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Rapport VanDuzer - Sommaire

Sommaire

Pratiques anticoncurrentielles en matière de prix et Loi sur la concurrence
Doctrine, droit et pratique

par J. Anthony VanDuzer et Gilles Paquet, Université d’Ottawa

Introduction

Les pratiques anticoncurrentielles en matière de prix font fréquemment l’objet de plaintes auprès du Bureau de la concurrence. Au cours de la période de cinq ans débutant le 1er avril 1994, le Bureau a été saisi de 931 plaintes faisant état de pratiques déloyales en matière de prix, telles que les prix d’éviction, la discrimination par les prix et le maintien des prix. Toutefois, en dépit du nombre important de plaintes sur les pratiques en matière de prix, relativement peu ont abouti à des enquêtes officielles et encore moins à des procès donnant gain de cause à la partie plaignante.

Récemment, des préoccupations ont été soulevées dans le cadre du projet de loi C-235, proposé par un député pour modifier la Loi sur la concurrence dans le but de mieux faire échec à certains types de pratiques anticoncurrentielles en matière de prix. Après avoir examiné le projet de loi, le Comité permanent de l’industrie a décidé de se pencher sur les dispositions de la Loi sur la concurrence se rapportant aux prix et sur leur mise en application.

En prévision de l’examen du Comité de l’industrie, en juin 1999, le commissaire a demandé aux auteurs du présent rapport de mener une étude indépendante au sujet des dispositions de la Loi sur la concurrence portant sur les pratiques anticoncurrentielles en matière de prix et sur leur application par le Bureau.

PARTIE I
Élaboration de la politique-cadre de la concurrence visant les pratiques anticoncurrentielles en matière de prix

Introduction

Le paragraphe 1.1 de la Loi sur la concurrence décrit en ces termes l’objet de la loi canadienne sur la concurrence :

la présente loi a pour objet de préserver et de favoriser la concurrence au Canada dans le but de stimuler l’adaptabilité et l’efficience de l’économie canadienne, d’améliorer les chances de participation canadienne aux marchés mondiaux tout en tenant simultanément compte du rôle de la concurrence étrangère au Canada, d’assurer à la petite et à la moyenne entreprise une chance honnête de participer à l’économie canadienne, de même que dans le but d’assurer aux consommateurs des prix compétitifs et un choix dans les produits.

Le paragraphe 1.1 a été interprété par le Bureau comme ratifiant le principe selon lequel la Loi sur la concurrence vise à assurer le maintien et la promotion de la concurrence en tant que mécanisme, et non la protection des concurrents. Cette interprétation reconnaît que l’une des caractéristiques normales de la concurrence est que certains concurrents ne peuvent être prospères, ni même survivre alors que d’autres prospèrent en raison de leur rendement supérieur à celui de leurs concurrents. Cet effet dynamique de la concurrence est essentiel pour garantir la concrétisation des gains en efficience que procure le mécanisme. Une baisse de la concurrence devrait être autorisée dans l’intérêt de l’efficacité lorsque le survivant est un concurrent plus efficient, que la baisse n’est pas provoquée par une conduite anticoncurrentielle et que le marché demeurera suffisamment concurrentiel, compte tenu de la concurrence potentielle et réelle. Naturellement, protéger les mécanismes de la concurrence revient à protéger les concurrents dans certaines situations, lorsqu’ils sont menacés par une conduite anticoncurrentielle ou qu’un nombre insuffisant de concurrents demeureraient en lice. Or, il est extrêmement difficile d’établir une distinction entre une conduite anticoncurrentielle et un comportement de marché acceptable et de déterminer quel niveau de concurrence est suffisant.

Cependant, comme l’objet de la Loi sur la concurrence énonce qu’il y a lieu de privilégier la concurrence dans le but d’assurer à certaines catégories d’entreprises une chance honnête de participer à l’économie canadienne, certains concurrents pourraient en toute légitimité s’attendre à bénéficier d’une plus grande protection de la loi que ne le commanderait un engagement visant uniquement les mécanismes de la concurrence et reposant exclusivement sur des facteurs d’efficacité. En d’autres termes, l’objet de la loi peut être interprété comme exprimant de la part du législateur l’intention d’interdire un comportement anticoncurrentiel, même lorsque la stratégie adoptée a pour effet d’éliminer un concurrent moins efficace et qu’il reste suffisamment de concurrents sur le marché. À cet égard, assurer à la petite et la moyenne entreprise une chance honnête de participer à l’économie canadienne pourrait conduire à des compromis difficiles en ce qui concerne la concurrence et la promotion de l’efficacité.

