exemple, Weidman v. Schragge (1912), 46 R.C.S. 1-4).
5 Cette idée a été récemment exprimée par le commissaire de la concurrence, Konrad von Finckenstein, dans ses remarques présentées au Comité de l’industrie concernant le projet de loi C-235 (Comité permanent de l’industrie, le 15 avril 1999).
6 Des compromis peuvent être également nécessaires, par exemple, entre efficacité statique et efficacité dynamique, prix peu élevés et éventail de choix, et conditions de vente actuelles par rapport aux conditions futures pour les consommateurs.
7 J.B. Dunlop, D. McQueen & M. Trebilcock, Competition Policy: A Legal and Economic Analysis (Toronto: Canada Law Book, 1987) p. 208.
8 Tout effort pour proposer une analyse générale des pratiques de prix anticoncurrentielles doit préciser d’abord clairement qu’il existe deux grandes traditions d’analyse (S. Martin, Advanced Industrial Economics (Oxford: Blackwell, 1993)). La première repose sur des principes économiques industriels largement reconnus associés à un cadre structure-conduite- rendement, tel qu’il a évolué et a été étoffé au cours des cinquante dernières années. Cette tradition intellectuelle a mis l’accent sur les pratiques et les marchés qui ne se prêtent pas aisément à l’analyse à la lumière du modèle de concurrence des manuels classiques et sur la conception de politiques destinées à fournir en temps opportun des correctifs aux situations onéreuses sur le plan social. La seconde tradition est fondée sur l’hypothèse que le modèle de marché concurrentiel est suffisant pour expliquer le phénomène du monde réel.
Ces deux traditions ont en commun la plupart des définitions et des outils analytiques, si bien que nul n’a à prendre une décision idéologique ex ante. Notre approche demeurera par conséquent agnostique. Certains ont avancé que les analyses empiriques pourraient permettre d’établir une différence entre ces deux conceptions du monde. Ce n’est pas le cas. Le type d’analyse que les spécialistes en sciences sociales sont capables de produire est au mieux fondé sur un raisonnement causal pour le moins « déficient ». Malgré le caractère attrayant d’un « puissant » mode de pensée causal, comme en permet la démarche scientifique, on doit généralement se contenter des théories « faibles ». Les données empiriques demeurent très difficiles à interpréter et il serait déraisonnable de ne pas être conscient de cette lacune lorsqu’on formule des politiques.
9 On peut également parler de discrimination lorsqu’on facture le même prix à des clients à qui l’on devrait demander des prix différents, du fait qu’il est plus coûteux d’assurer le service à l’un qu’à l’autre.
10 D.W. Carlton & J. Perloff, Modern Industrial Organization (New York: HarperCollins, 1990); D.F. Greer, Industrial Organization and Public Policy (New York: MacMillan, 1980).
11 D.F. Greer, Industrial Organization and Public Policy (New York: MacMillan, 1980).
12 F. G. Tiffany & J. A. Ankrom, “The competitive use of price discrimination by colleges” (1998) 24 Eastern Econ. J. 99.
13 R. Wilson, Non-Linear Pricing (New York: Oxford, 1993) at 30-36.
14 D. I. Rosenbaum & M.-H. Ye, « Price Discrimination and Economics Journals » (1997) 29 Applied Econ. 1611. Dana a élaboré un modèle indiquant que les compagnies aériennes pratiquent la discrimination par les prix lorsqu’elles ont recours à des escomptes sur les achats de billets faits à l’avance (J.D. Dana, Jr., « Advance-purchase discounts and price discrimination in competitive markets » (1998) 106 J. of Political Econ. 395).
15 Cette observation a été faite par McFetridge (D.G. McFetridge, « Predatory and Discriminatory Pricing » in The Law and Economics of Competition Policy, F. Mathewson, M. Trebilcock & M. Walker, (sous la dir. de) (Vancouver: Fraser Institute, 1990), p. 74).
16 J. Slive & D. Bernhardt, “Pirated for Profit” (1998) 31 Can. J. of Econ. 886.
17 C’est ce qui pourrait se produire lorsque les consommateurs ont une faible élasticité de la demande (W.K. Viscusi, J.M. Vernon & J.E. Harrington, Economics of Regulation and Antitrust (Cambridge: MIT Press, 1995). Cette définition de la discrimination par les prix dans un contexte statique est celle qui a cours. Elle suppose que la variété de produits est plus ou moins fixe, qu’il n’y a pas de changements techniques et qu’il n’y aura pas d’entrée de nouvelles entreprises sur le marché, ce qui n’est guère réaliste. Dans un monde caractérisé par une constante évolution technique, par l’innovation constante de produits et par une évolution des besoins des consommateurs, l’hypothèse selon laquelle on se voit offir le « même produit » n’est guère réaliste. Mais les conséquences sont sérieuses, lorsqu’on sort de ce monde simpliste. Ce qui peut être raisonnablement considéré comme une discrimination par les prix dans un contexte statique pourrait correspondre à une stratégie acceptable d’établissement des prix dans le processus de « destruction créatrice » de Schumpeter où la concurrence vise avant tout à acquérir une part de marché dans la phase préliminaire du cycle du produit de façon à imposer une norme (R. Brenner, « Market Power: Innovations and Antitrust » in The Law and Economics of Competition Policy, F. Mathewson, M. Trebilcock et M. Walker, (sous la dir. de )(Vancouver: Fraser Institute, 1990)). Nous reviendrons sur cette question ultérieurement.
