Version préliminaire des « Lignes directrices pour l'application de la loi à l'égard de pratiques commerciales illégales : Politiques de prix déraisonnablement bas » : la voie à suivre

Michael Sullivan
Sous-commissaire adjoint intérimaire de la concurrence
Direction générale des affaires criminelles

Conférence sur la concurrence dans une conjoncture difficile
Toronto (Ontario)

Le 12 novembre 2002

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L'auteur aimerait remercier MM. Marcel Morin (Division des affaires législatives), David McAllister (Direction des affaires civiles) et Gwillym Allen (Direction générale de la politique) du Bureau de la concurrence pour leurs remarques utiles à la rédaction du présent document.

Table des matières

1. Introduction



2. L'établissement de prix d'éviction



3. Lois et jurisprudence canadiennes



4. Lignes directrices pour l'application de la Loi : Prix d'éviction (1992)



5. Rapport VanDuzer et rapport du Comité permanent de l'industrie



6. Version préliminaire des Lignes directrices pour l'application de la Loi à l'égard de pratiques commerciales illégales : Politiques de prix déraisonnablement bas



7. Résultats des consultations



8. Propositions en vue de consultations ultérieures



9. Conclusion

 

1. Introduction

Le 8 mars 2002, le Bureau de la concurrence (« le Bureau ») a soumis à la population aux fins de commentaires une version préliminaire des Lignes directrices pour l'application de la loi à l'égard de pratiques commerciales illégales : Politiques de prix déraisonnablement bas (ci-après « version préliminaire des Lignes directrices »), qui annonçait un renouvellement de l'approche en matière de pratique d'éviction. Le public a réservé un accueil mitigé à la version préliminaire des Lignes directrices. Plusieurs commentateurs appuient les nouvelles propositions, mais d'autres ont exprimé des craintes, particulièrement en ce qui a trait au recouvrement. Dans ce document, nous décrivons l'incidence économique de l'établissement de prix d'éviction et l'évolution de la loi en matière d'établissement de prix d'éviction et de la politique d'application de cette loi au Canada. Nous terminons en donnant un bref aperçu des modifications envisagées à la version préliminaire des Lignes directrices, version révisée que le Bureau publiera au cours des prochains mois.

 

2. L'établissement de prix d'éviction

Selon Robert Bork, il y a pratique de prix d'éviction lorsqu'une entreprise met sciemment en oeuvre des pratiques commerciales qui ne maximisent pas ses profits, sauf si l'on considère qu'elles peuvent 1) évincer des rivaux du marché, permettant ainsi à l'entreprise prédatrice de profiter d'une part de marché suffisante pour réaliser des profits de monopole, ou 2) punir ses rivaux de façon à ce qu'ils abandonnent le comportement concurrentiel qui menace ou ennuie l'entreprise prédatrice¹. Traditionnellement, les entreprises qui se livrent à l'établissement de prix d'éviction sont des entreprises en situation de monopole ou de quasi-monopole qui offrent leurs produits à des prix inférieurs aux coûts, enregistrant ainsi des pertes à court terme, en vue d'éliminer des concurrents, généralement un nouvel entrant sur le marché, pour ensuite récupérer les sommes perdues en pratiquant des prix plus élevés et non concurrentiels. Ces entreprises sacrifient leurs profits à court terme, mais l'économie en souffre à long terme, car la hausse des prix se traduit par une baisse de la production, et certains consommateurs sont exclus du marché. Les entreprises prédatrices sont aussi habituellement des entreprises qui « ont les poches pleines », dont le « portefeuille est bien garni », c'est-à-dire des entreprises dont la capacité de survivre aux pertes financières est supérieure à celle de leurs concurrents.