En ce qui a trait aux pratiques anticoncurrentielles en matière de prix, la difficulté de respecter des intérêts parfois opposés est encore accentuée par les différentes interprétations, au fil du temps, des répercussions économiques et de l’incidence probable de pratiques de prix potentiellement anticoncurrentielles. Les changements intervenant sur le marché rendent également difficile la conception de règles efficaces en matière de concurrence. Le défi consiste à veiller à ce que la loi continue à atteindre ses objectifs, au fil de l’évolution des marchés auxquels elle s’applique.

Analyse économique

Introduction

Dans l’ensemble, l’analyse économique de la politique de la concurrence s’intéresse à la façon de protéger les mécanismes de la concurrence en veillant à ce que les marchés fonctionnent de manière efficace. La difficulté consiste à concevoir un régime prévoyant une mesure corrective lorsque le comportement en matière de prix a réellement pour effet de détruire une concurrence qui améliore l’efficacité et, dans cette optique, il y aurait lieu de considérer comme anticoncurrentielle toute pratique de prix qui peut faire en sorte que les prix et d’autres conditions de la vente soient moins favorables aux consommateurs qu’ils ne le seraient autrement. Dans cette partie, nous analysons les circonstances dans lesquelles les pratiques en matière de prix sont considérées comme anticoncurrentielles en vertu de la théorie économique.

Discrimination par les prix

On parle de discrimination par les prix lorsqu’un vendeur vend le même produit à des prix différents à différents consommateurs, qu’il s’agisse d’autres entreprises ou de consommateurs finals et lorsque cette différence de prix n’est pas attribuable au coût de la vente à une catégorie donnée de clients. Trois conditions doivent être réunies pour qu’on parle de discrimination par les prix.

L’entreprise doit avoir suffisamment de puissance commerciale pour établir les prix (autrement, les clients à qui l’on demande des prix plus élevés choisiraient de faire leurs achats auprès d’un fournisseur concurrent).
L’entreprise doit être capable d’identifier différentes catégories de clients ayant différents niveaux de sensibilité au prix du produit, ou plus précisément différentes élasticités de la demande par rapport au prix. Ces différences peuvent découler de modes d’utilisation du produit, de niveaux de revenus ou de besoins différents.
La possibilité pour les clients de faire de la revente entre eux doit être limitée. Les clients qui paient un prix peu élevé ne doivent pas avoir la possibilité de vendre le produit à ceux qui le paient plus cher.

Il est relativement facile de trouver des preuves tangibles confirmant l’existence de chaque forme de discrimination. Toutefois, la discrimination par les prix n’est pas en soi anticoncurrentielle. À vrai dire, il est extrêmement difficile de relever des indices simples permettant de déterminer qu’une forme donnée de discrimination par les prix est anticoncurrentielle. Cela dépend en grande partie des circonstances propres à chaque cas. La discrimination est souvent préférable à l’absence de discrimination.

Si la discrimination par les prix ne fait que favoriser l’expansion sur le marché, il en résulte un accroissement du bien-être. Si nous prenons pour hypothèse que certains groupes de consommateurs n’achèteraient pas normalement un produit donné au prix exigé par le vendeur si ce dernier devait s’en tenir à une stratégie d’établissement des prix valable pour tous, il serait alors plus avantageux pour ces groupes que le vendeur soit en mesure et désireux de leur vendre le produit à un prix inférieur. Dans un tel cas, la discrimination par les prix peut accroître la production intérieure et le bien-être. Les acheteurs qui paient moins cher sont avantagés mais ceux qui achètent au prix qu’on leur facturerait autrement ne sont pas désavantagés.

Dans la mesure où l’auteur de la discrimination fait payer aux consommateurs un prix plus élevé que si la discrimination était interdite, la discrimination impose une perte aux consommateurs qui payent le prix le plus élevé. La façon dont on considère l’effet distributif dépend de divers facteurs, y compris le fait que l’auteur de la discrimination vende ou non ses produits à un prix inférieur au prix qu’il aurait facturé dans un régime de prix unique et que la discrimination entraîne ou non des gains en efficience. Par exemple, cette stratégie doit permettre à l’auteur de la discrimination d’accroître le rendement de sa production.