18 Si l’on considère la discrimination d’un point de vue plus dynamique, il y a lieu d’examiner dans quelle mesure le surplus transféré à l’auteur de la discrimination pourrait être investi pour créer ultérieurement des gains en efficience dans son entreprise. S’il y a suffisamment de concurrence sur le marché, l’avantage de ces gains pourrait en fin de compte revenir aux consommateurs. Si l’auteur de la discrimination occupe une position dominante, il est probable qu’il sera plus difficile pour lui de maintenir sa position dominante sur des marchés caractérisés par des hauts niveaux d’innovation.
19 J.B. Dunlop, D. McQueen & M. Trebilcock, Competition Policy: A Legal and Economic Analysis (Toronto: Canada Law Book, 1987), p. 217.
20 Ibid., p. 217-218.
21 Dunlop, McQueen et Trebilcock suggèrent également que les fournisseurs ont de bonnes raisons de résister aux efforts des consommateurs pour obtenir d’importants escomptes non justifiés par les coûts. Dans la mesure où ces escomptes discriminatoires en faveur d’un gros client menacent l’existence d’autres clients du fournisseur et accroissent la puissance commerciale du gros client, il n’est pas dans l’intérêt du fournisseur de céder à ce genre de pression. Accorder de tels escomptes pourrait favoriser l’établissement d’un monopsone (ibid.).
22 La preuve de la puissance commerciale peut être une production inférieure à celle que l’on pourrait escompter sur un marché concurrentiel. C’est ce qui s’est produit, peu importe le nombre de marchés secondaires, le comportement du coût marginal (en hausse, constant ou en baisse) et quelle que soit l’interdépendance de la demande entre marchés secondaires (R. Schmalensee, « Output and welfare implications of monopolistic third-degree price discrimination » (1981) 71 American Econ. Rev. 242; H.R. Varian, « Price discrimination and social welfare » (1985) 75 American Econ. Rev. 870; and M. Schwartz, « Third-degree price discrimination and output: generalizing a welfare result » (1990) 80 American Econ. Rev. 1259).
23 P. Milgrom & J. Roberts, “Limit Pricing and Entry under Incomplete Information” (1982) 27 Econometrica 280).
24 D.G. McFetridge, « Predatory and Discriminatory Pricing » in The Law and Economics of Competition Policy, F. Mathewson, M. Trebilcock & M. Walker, (sous la dir. de) (Vancouver: Fraser Institute, 1990), p. 75-7
25 Le rachat, quel que soit le moment choisi, pourra faire l’objet d’un examen en application des dispositions sur les fusionnements de la Loi sur la concurrence (art. 91 à 103).
26 P. Bolton & D.Scharfstein, « A Theory of Predation Based on Agency Problems in Financial Contracting » (1990) 61 American Econ. Rev. 93.
27 J. Ordover & G. Saloner « Predation, Monopolization and Antitrust » in Handbook of Industrial Organization, R. Schmalensee et R. Willig, (sous la dir. de) (New York: Esevier Science,1989), p. 562.
28 P. Milgrom & J. Roberts, « Limit Pricing and Entry under Incomplete Information » (1982) 27 Econometrica 280; J. Roberts, « A Signaling Model of Predatory Pricing » (1986) 28 Oxford Economic Papers 75; G. Saloner, « Predation, Mergers and Incomplete Information » (1987) 18 Rand J. of Econ. 165.
29 E. Rasmussen, « Signal Jamming and Limit Pricing: A Unified Approach » Yale Law School Working Paper, 1991.
30 P. Milgrom & J. Roberts, « Limit Pricing and Entry under Incomplete Information » (1982) 27 Econometrica 280.
31 J. R. Lott, Are Predatory Commitments Credible? Who should the courts believe (Chicago, University of Chicago Press, 1999), p. 28-59.
32 D.G. McFetridge, « Predatory and Discriminatory Pricing » in The Law and Economics of Competition Policy, F. Mathewson, M. Trebilcock & M. Walker, (sous la dir.de ) (Vancouver: Fraser Institute, 1990), p. 83.
33 P. Areeda & D. Turner, « Predatory Pricing and Related Practices under Section 2 of the Sherman Act » (1975) 88 Harvard L. Rev. 697.
34 Areeda et Turner proposent le coût variable moyen comme substitut uniquement dans la mesure où le prédateur a une surcapacité. Si le prédateur produit à pleine capacité, ils considèrent que le coût total moyen est un meilleur substitut en raison de la nécessité d’ajouter une nouvelle usine pour produire davantage. Cette distinction a été reconnue dans l’affaire Directeur des enquêtes et recherches c. NutraSweet Co. (1990), 32 C.P.R. (3d) 1 (Trib. de la conc.) comme nous l’avons analysé dans la partie II.
35 P. Joskow & A. Klevorick, « A Framework for Analysing Predatory Pricing Policy » (1979) 89 Yale L. J. 213. McFetridge is critical of this model as being unworkable in practice (D.G. McFetridge, « Predatory and Discriminatory Pricing » in The Law and Economics of Competition Policy, F. Mathewson, M. Trebilcock & M. Walker, (sous la dir. de ) (Vancouver: Fraser Institute, 1990), p. 93-94).