Bref, les conséquences de la discrimination sont difficiles à caractériser sur le plan théorique. Toute disposition du droit de la concurrence visant à faire échec à la discrimination anticoncurrentielle par les prix devrait viser exclusivement la discrimination par les prix qui y est définie. Du fait que l’existence et la nature de tout effet anticoncurrentiel dépendent des circonstances particulières dans lesquelles s’exerce la discrimination dans chaque cas, il sera aussi nécessaire d’appliquer le critère des effets sur la concurrence. L’évaluation des effets de la discrimination au niveau de la concurrence est difficile, et nécessite des données significatives et des prévisions microéconomiques ardues concernant la demande et les autres variables.

Prix d’éviction

On parle de prix d’éviction lorsqu’une entreprise vend temporairement ses produits à des prix particulièrement bas de manière à empêcher de nouveaux concurrents d’entrer sur le marché, ou à évincer ou à pénaliser ses concurrents. Bien que les entreprises qui se battent pour rester en lice se plaignent couramment des bas prix, dans la pratique il est difficile de distinguer les prix d’éviction d’une concurrence agressive.

Avant les années 80, les prix d’éviction étaient considérés par les économistes comme un fait rare. Cette idée reposait sur l’hypothèse selon laquelle une entreprise ne pouvait raisonnablement adopter cette stratégie sur le plan financier que si elle avait des perspectives raisonnables de récupérer ses pertes après une campagne fructueuse de bas prix. Par ailleurs, les perspectives de récupération sont jugées faibles en l’absence d’obstacles de taille à l’entrée sur le marché. Si une entreprise censée pratiquer des prix d’éviction vend ses produits à des prix élevés après avoir réussi à éliminer ses concurrents ou à dissuader des concurrents d’entrer sur un marché où les obstacles sont faibles, d’autres entreront sur ce même marché pour tirer parti des prix élevés qu’il sera alors impossible de maintenir.

Récemment, les auteurs de certaines théories complexes ont laissé entendre qu’il existe un plus large éventail de circonstances où l’établissement de prix d’éviction peut être considéré comme une stratégie raisonnable. Les prix d’éviction sont susceptibles de porter fruit lorsque le prédateur a un meilleur accès au capital que la victime. Une entreprise peut avoir recours aux prix d’éviction pour se créer une réputation de dureté qui peut être suffisante, par la suite, pour dissuader en permanence des rivaux d’entrer sur le marché et lui permettre d’augmenter ses prix pour récupérer l’investissement de ses agissements abusifs. À l’arrivée d’une nouvelle entreprise, les entreprises occupant une position dominante sur un marché peuvent également avoir recours avec succès à l’abaissement des prix, pour envoyer à cette dernière un signal indiquant que la demande est faible ou que leurs coûts sont si peu élevés qu’elle ne pourra se permettre de réduire ses prix à ce niveau. Quel que soit la situation, le message sera qu’il n’y a aucune perspective d’entrée profitable sur le marché. Les entreprises peuvent adopter ce genre de comportement stratégique pour créer des obstacles à l’entrée.

Ces prix ne peuvent être considérés comme abusifs que lorsqu’ils sont inférieurs aux coûts du prédateur selon certains critères. La plupart des économistes conviennent que des prix inférieurs au coût marginal de production du prédateur sont susceptibles d’être abusifs, même si en raison de la difficulté d’évaluer le coût marginal, le coût marginal moyen est souvent utilisé comme mesure supplétive. De même, dans la plupart des cas, les prix supérieurs au coût total moyen ne seront pas des prix d’éviction. En ce qui concerne les prix situés entre le coût variable moyen et le coût total moyen, il ne constitueront des prix d’éviction qu’en fonction de la part du marché du prédateur, des obstacles à l’entrée et d’autres conditions du marché.

Selon certains auteurs, la preuve d’intention est utile pour établir une distinction entre de véritables pratiques d’éviction et une réduction des prix favorable à la concurrence. La difficulté associée à cette démarche est qu’il est souvent impossible de produire des preuves fiables de l’intention.

Les études empiriques ont mis en évidence des cas de prix d’éviction. Il n’y a toutefois pas unanimité concernant la prévalence de cette pratique.

On peut mettre en évidence différents indicateurs de base des pratiques d’éviction, dont aucun n’est toutefois concluant :

1. Puissance commerciale définie en fonction des parts du marché et des obstacles à l’entrée. En l’absence de puissance commerciale, les possibilités de récupérer les coûts d’une campagne d’éviction sont minces.

2. Politique de vente à des prix inférieurs aux coûts du prédateur, selon un critère quelconque.

A) Lorsque les ventes se font à des prix inférieurs au coût total moyen et que le prédateur n’a aucune explication allant dans le sens de la concurrence, par exemple :

(I) volonté d’être à la hauteur de la concurrence ou de s’adapter à des changements dans les conditions de la demande;
(II) offre excédentaire.

B) Lorsque les ventes se font à des prix inférieurs au coût variable moyen.

3. Preuve de l’intention d’éviction.

Cette liste simple soulève, sans la résoudre, la difficulté de déterminer comment chacun de ces indicateurs peut être utilisé en pratique.

Maintien des prix

On parle de maintien des prix lorsqu’une entreprise essaie d’établir un prix minimum auquel une autre entreprise peut vendre son produit. Lorsqu’il y a maintien des prix sur l’axe horizontal entre rivaux qui s’entendent pour fixer leurs prix, il s’agit indubitablement d’une pratique anticoncurrentielle. En revanche, lorsque le maintien des prix est vertical, c’est-à-dire dans le cas où un détaillant accepte de ne pas vendre les produits d’un fournisseur grossiste à un niveau inférieur au prix précisé par ce dernier, l’incidence sur la concurrence est beaucoup plus difficile à évaluer.

La raison économique de l’interdiction en vertu du droit de la concurrence du maintien des prix de revente dans l’axe vertical est que cette pratique amoindrit la concurrence en limitant la capacité du détaillant à être concurrentiel en matière de prix. Elle conduit à des prix plus élevés pour les consommateurs, accroît les marges des détaillants et, en fin de compte, protège les détaillants inefficaces qui ne prospéreraient pas dans un environnement véritablement concurrentiel. En l’absence de maintien des prix, la concurrence élimine plus facilement les détaillants moins efficaces ce qui, à long terme, conduit à des réductions des prix et des coûts. Lorsque le maintien des prix est mis en œuvre par un fournisseur uniquement en réponse à la pression exercée par l’un de ses plus gros clients cherchant à éliminer la politique de bas prix des concurrents de ce client, le seul objectif peut être de protéger le gros client de la concurrence des prix.

Par ailleurs, l’efficacité est beaucoup mieux servie par la liberté de contrat et, selon de nombreux commentateurs, le maintien des prix de revente sur l’axe vertical devrait être autorisé, du moins dans certains cas. Les fournisseurs peuvent être désireux d’encourager les revendeurs à se livrer concurrence sur des variables explicites de la demande autres que le prix, notamment le service.

Le maintien des prix de revente donne alors aux détaillants la motivation requise pour offrir un bon service aux consommateurs, car ils n’ont pas à se faire concurrence sur le prix. Une autre explication rattachée à l’efficacité est que dans certains secteurs, notamment la haute couture, les fournisseurs peuvent tenir à protéger l’image de leur produit, laquelle pourrait être altérée si l’article était vendu au rabais ou utilisé comme produit d’appel.

Il est possible de dresser la liste de certains indices économiques relatifs au maintien vertical des prix anticoncurrentiels, à savoir :

La personne qui met en œuvre le maintien des prix (le « fournisseur ») possède une puissance commerciale sur le marché, par exemple les clients sont dans l’incapacité de changer de fournisseur;
Le fournisseur ne fonde pas ses activités sur l’efficience, à savoir le désir de donner un meilleur service ou d’empêcher des pratiques qui nuiraient à la marque, telles que la vente à perte ou la publicité trompeuse.

Défis de la nouvelle économie

L’économie canadienne est devenue de plus en plus concurrentielle par suite de la mondialisation, en partie en raison du processus soutenu de libéralisation des échanges. De même, dans certains secteurs, les réseaux de distribution ont subi d’importants changements. L’apparition de magasins de détail vendant en grandes quantités et du commerce électronique est à la fois une cause et un effet de l’accroissement de la concurrence. Et à un niveau encore plus fondamental, l’économie subit actuellement une transformation radicale : elle devient de plus en plus axée sur le savoir et stimulée par l’innovation. Les caractéristiques de la nouvelle économie énumérées ci-après peuvent nécessiter une reformulation de la politique de la concurrence par rapport aux pratiques anticoncurrentielles en matière de prix, en particulier les prix d’éviction : (1) accélération du changement technologique;

(2) gains croissants et coûts marginaux faibles ou nuls à mesure qu’augmente le nombre d’unité de production; (3) domination du marché par des entreprises susceptible d’être de courte durée, voire inexistante; et (4) caractère souhaitable de l’établissement de nouvelles normes pour l’industrie et avantages inhérents.