36 D.G. McFetridge, « Predatory and Discriminatory Pricing » in The Law and Economics of Competition Policy, F. Mathewson, M. Trebilcock & M. Walker, (sous la dir. de) (Vancouver: Fraser Institute, 1990), p. 83.
37 O. Williamson, « Predatory Pricing: A Strategic and Welfare Analysis » (1977) 87 Yale L. J. 284.
38 E.g. R. A. Posner, Antitrust Law (Chicago: University of Chicago Press, 1976). L’intention présente l’avantage de permettre des poursuites contre les personnes qui se livrent à des activités anticoncurrentielles pour des raisons non économiques, ou qui le font par manque de jugement. Cet avantage sera en grande partie atténué dans la pratique étant donné que les pratiques d’éviction non fructueuses tournent en général à l’avantage des consommateurs.
39 Miller et Pautler (1985). J. R. Lott, Are Predatory Commitments Credible? Who should the courts believe (Chicago: University of Chicago Press, 1999), p. 7; R. A. Posner, Antitrust Law, ibid., p. 189-190. L. A. W. Hunter et S. M. Hutton affirment «... qu’il est impossible, au niveau de l’intention, d’établir une distinction entre les véritables pratiques d’éviction et celles qui ne font que favoriser la concurrence » dans « Is the Price Right? Comments on the Predatory Pricing Enforcement Guidelines and Price Discrimination Enforcement Guidelines of the Bureau of Competition Policy » (1993) 38 McGill L. J., p. 830-864.
40 M. A. Utton, « Anticompetitive Practices and the Competition Act, 1980 » University of Reading, Department of Economics Discussion Papers in Industrial Economics, Series E Vol. III (1990/1) No. 24. Une étude de la concurrence sur le marché du pétrole du Royaume-Uni réalisée en 1998 pour le compte de l’Office of Fair Trading n’a trouvé aucune preuve d’activité d’éviction, même si un grand nombre de stations-services indépendantes avaient fermé leurs portes. Office of Fair Trading, Competition in the Supply of Petrol in the UK (1998). L’OFT a attribué le déclin des indépendants à la concurrence acharnée des supermarchés.
41 Comme nous l’avons analysé à la partie II et à la partie III, tous ces facteurs sont présents dans le régime canadien en vigueur.
42 R. Koller, « The Myth of Predatory Pricing » (1971) 4 Antitrust Law and Economics Review 105. Voir également J. McGee, « Predatory Price Cutting: The Standard Oil (N.J.) Case » (1958) 1 J. of L. and Econ. 137; K. Elzinga, « Predatory Pricing: The Case of the Gunpowder Trust » (1970) 13 J. of L. and Econ. 223; L. Phlips & I. M. Moras, « The AKZO decision: a case of predatory pricing? » (1991) 41 J. of Industrial Econ. 315.
43 M.R. Burns, « Predatory Pricing and the Acquisition Cost of Creditors » (1986) J. of Pol. Econ. 266; D Weiman & R. Levin, « Preying for Monopoly: the Case of the Southern Bell Telephone Company 1894-1912 » (1994) J. of Pol. Econ. 103.
44 T.Calvani, « Predatory Pricing and below-cost sales statutes in the United States: an analysis » (Ottawa: Bureau de la concurrence, 1999), p. 2-4.
45 F. Mathewson & R. Winter, « The Law and Economics of Vertical Restraints » in The Law and Economics of Competition Policy, F. Mathewson, M. Trebilcock & M. Walker, (sous la dir. de) (Vancouver: Fraser Institute, 1990), p. 112.
46 Le maintien des prix peut ne pas protéger un concurrent lorsque ce dernier vend quantité d’articles, dont seulement quelques-uns font l’objet du maintien des prix ou qu’on trouve sur le marché de nombreux substituts au produit vendu à prix maintenu.
47 On pourrait s’attendre à ce que cette stratégie porte rarement fruit lorsqu’un revendeur peut trouver un autre fournisseur. En pratique, cependant, les coûts associés au changement de fournisseur et les contrats d’exclusivité peuvent rendre cette solution impratiquable. Selon un agent de commerce avec qui nous avons eu une entrevue, la majorité des cas de maintien des prix dont est saisi le Bureau mettaient en cause la décision d’un concurrent.
48 Il peut y avoir des arguments non économiques militant en faveur du maintien des prix de revente. La protection des détaillants inefficaces résultant du maintien des prix peut se justifier pour des raisons politiques ou de distribution. La protection de détaillants moins efficaces utiles à des groupes particuliers (par exemple, les personnes âgées, les personnes handicapées, les personnes à faible revenu, etc.) et la protection de la petite entreprise peuvent justifier la réduction de la concurrence résultant du maintien des prix.
49 A. W. Dnes, « Resale price maintenance and antitrust policy » (1996) 3 Applied Economics Letters 107, p. 107-108. L’ampleur de cet effet sera fonction du coût de la recherche de prospects et de l’importance inhérente du service en rapport avec un produit donné. Lorsque le coût de la recherche est peu élevé et que le produit est complexe, notamment dans le cas des ordinateurs, le problème des parasites risque d’être important. F. Mathewson & R. Winter, « The Law and Economics of Vertical Restraints » in The Law and Economics of Competition Policy, F. Mathewson, M. Trebilcock & M. Walker, (sous la dir. de) (Vancouver: Fraser Institute, 1990), p. 120.