L’efficience légitime qui renforce la concurrence par la réduction des prix deviendra probablement plus répandue. Dans certains secteurs, les taux élevés d’innovation continueront à réduire les coûts. La perspective d’une baisse des coûts marginaux et d’une augmentation des gains, associée à une production accrue encouragera également l’adoption de stratégies de bas prix. Ces stratégies pourraient devenir plus communes dans les secteurs où l’établissement de la norme à l’échelle de l’industrie présente des avantages substantiels, notamment dans l’industrie des logiciels où la valeur d’un programme augmente avec le nombre d’usagers.

La technologie réduit les obstacles à l’entrée, à la fois par des innovations au chapitre du marketing et de la distribution — c’est le cas du commerce électronique — et par l’introduction de méthodes commerciales peu coûteuses. Lorsque l’on réunit différents facteurs, soit l’abaissement des obstacles à l’entrée et la multiplication des menaces émanant de nouveaux produits et technologies qui pèsent sur la position dominante d’entreprises sur certains marchés, les possibilités qu’une entreprise puisse tirer parti de son influence économique pour nuire à la concurrence se trouvent très nettement réduites. Parallèlement, l’une des caractéristiques d’un marché stimulé par l’innovation est que l’innovateur sera en position dominante, du moins pendant un certain temps, et que sa situation lui permettra probablement de réaliser des gains en efficience associés à sa situation et de mettre d’autres innovations sur le marché.

Dans la nouvelle économie, la difficulté de définir avec exactitude les comportements anticoncurrentiels en matière de prix et d’adopter des mesures de répression pour y faire échec ne fera que s’accentuer et le Bureau de la concurrence devra être vigilant pour que ses politiques d’application de la loi soient adaptées aux exigences de la nouvelle économie en fonction desquelles elles doivent être conçues. En pratique, cela signifie que les autorités responsables de la politique de la concurrence devront de plus en plus mettre l’accent sur des objectifs d’efficience dynamique, plutôt que statique, dans l’analyse de leurs activités. L’efficience dynamique repose sur le principe voulant que l’innovation soit essentielle, que l’établissement d’une norme puisse être bénéfique aux consommateurs et qu’aucune norme, de toute façon, ne durera éternellement puisque les normes elles-mêmes sont le siège d’une vive concurrence.

PARTIE II
Dispositions de la Loi sur la concurrence visant les pratiques anticoncurrentielles en matière de prix

Discrimination par les prix

Analyse générale

Une interdiction criminelle visant la discrimination par les prix a été introduite dans le droit canadien pour donner suite à des préoccupations indiquant que de gros acheteurs étaient en mesure d’utiliser leur puissance commerciale pour obtenir de leurs fournisseurs des escomptes indûment généreux. On trouvait que l’industrie de l’épicerie était particulièrement menacée par ce genre de comportement. L’objet de la disposition était de protéger les petites entreprises.

La disposition vise essentiellement à interdire aux fournisseurs d’accorder à un acheteur des concessions de prix qui ne sont pas offertes à des acheteurs rivaux du même article de qualité et de quantité similaires. La disposition renferme des limites importantes. Contrairement à la plupart des dispositions de la Loi, elle s’applique uniquement à la « vente » d’« articles ». Les autres types d’opérations, telles les baux, ne sont pas considérés; les ventes de choses qui ne sont pas des articles, par exemple les ventes de services, ne sont pas considérées.

Discrimination par les prix - Lignes directrices pour l’application de la loi

Les lignes directrices sur la discrimination par les prix publiées par le Bureau en 1992 prétendent énoncer la politique de mise en application appliquée par le Bureau, ainsi que la manière dont le Bureau interprète les dispositions relatives à la discrimination par les prix. Les lignes directrices donnent à penser qu’il serait improbable que le Bureau prenne des mesures contre un large éventail d’escomptes accessibles à l’acheteur qui remplit certaines conditions, par exemple l’exécution d’un service pour le vendeur. Ces types d’escomptes ne devraient pas poser problème dans la mesure où ils sont accessibles à tous les acheteurs en concurrence les uns avec les autres.

Certains aspects des lignes directrices ont fait l’objet de critiques du fait qu’elles s’écartent de la formulation de la Loi. La règle selon laquelle les escomptes et autres concessions doivent être « accessibles » aux clients qui se font concurrence est interprétée d’une manière que certains jugent incompatible avec l’alinéa 50(1)a) et indûment rigoureuse du fait qu’elle exige des fournisseurs qu’ils offrent des escomptes à tous leurs clients dans certains cas.