50 F. Mathewson & R. Winter, ibid., p. 121-122.
51 H.P. Marvel & S. McCafferty, « The welfare effects of resale price maintenance » (1985)
52 R. Deneckere, H. Marvel & J. Peck, « Demand uncertainty and price maintenance: markdowns as destructive competition » (1997) 87 American Econ. Rev. 619.
53 R. M. Ippolito, « Resale Price Maintenance: Empirical Evidence from Litigation » (1991) 34 J. Law and Econ. 263.
54 H.P. Marvel & S. McCafferty, « The welfare effects of resale price maintenance » (1985) 28 J. of L. & Econ. 363
55 R. M. Ippolito, « Resale Price Maintenance: Empirical Evidence from Litigation » (1991) 34 J. Law and Econ. 263.
56 Cela inclut la mise en œuvre d’un service chargé de coordonner les groupes de consultation au sein de la chaîne de production et une stratégie de coopération avec d’autres intervenants et les pouvoirs publics (voir J. de la Mothe & G. Paquet, (sous la dir. de), Challenges Unmet in the New Production of Knowledge (Ottawa: PRIME, 1998).
57 Ce que Schumpeter appelle habituellement le rendement maximum de la production « Schumpeterian efficiency » (G. Paquet, « Evolutionary cognitive economics » (1998) 10 Information Econ. and Policy 343).
58 Selon Corley, pendant longtemps la politique de la concurrence a mis l’accent sur une analyse statique du marché. Lorsqu’on prenait en compte des changements dynamiques, « l’analyse classique mettait essentiellement l’accent sur des changements permanents qui entraînaient une rupture de l’équilibre plutôt que sur le changement continu qui caractérise l’économie de l’information ». R.D. Corley, « IP and Competition Law: Enforcement Challenges of the Information Economy », l’Association du Barreau canadien, Annual Fall Conference on Competition Law (1999), p. 11.
59 G. Dosi et coll., Technical Change and Economic Theory (Great Britain: Pinter, 1988).
60 Voir W. O. Sheramata, « New issues in competition policy raised by information technology industries; » J. Farrell, « The effects of antitrust and intellectual property law on compatibility and innovation; » et D. J. Teece, « The meaning of monopoly: antitrust analysis in high-technology industries » in (1998) 43 Antitrust Bulletin (pages diverses). Dans le même volume, Rubinfeld indique comment l’analyse antitrust classique peut être appliquée dans le cas des industries de réseautage dynamiques (D. L. Rubinfeld, « Antitrust enforcement in dynamic network industries » (1998) 43 Antitrust Bulletin).
61 Antitrust Division, Department of Justice, Antitrust Guidelines for the Licensing and Acquisition of Intellectual Property (Washington: U.S. Department of Justice, 1995).
62 J.M. Nannes, « Antitrust in an era of high-tech innovation », Address by John M. Nannes, Deputy Assistant Attorney General, Antitrust Division, U.S. Department of Justice to the National Institute Representing High Technology Companies (Boston MA., 1998).
63 W. J. Baer, « Antitrust enforcement and high technology markets, », Allocution prononcée par W. J. Baer, directeur du Bureau of Competition of the Federal Trade Commission, devant l’Association du Barreau américain (San Francisco, 1998).
64 H. I. Wetston, « The Treatment of Co-operative R&D Activities under the Competition Act » (Consommation et Corporations Canada, le 4 mars 1988); R. Brenner, « Market Power: Innovations and Antitrust » in The Law and Economics of Competition Policy, F. Mathewson, M. Trebilcock & M. Walker, (sous la dir. de) (Vancouver: Fraser Institute, 1990), p. 127
65 C. S. Goldman & J. D. Bodrug, « Antitrust Law and Innovation - Limits on Joint Research & Development and Inter-Company Communications in Canada » (1995) Canada- États-Unis L.J. 127.
66 Ottawa : Approvisionnements et Services Canada, 1995.
67 Par exemple, la courbe de l’offre est descendante.
68 J.T. Schwartz, « America’s economic-technological agenda for the1990s » (1992) 121 Daedalus 139; K. Kelly, New Rules for the New Economy: 10 Radical Strategies for a Connected World (New York: Penguin, 1998).
69 G. B. Richardson, « Competition, innovation and increasing returns » (1996) Danish Research Unit for Industrial Dynamics Working Paper No 96-10; G. B. Richardson, « Economic analysis, public policy and the software industry » (1997) Danish Research Unit for Industrial Dynamics Working Paper No. 97-4.
70 G. B. Richardson (1996), ibid., G. B. Richardson (1997), ibid.; L. Soete & B. ter Weel, « Schumpeter and the knowledge-based economy: on technology and competition policy » Maastricht Economic Research Institute on Innovation and Technology Research Memoranda 99- 04 (1999).
71 G.B. Richardson, ibid. Voir également G. Dosi, « The nature of the innovative process » in G. Dosi et coll., Technical Change and Economic Theory (Great Britain: Pinter, 1988), p. 221.
72 R.D. Corley, « IP and Competition Law: Enforcement Challenges of the Information Economy » l’Association du Barreau canadien, Annual Fall Conference on Competition Law (1999), p. 21.
73 W. Holmes, Antitrust Handbook (New York: Boardman & Co.,1998), p. 266-268. Selon Holmes, certains se prononcent en faveur de la prise en compte de facteurs indépendants de la concurrence comme l’effet sur l’emploi et d’autres intérêts d’ordre social, mais il conclut qu’il n’y a pas unanimité concernant l’obligation à cet égard.