En outre, les lignes directrices semblent établir une exclusion aux fins de la mise en application pour les ventes entre sociétés affiliées, alors qu’il n’en est pas fait état dans la Loi. Le Bureau peut considérer les opérations entre sociétés affiliées comme autre chose que des ventes et, à ce titre, elles ne sont pas sujettes à la disposition relative à la discrimination par les prix. Toutefois, la jurisprudence se rapportant à la définition d’une vente est bien établie . Il semble donc improbable qu’un tribunal serait disposé à exclure une opération entre sociétés affiliées si les conditions formelles d’une vente, notamment le transfert de propriété, sont réunies.

Dans le même ordre d’idée, les lignes directrices donnent à entendre que tous les franchisés d’un système de franchise peuvent être traités comme une seule unité économique, de telle sorte que quiconque vend aux franchisés peut regrouper tous les achats des franchisés en vue de leur accorder des escomptes reliés au volume. Toutefois, lorsque les franchisés font leurs achats individuellement et que chacun est tenu responsable du paiement, cette interprétation paraît douteuse étant donné qu’il s’agit dans ce cas de ventes distinctes entre le fournisseur et chaque franchisé.

Prix d’éviction

Analyse générale

Le recours aux prix d’éviction est une infraction criminelle en vertu de l’alinéa 50(1)c) de la Loi sur la concurrence. Plusieurs éléments doivent être établis avant que l’infraction ne soit prouvée. Le présumé prédateur doit exercer des activités commerciales et se livrer à une politique de vente de produits à des prix déraisonnablement bas. L’une de quatre conditions distinctes doit par ailleurs être remplie :

La politique doit avoir pour effet ou tendance de sensiblement réduire la concurrence;
La politique doit avoir pour effet ou tendance d’éliminer un concurrent;
La politique doit être destinée à sensiblement réduire la concurrence; ou
La politique doit être destinée à éliminer un concurrent.

Il existe très peu de jurisprudence pouvant faciliter l’interprétation de ces exigences. Dans l’affaire Hoffman-La Roche, on a jugé que, avant que l’existence d’une telle politique ne soit constatée, il doit exister une décision délibérée de vendre à un prix déraisonnablement bas et il doit y avoir des ventes continues ou répétées, mais il n’est pas nécessaire qu’il existe une politique écrite.

L’expression « déraisonnablement bas » a été interprétée dans l’affaire Consumers Glass. La Cour a déclaré que l’objet de l’alinéa 50(1)c) était d’interdire les ventes à bas prix faites dans un dessein anticoncurrentiel. La Cour n’a donné aucune précision sur la manière de déceler un tel dessein, si ce n’est pour dire qu’un dessein anticoncurrentiel ne devrait pas être inféré du seul fait qu’une entreprise fixe ses prix à un niveau donné, avec l’intention d’obtenir la clientèle d’un rival, même si le présumé prédateur savait que des prix à ce niveau rendraient la tâche difficile pour un nouvel arrivant souhaitant entrer sur le marché. La Cour a déclaré que la fixation de prix de nature à évincer des rivaux afin de minimiser les pertes d’un nouvel arrivant ou de maximiser son bénéfice est l’objet même de la concurrence.

Lorsque des réductions de prix sont défensives, c’est-à-dire en réaction à la décision d’un rival de casser ses prix, même si c’est une réaction préventive, il est improbable que les prix ainsi réduits seront jugés déraisonnablement bas à moins que la réduction ne soit disproportionnée de quelque façon par rapport au comportement du rival.

Un autre facteur permettant de dire si des prix sont déraisonnablement bas est le coût. Les tribunaux sont moins précis à propos de ce qui constitue le critère adéquat des coûts. Dans les affaires Consumers Glass et Hoffman-La Roche, on a jugé que des prix dépassant le coût moyen total ne pouvaient être abusifs, mais la proposition d’Areeda et Turner consistant à présumer abusifs des prix inférieurs au coût variable moyen n’a pas été retenue, et aucun critère n’a été imaginé non plus pour les prix de la zone grise, c’est-à-dire situés entre le coût variable moyen et le coût total moyen. La jurisprudence ne nous guide pas vraiment dans l’interprétation des quatre dernières exigences de l’alinéa 50(1)c).