74 Chaque approche a ses défenseurs : Ordover et Saloner, après avoir résumé le débat concluent « les critères plus simples, plus explicites du comportement anticoncurrentiel sont ceux qu’il y a lieu de privilégier, même si, dans certains cas, ces critères seront systématiquement trop englobants ou pas assez » A. Ordover & G. Saloner, « Predation, Monopolization and Antitrust » in R. Schmalensee et R. Willig, (sous la dir. de), Handbook of Industrial Organization (New York: Elsevier Science, 1989), p. 580); J. Church et R. Ware « Abuse of Dominance under the 1986 Canadian Competition Act » (1998) 13 Rev. of Indust. Org. 85-129 préfèrent l’application intégrale de l’approche de la règle de la raison et concluent que la disposition de la Loi sur la concurrence relative à l’abus de position dominante a « joué un rôle dans la mise en œuvre du critère du bien-être social à partir d’une approche de la règle de la raison » (p. 86).
75 Sylvania Continental T.V., Inc. c. GTE Sylvania Inc., 433 U.S. 36 (1977).
76 (76)General Motors of Canada c. City National Leasing, (1989) 1 R.C.S. 641.
77 Ces considérations sont brièvement évoquées dans les lignes directrices du Bureau sur les fusionnements, Bulletin d’information no 5 (Consommation et Corporations Canada, 1991), à 3.2.2.1, 3.3.2.1 et à l’annexe I(III).
78 Pour le texte intégral de toutes les dispositions de la Loi sur la concurrence qui sont mentionnées, se reporter à l’annexe 2.
79 Article 489A du Code criminel, édicté par S.C. 1935, ch. 56, art. 9, et édicté de nouveau par S.C. 1952, ch. 39, art. 11. Dans la version révisée suivante du Code criminel, la disposition est devenue l’art. 412 (S.C. 1953-4, ch. 51) et elle a été transférée dans la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions comme art. 33A, par S.C. 1960, ch. 45, art. 13.
80 Rapport de la Commission royale d’enquête sur les écarts de prix (Ottawa, Imprimeur du Roi, 1935), chapitre 2.
81 Aux États-Unis, on a conclu à l’existence d’un tel préjudice dans l’affaire United States v. New York Great Atlantic & Pacific Tea Co. Inc. et coll., 67 F. Supp. 626 (Ill. Dist. Ct., 1946), confirmé par 173 F. 2d 79 (7th Cir., 1949).
82 Rapport de la Commission royale d’enquête sur les écarts de prix (Ottawa, Imprimeur du Roi, 1935), p. 270. R. J. Roberts, Roberts on Competition/Antitrust : Canada and the United States, 2e éd. (Toronto, Butterworths, 1992), p. 135.
83 En 1960, une interdiction d’accorder, à des fins de publicité ou d’affichage, des remises qui n’étaient pas offertes dans la même proportion à des acheteurs rivaux a été ajoutée à la loi parce que l’on croyait que la disposition sur la discrimination par les prix n’englobait pas cette discrimination étant donné qu’elle ne prenait pas la forme d’une concession de prix.
84 En 1977, l’al. 50(1)c), c’est-à-dire la disposition sur les prix d’éviction, et l’al. 50(1)b), c’est-à-dire la disposition sur la discrimination régionale par les prix, ont été modifiés de manière à s’appliquer aux « produits », ce qui englobe à la fois les marchandises et les services (L.C. 1975-76-77, ch. 76, art. 16). La disposition générale en matière de discrimination par les prix, soit l’al. 50(1)a), n’a pas été modifiée. Veuillez noter aussi que l’infraction peut être commise par des personnes qui sont parties intéressées ou qui contribuent ou aident à une vente, et donc que la responsabilité pourrait être imputée à un mandataire ou courtier agissant pour le compte d’un vendeur. Les acheteurs ne sont pas responsables, mais les lignes directrices sur la discrimination par les prix indiquent qu’une responsabilité pourrait être imputée à un acheteur qui a conseillé une infraction (p. 8). Par ailleurs, si l’acheteur a une puissance commerciale, d’autres articles peuvent s’appliquer. Les ventes par voie de consignation qui sont conclues à des fins de discrimination sont interdites par l’art. 76 de la Loi.
85 R. c. Hoval (non publiée 1958), décision mentionnée dans R. J. Roberts, Roberts on Competition/Antitrust : Canada and the United States, 2e éd. (Toronto, Butterworths, 1992), p. 161.
86 Commission sur les pratiques restrictives du commerce, Rapport concernant une enquête sur la distribution et la vente au Canada de la laine à tricoter, de patrons et darticles connexes (Mary Maxim Knitting Wool), Rapport du Directeur (1966), p. 59. La Commission a jugé que le fournisseur avait contrevenu à l’article pour avoir été négligent dans le classement de ses clients en vue de leur accorder des escomptes pour grandes quantités. Les exigences de quantité n’étaient pas clairement déterminées, les achats n’étaient pas bien suivis et aucune période n’était établie pour savoir si les exigences de quantité étaient remplies.
87 Les trois condamnations sont : R. c. Simmons (non publiée, Cour provinciale de l’Ontario (Section criminelle), 15 octobre 1984) (amende de 15 000 $ sur chacun des deux chefs, et ordonnance d’interdiction); R. c. Neptune Motors, (1986) C.C.L. 7046 (Cour de district de l’Ontario) (amende de 50 000 $); R. c. Jacques Perreault (non publiée, Cour supérieure du Québec, 16 juin 1996) (un an d’emprisonnement). D’autres affaires ont été jugées, mais n’ont pas conduit à des condamnations. Une ordonnance d’interdiction a été rendue dans l’affaire R. c. Station Mont. Tremblant Lodge (non publiée, Cour fédérale, Section de première instance, 6 avril 1989). Au moins deux affaires relevant de l’article 36 ont porté sur des allégations de discrimination par les prix : Hurtig Publishers c. W.H. Smith (1989), 99 A.R. 70 (Cour du banc de la Reine de l’Alberta); et Acier d'Armature Rô Inc. c. Stelco (1996), 69 C.P.R. (3d) 204 (Cour d’appel du Québec).
88 La disposition a été décrite comme « généralement inefficace » dans Propositions pour une nouvelle politique de la concurrence au Canada, Deuxième étape : Modifications de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions (Ottawa, Consommation et Corporations, 1977), p. 63.
89 Davies, Ward & Beck, Competition Law of Canada (New York : Juris Publishing, feuilles mobiles), p. 4-4 - 4-9, L.A.W. Hunter & S.M. Hutton, « Is the Price Right : Comments on the Predatory Pricing Enforcement Guidelines and Price Discrimination Enforcement Guidelines of the Bureau of Competition Policy » (1993) 38 McGill L. J. 830, p. 864-865 .
90 Industrie Canada (Ottawa, Imprimeur de la Reine, 1992).
91 L.A.W. Hunter& S.M. Hutton, « Is the Price Right : Comments on the Predatory Pricing Enforcement Guidelines and Price Discrimination Enforcement Guidelines of the Bureau of Competition Policy » (1993) 38 McGill L. J. 830, p. 865; Davies, Ward & Beck, Competition Law of Canada (New York : Juris Publishing, feuilles mobiles), p. 4-6.
92 Document de travail : Modifications à la Loi sur la concurrence (Ottawa, Industrie Canada, 1995), p. 19-20.
93 Rapport du Comité consultatif sur la modification de la Loi sur la concurrence (1996), p. 29-30.
94 Discours à l’Institut canadien, Toronto, 10 mai 1996, p. 19-20.
95 Discrimination par les prix - Lignes directrices pour l’application de la Loi, p. 3.
96 Une remise professionnelle a été maintenue dans l’affaire R. c. William E. Coutts, (1968) 1 O.R. 550 (H.C.J.), confirmé par (1968) 1 O.R. 549 (C.A.). Dans cette affaire, l’acheteur bénéficiait de la remise parce qu’il testait sur le marché un nouveau type de carte de souhaits pour le fournisseur.
97 R. c. Simmons (non publiée, Cour provinciale de l’Ontario (Section criminelle), 15 octobre 1984).
98 L.A.W. Hunter & S.M. Hutton, « Is the Price Right : Comments on the Predatory Pricing Enforcement Guidelines and Price Discrimination Enforcement Guidelines of the Bureau of Competition Policy » (1993) 38 McGill L. J. 830, p. 853; Davies, Ward & Beck, Competition Law of Canada (New York : Juris Publishing, feuilles mobiles), p. 4-18 - 4-24.
99 Par exemple les par. 61(2) et 77(4).
100 La vente a été clairement définie en droit anglo-canadien depuis l’arrêt Helby c. Matthews (1895-99) All ER Rep. 821; (1895) AC 471 (H.L.). Le traitement des sociétés affiliées dans les lignes directrices a été critiqué dans Davies, Ward & Beck, Competition Law of Canada (New York : Juris Publishing, feuilles mobiles), p. 4-27 à 4-30 et L.A.W. Hunter & S.M. Hutton, « Is the Price Right? Comments on the Predatory Pricing Enforcement Guidelines and Price Discrimination Enforcement Guidelines of the Bureau of Competition Policy » (1993) 38 McGill L. J. 830, p. 851. En revanche, Roberts croit qu’un tribunal pourrait souscrire à l’interprétation du Bureau (R. J. Roberts, Roberts on Competition/Antitrust : Canada and the United States, 2e éd. (Toronto, Butterworths, 1992), p. 156).
101 L.A.W. Hunter & S.M. Hutton, ibid, p. 856-857 soulève cette question et s’interroge sur la logique consistant à traiter un groupe de franchisés comme une unité économique. Les intérêts peuvent diverger, par exemple lorsque le franchiseur conserve l’avantage de tout escompte fondé sur le volume du système. Les auteurs se posent des questions analogues en ce qui concerne l’acceptation, par les lignes directrices, des escomptes internationaux sur le volume qui sont accordés à la filiale canadienne d’une société multinationale en raison du volume des ventes à toutes les sociétés affiliées à la multinationale.