Prix d’éviction - Lignes directrices pour l’application de la loi

En 1992, le Bureau de la concurrence s’est doté de lignes directrices sur les prix d’éviction, assorties d’un critère en deux étapes pour déterminer si des prix sont déraisonnablement bas. La méthode retenue par le Bureau consiste à examiner l’un des principaux indices définis dans la partie I en matière de pratiques d’éviction : la puissance commerciale, c’est-à-dire la part de marché et les obstacles à l’entrée. Une part de marché de 35 p. 100 est généralement considérée comme le seuil au- dessous duquel la puissance commerciale sera vraisemblablement insuffisante. Selon les lignes directrices, les obstacles à l’entrée englobent les avantages au niveau des coûts dont jouissent les entreprises en place. Il s’agit, par exemple, des formalités de licences, des formalités que les entreprises en place ont déjà remplies, des coûts afférents à l’acquisition d’actifs propres au marché et du contrôle de technologies essentielles ou de sources de matières premières au moyen d’une intégration verticale. Les lignes directrices reconnaissent la possibilité d’obstacles stratégiques, telle une réputation de dureté propre à décourager l’entrée.

La deuxième étape à franchir pour savoir s’il existe une preuve du caractère déraisonnable des bas prix consiste à appliquer un critère fondé sur les coûts. En accord avec les affaires Consumers Glass et Hoffman-La Roche, des prix supérieurs au coût total moyen ne seront pas considérés comme déraisonnablement bas. Les lignes directrices donnent des indications précises concernant les comparaisons entre prix et coûts. Des prix inférieurs au coût variable moyen seront considérés comme déraisonnablement bas en l’absence d’un objectif commercial légitime, tel la nécessité de liquider des stocks périssables. Les prix se situant entre le coût total moyen et le coût variable moyen peuvent être ou non considérés comme des prix d’éviction, selon les circonstances.

Le critère en deux étapes s’intéresse à l’effet probable sur le marché et à la question de savoir si le présumé prédateur sera en mesure de récupérer ses pertes. Le critère lui-même ne sera peut-être pas rempli si l’effet unique est l’élimination d’un concurrent. L’alinéa 50(1)c), toutefois, fait expressément référence à une politique de vente à des prix déraisonnablement bas, cette politique ayant pour effet ou tendance de sensiblement réduire la concurrence ou éliminer un concurrent. Il s’agit de déterminer l’intention d’une telle politique, qu’elle ait ou non l’effet recherché ou soit susceptible ou non de l’avoir.

Plusieurs énoncés des lignes directrices donnent à entendre qu’il n’est pas absolument nécessaire de remplir le double critère pour aller de l’avant dans une plainte portant sur des prix d’éviction. Les lignes directrices indiquent que des prix déraisonnablement bas peuvent être inférés de l’ensemble des circonstances, notamment la preuve d’une intention prédatrice et l’exclusion ou l’élimination de concurrents. Dans leur esprit cependant, les lignes directrices insistent moins sur ces fondements de la responsabilité.

Maintien des prix

Analyse générale

En vertu de l’article 61 de la Loi sur la concurrence, il est illégal pour quiconque exploite une entreprise de tenter, « par entente, menace, promesse ou quelque autre moyen semblable », de faire monter ou d’empêcher qu’on ne réduise le prix auquel une autre personne exploitant une entreprise fournit ou offre de fournir un produit au Canada. Cependant, les demandes, les analyses, la persuasion et les propositions axées sur le maintien de prix sont toutes permises. La violation de la disposition est une infraction criminelle.

Le refus de fournir un produit à une personne en raison du régime de bas prix de cette personne est lui aussi interdit. Il suffit à justifier une condamnation, si le régime de bas prix est l’un des motifs du refus. Le paragraphe 61(10) prévoit quatre (4) moyens de défense pour le refus de fournir un produit. Un fournisseur peut refuser de fournir un produit à une personne lorsque cette personne a l’habitude de s’adonner à ce qui suit :

sacrifier les produits à des fins de publicité;
vendre les produits sans profit afin d’attirer les clients dans l’espoir de leur vendre d’autres produits;
faire de la publicité trompeuse relativement aux produits fournis; et
ne pas assurer la qualité de service à laquelle leurs acheteurs pouvaient raisonnablement s’attendre

En vertu du paragraphe 61(6), nul ne peut, par menace, promesse ou quelque autre moyen semblable, tenter de persuader un fournisseur, en en faisant la condition de leurs relations commerciales, de refuser de fournir un produit à une personne donnée en raison du régime de bas prix de cette personne.