102 Robinson-Patman Act, 49 Stat. 1526 (1936), s. 3.
103 Clayton Act, édicté à l’origine sous la référence 38 Stat. 730 (1914), aujourd’hui 15 U.S.C. s. 13.
104 Clayton Act, s. 4, 14 U.S.C. s.15.
105 La compétence de la Federal Trade Commission est établie par la Federal Trade Commission Act (édicté à l’origine sous la référence 38 Stat. 717-721 (1914) s. 5, aujourd’hui 15 U.S.C. s. 45), qui habilite la Commission à empêcher le recours à des méthodes déloyales de concurrence influant sur le commerce. À cet égard, la Federal Trade Commission exerce des fonctions analogues à la fois à celles du Bureau de la concurrence et à celles du Tribunal de la concurrence. La Commission peut aussi obtenir un redressement auprès des tribunaux, notamment une injonction interlocutoire (s. 13(b), 15 U.S.C. s. 53(b)) lorsqu’il y a des chances pour que le bien-fondé de la demande de redressement soit finalement admis (FTC v. Beatrice Foods Co., 587 F. 2d. 1225 (D.C. Cir., 1979)).
106 Ministère de la Justice, Report on The Robinson-Patman Act (janvier 1977); Discours de Donald I. Baker, Procureur général adjoint chargé de la Division antitrust du ministère de la Justice, « Robinson-Patman Revisited » (18 mars 1977).
107 F. Mathewson & R. Winter, « The Law and Economics of Vertical Restraints » in The Law and Economics of Competition Policy, F. Mathewson, M. Trebilcock & M. Walker, (sous la dir. de) (Vancouver : Fraser Institute, 1990), p. 115. Les tribunaux américains ont noté le conflit entre la Robinson-Patman Act et la ligne de pensée qui a cours en matière antitrust, et ils ont jugé que la Loi devrait être dans la mesure du possible interprétée d’une manière qui s’accorde avec cette ligne de pensée (par exemple Brooke Group v. Brown and Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209 (1993); mais voir Chroma Lighting v. GTE Products Corp. 11 F. 2d 653 (9th Cir., 1997)).
108 Les escomptes qui sont également et véritablement accessibles à tous les concurrents ou qui sont accordés en échange d’un service sont également autorisés.
109 R. J. Roberts, Roberts on Competition/Antitrust : Canada and the United States, 2e éd. (Toronto, Butterworths, 1992), p. 139, 147, 159.
110 U.S. v. U.S. Gypsum Co. 1977 CCH Trade Cas. ¶61238 (3d. Cir., 1977).
111 Édicté à l’origine sous la référence 26 Stat. 209 (1890)s. 2, aujourd’hui 15 U.S.C. s. 2.
112 Sherman Act (15 U.S.C. s. 2). B. E. Hawk, United States, Common Market and International Antitrust : A Comparative Guide (New York : Aspen Law and Business, 1996)(Vol. 2), p. 862. La Sherman Act peut être appliqué civilement ou pénalement par la Division antitrust du ministère de la Justice et par la Federal Trade Commission.
113 Traité de Rome, 298 R.T.N.U. 11 (25 mars 1957).
114 Les numéros d’articles du Traité de Rome ont été modifiés par le Traité dAmsterdam, entré en vigueur le 1er mai 1999. L’article 81 était auparavant l’article 85 et l’article 82 était auparavant l’article 86.
115 En vertu de l’article 81, la discrimination par les prix doit aussi affecter le commerce entre États membres.
116 L’article 82 est rédigé ainsi :
Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci.
Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à :
a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction non équitables;
b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs;
c) appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence;
d) subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature, ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats.
117 Tetra Pak II, J.O. 1992 L72/1, (1992) 4 CMLR 551.
118 Suiker Unie c. Commission, (1975) ECR 163, 2003 (1976) 1 CMLR 295, 472; Hoffman- La Roche, J.O. 1976 L223/27, (1976) 2 CMLR D25 §60; BPB Industries/British Gypsum, dossier no T-65/89, jugement du 1er avril 1993.
119 B. E. Hawk, United States, Common Market and International Antitrust : A Comparative Guide (New York : Aspen Law and Business, 1996)(Vol. 2).
120 Napier Brown/British Sugar, J.O. 1988 L284/91.
121 D’ailleurs, la disposition est critiquée au Canada au moins depuis 1969, année où le Conseil économique du Canada a publié son Interim Report on Competition Policy (Ottawa, Imprimeur de la Reine, 1969), p. 122.
122 Une modification de la disposition relative à la discrimination par les prix, dans le dessein de permettre d’autres types de discrimination justifiée par les coûts, sous la forme de remises professionnelles, a été recommandée dans Propositions pour une nouvelle politique de concurrence pour le Canada, deuxième étape : Modifications à la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions, mars 1977 (Ottawa, Consommation et Corporations, 1977), p. 63.
123 Aux États-Unis, la règle de la justification par les coûts a été fortement critiquée. On lui a reproché d’être coûteuse et finalement impossible à appliquer. Les préoccupations américaines doivent être mises en contexte. La défense de justification par les coûts est l’un des deux seuls moyens de défense possible dans l’application des rigoureuses règles américaines sur la discrimination par les prix.
124 L’autorisation de la justification par les coûts comme moyen général de défense a été recommandée dans L.A. Skeoch & B.C. McDonald, Évolution dynamique et responsabilité dans une économie de marché du Canada (Ottawa, Imprimeur de la Reine, 1976).