Abus de position dominante

La disposition relative à l’abus de position dominante a été introduite dans le droit canadien de la concurrence en 1986, en remplacement de la disposition pénale sur le monopole. L’objet de la disposition n’est pas de régir la domination structurelle sur un marché, mais d’offrir une mesure corrective lorsque la domination a été utilisée au détriment des intérêts de consommateurs ou de producteurs. L’ancienne disposition sur le monopole, ainsi que les dispositions interdisant la discrimination par les prix, les prix d’éviction et le maintien du prix de revente, établissent des infractions criminelles selon la Loi sur la concurrence, mais les dispositions traitant de l’abus de position dominante prévoient que le Tribunal de la concurrence peut, en appliquant la norme de preuve en matière civile, effectuer un examen de nature civile.

Le paragraphe 79(1) est rédigé ainsi :

Lorsque, à la suite d’une demande du commissaire, il conclut à l’existence de la situation suivante :

a) une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou espèce d’entreprises à la grandeur du Canada ou d’une de ses régions;
b) cette personne ou ces personnes se livrent ou se sont livrées à une pratique d’agissements anticoncurrentiels;
c) la pratique a, a eu, ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché,

le Tribunal peut rendre une ordonnance interdisant à ces personnes ou à l’une ou l’autre d’entre elles de se livrer à une telle pratique.

De manière à évaluer le degré de contrôle exercé par l’entreprise présumément dominante, la première étape consiste à définir le produit pertinent et l’ampleur du marché géographique. L’expression « contrôle sensible » a été assimilée à la puissance commerciale, ce qui veut dire que l’entreprise présumément dominante a le pouvoir de maintenir les prix au-dessus des niveaux concurrentiels pendant une période considérable. Les principaux indicateurs de la puissance commerciale sont la part de marché et les obstacles à l’entrée. Une part de marché élevée suffira à établir une présomption de domination. Dans l’affaire Laidlaw, le Tribunal a déclaré qu’il n’y aura pas présomption de domination si la part de marché est inférieure à 50 pour cent.

Une fois que la domination est établie, le Tribunal doit se demander si l’entreprise dominante s’est livrée à une pratique d’agissements anticoncurrentiels qui a eu, qui a ou qui aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. L’article 78 de la Loi sur la concurrence énumère plusieurs agissements anticoncurrentiels que le Tribunal de la concurrence pourrait juger abusifs et certains de ces comportements se rapportent aux prix. Malgré tout, la liste n’est pas limitative et, dans plusieurs cas, des agissements ne figurant pas parmi ceux qui sont énumérés dans l’article 78 ont été jugés abusifs. La manipulation des prix peut être utilisée par une entreprise dominante dans une grande diversité de contextes afin de mettre au pas, de décourager ou d’éliminer des concurrents. Cependant, jusqu’à maintenant dans les cas d’abus, les questions concernant les prix ont joué un rôle relativement modeste.

L’un des agissements anticoncurrentiels allégués dans l’affaire NutraSweet concernait les prix d’éviction. En définitive, le Tribunal n’a pas trouvé la preuve d’une pratique d’éviction, mais il a fait plusieurs observations qui éclaireront sans aucun doute la manière dont les pratiques d’éviction seront considérées dans les affaires futures. D’abord, le Tribunal a admis qu’une pratique d’éviction pourrait constituer une pratique anticoncurrentielle selon l’article 79. Ensuite, le Tribunal a indiqué que des prix inférieurs au coût marginal sont réputés être des prix d’éviction. Enfin, le Tribunal a indiqué que les pratiques d’éviction ne constituent pas une stratégie rationnelle à moins qu’il n’existe une perspective de récupération, et il a admis qu’une entreprise peut signaler une intention de fixer des prix abusivement bas sur un marché, par ses activités d’éviction exercées sur une autre.

En fin de compte, le Tribunal doit conclure à une réduction sensible de la concurrence. Il a été établi que ce critère exige que les agissements anticoncurrentiels de l’entreprise dominante préservent ou renforcent sa puissance commerciale. Plus précisément, le Tribunal se demandera si les agissements créent des obstacles à l’entrée ou accroissent de tels obstacles, et il évaluera l’ampleur de cet effet. Le Tribunal doit aussi tenir compte de la possibilité que la pratique résulte de l’« efficience concurrentielle supérieure » de l’entreprise.

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