125 La Loi sur la concurrence n’est pas uniforme dans la manière dont elle traite l’effet anticoncurrentiel. L’article 77 renferme un critère ayant trait à l’effet sur la concurrence. L’article 75 requiert qu’une personne soit incapable de se procurer un produit de façon suffisante en raison d’une concurrence insuffisante, et l’article 80 requiert que le prix à la livraison soit appliqué par un fournisseur important ou soit très répandu dans un marché et que le client « se voit refuser un avantage qui lui serait autrement accessible ». L’article 76, qui parle de l’utilisation des ventes par voie de consignation pour instituer une discrimination par les prix, est singulier puisqu’il se trouve dans la section civile, mais ne renferme aucun critère ayant trait à l’effet sur la concurrence.
126 L.A. Skeoch & B.C. McDonald, Évolution dynamique et responsabilité dans une économie de marché du Canada (Ottawa, Imprimeur de la Reine, 1976). Le Conseil économique du Canada est arrivé à la même conclusion dans son Interim Report on Competition policy (Ottawa, Imprimeur de la Reine, 1969).
127 B. E. Hawk, United States, Common Market and International Antitrust : A Comparative Guide (New York : Aspen Law and Business, 1996)(Vol. 2).
128 Ibid., p. 866. Hawk pense que l’U.E. devient moins tolérante quant à la discrimination par les prix, tandis que les États-Unis deviennent plus tolérants (p. 872).
129 Corley indique que la discrimination par les prix (trad.) « peut être nécessaire pour que le développement de produits et services nouveaux socialement désirables soit économiquement faisable » (R. D. Corley, « IP and Competition Law : Enforcement Challenges of the Information Economy », présenté à l’Association du Barreau canadien, Conférence annuelle sur le droit de la concurrence (1999), p. 12)).
130 Les lignes directrices disent effectivement que, lorsqu’une entreprise dominante se livre à une discrimination par les prix dans le dessein d’empêcher ou d’entraver l’entrée d’un concurrent ou d’un éventuel concurrent, ou pour obtenir des escomptes discriminatoires de fournisseurs, l’effet étant que la concurrence est ou risque d’être sensiblement réduite, le commissaire examinera la pratique en vertu de l’art. 79 (annexe 1).
131 Dans la section 2.2 des Discrimination par les prix - Lignes directrices pour l’application de la Loi, il y a une mention indirecte de l’utilisation « d’autres dispositions de la Loi sur la concurrence » pour la solution d’un tel cas.
132 (1980), 28 O.R. (3d) 164; confirmé par (1981), 125 D.L.R. (3d) 607 (C.A.).
133 R. c. Perreault (non publiée, Cour supéreure du Québec, 16 juin 1996).
134 R. c. Producers’ Dairy (1966), 50 C.P.R. (2d) 265. Dans l’arrêt Boehringer c. Bristol Meyers Squibb, (1998) J.O. No. 4007 (Q.L.) (Cour d’appel de l’Ontario), la cour, suivant la décision Hoffman-La Roche, a estimé que le fait d’égaler le prix d’un concurrent, même si ce prix est inférieur au prix coûtant, ne peut équivaloir à une pratique d’éviction. La cour a aussi refusé d’accorder une injonction interdisant au présumé prédateur de vendre à un prix inférieur au prix coûtant, pour le motif additionnel que les prix étaient intrinsèquement instables et que le demandeur aurait été libre de vendre à un prix inférieur au prix coûtant.
135 (1980), 28 O.R. (2d) 164, confirmé par (1981), 125 D.L.R. (3d) 607 (C.A.).
136 Cela s’accorde avec l’énoncé, dans l’affaire Hoffman-La Roche, selon lequel « si un article est vendu à un prix supérieur à son prix coûtant, on ne pourra jamais dire qu’il est déraisonnable » ((1980), 28 O.R. (2d) 164, p. 200 (H.C.J.), confirmé par (1981), 125 D.L.R. (3d) 607 (C.A.)). Il y a eu plusieurs affaires privées dans lesquelles ont été faites des allégations de prix d’éviction : 947101 Ontario Limited Ltd. c. Barrhaven Town Centre Inc. et coll. (1995), 121 D.L.R. (4th) 748 (Cour de l’Ontario, Division générale); Mansoor Electronics Ltd. c. BCE Mobile Communications Inc. et coll. (1995), 64 C.P.R. (3d) 165 (Cour fédérale, 1ère instance); et Boehringer c. Bristol Meyers Squibb, (1998) J.O. No. 4007 (Q.L.)(Cour d’appel de l’Ontario).
137 Le caractère défensif de bas prix fixés par de présumés prédateurs a conduit à des acquittements dans plusieurs cas où le prix était supérieur au coût variable moyen : R. c. Consumers Glass (1981), 33 O.R. (2d) 228 (H.C.); R. c. Producers’ Dairy (1966), 50 C.P.R. (2d) 265 (C.A de l’Ont.); R. c. Ray (non publiée, Police Court, South Burnaby, C.-B., 11 décembre 1957); R. c. Howard (non publiée, Police Court, South Burnaby, C.-B., 19 mars 1958) et R. c. Fairmont Plating (Alta.) Ltd. et Fairmont Industries Ltd. (non publiée, C.S. de l’Alberta, 17 janvier 1977), cité dans Davies, Ward & Beck, Competition Law of Canada (New York : Juris Publishing, feuilles mobiles), p. 4-82.
138 R. c. Hoffman-La Roche (1980), 28 O.R. (2d) 164, p. 201 (H.C.J.), confirmé par (1981), 125 D.L.R. (3d) 607 (C.A.).
139 (1995), 121 D.L.R. (4th) 748 (Cour de l’Ontario, Division générale), p. 760-761.