Bien des études ont été rédigées sur la plausibilité de l'établissement de prix d'éviction, notamment par Easterbrook et McGee². Certaines des hypothèses sur lesquelles s'appuient les théories de prix d'éviction ont été mises en doute par les économistes de « l'École de Chicago ». Ces derniers postulent que l'établissement de prix d'éviction n'est pas plausible, car le monopole ou quasi-monopole enregistrera des pertes plus importantes que la victime visée, et il serait donc plus logique que les deux entreprises fusionnent afin d'éviter de réaliser des pertes. La seconde hypothèse mise en doute par « l'École de Chicago » est l'accès imparfait au capital et au financement des cibles visées par l'entreprise prédatrice. Encore une fois, étant donné que les pertes de l'entreprise prédatrice seront plus élevées que celles des entreprises ciblées, ces dernières n'ont qu'à suspendre leur production pour ne payer que les coûts fixes pendant la période où l'entreprise prédatrice établit un prix d'éviction, pour ensuite reprendre leurs activités lorsque les prix reviennent à la normale. Un autre problème des théories d'établissement de prix d'éviction est qu'elles supposent que les consommateurs se font les complices de cette stratégie. Les opposants de ces théories avancent que les consommateurs comprennent généralement qu'il n'est pas dans leur intérêt à long terme de permettre que le marché devienne un monopole, et des stratégies telles la conclusion de contrats à long terme entre les consommateurs et les entreprises ciblées peuvent contrecarrer cette monopolisation. Enfin, l'objectif de recouvrement des coûts de l'entreprise prédatrice ne pourra être atteint que s'il existe d'importantes barrières à l'entrée sur le marché ou à l'expansion. En plus de l'incertitude inhérente associée au recouvrement des coûts, « l'École de Chicago » considère généralement que seules les entraves créées par le gouvernement peuvent réussir à faire obstacle à l'entrée sur les marchés profitables.

Bien évidemment, il y a d'autres écoles de pensée dont les avis différent de ceux de « l'École de Chicago ». Les tenants de la nouvelle approche (New Learning) n'admettent pas que les marchés des capitaux sont toujours parfaits ou que les barrières à l'entrée sont peu nombreuses sur tous les marchés. Des lois antitrust régissent les regroupements d'entreprises. L'asymétrie de l'information, le fait que certaines entreprises offrent plus d'un produit ou exercent leurs activités sur plus d'un marché, et l'exploitation de la réputation en théorie des jeux peuvent faire en sorte que la pratique de prix d'éviction devienne plausible dans certains cas. Les entreprises en situation de concurrence ne connaissent pas les coûts de leurs concurrents avec certitude, mais elles peuvent toutefois considérer les prix qu'ils pratiquent comme des indices de leurs coûts. L'établissement de prix d'éviction peut être moins coûteux qu'un fusionnement d'entreprises, et donc se révéler une stratégie rationnelle s'il donne à l'entreprise la réputation de bénéficier de coûts moins élevés ou d'être « redoutable » lorsqu'elle prend des sanctions contre ses concurrents réels ou potentiels³. Évidemment, la viabilité de cette stratégie est directement liée à la taille de l'entreprise et à sa part de marché, de même qu'au nombre de produits qu'elle offre et au nombre de marchés géographiques sur lesquels elle est présente. Dans ces circonstances, il peut être rentable pour une entreprise « aux poches bien garnies » de financer à l'interne l'établissement de prix d'éviction. Les entreprises ciblées par l'établissement de prix d'éviction, à l'inverse, peuvent ne pas disposer de la puissance commerciale nécessaire pour convaincre leurs banquiers ou leurs actionnaires de financer les pertes qu'elles enregistrent. En outre, les nouveaux entrants sur le marché ne peuvent habituellement continuer à recevoir du financement que s'ils atteignent certains objectifs financiers essentiellement liés à la rentabilité. L'entreprise ciblée doit donc quitter le marché ou augmenter ses prix.

Les universitaires ont, eux aussi, beaucoup écrit sur les règles permettant de distinguer les cas de pratique de prix d'éviction des cas de concurrence bénéfique. Selon Easterbrook, seuls les consommateurs devraient pouvoir déposer des plaintes dans les cas d'établissement de prix d'éviction⁴. Cependant, une telle pratique résulterait en une application insuffisante de la loi, car la presque totalité des cas d'établissement de prix d'éviction détectés par le Bureau de la concurrence le sont grâce aux renseignements fournis par les cibles présumées. Quant à la suggestion qu'on attende qu'une entreprise soit évincée du marché avant de prendre des mesures, elle équivaudrait à une règle voulant que seuls les morts puissent déposer une plainte en cas de meurtre.

La majorité des études portant sur la pratique de prix d'éviction mettent l'accent sur la façon de distinguer les cas d'établissement de prix d'éviction des cas de concurrence agressive. Le bien connu critère Areeda-Turner s'appuie sur la relation entre les prix et les coûts pour détecter les cas d'établissement de prix d'éviction⁵. En théorie, seuls les prix inférieurs aux coûts marginaux devraient être considérés comme des prix d'éviction, car la vente de chaque unité additionnelle n'ajoute qu'aux pertes et ne contribue en rien aux coûts fixes. En pratique, le concept comptable de coûts variables moyens, c'est-à-dire de coûts directement liés à la production, est utilisé comme indicateur des coûts marginaux.

Lorsque les prix sont supérieurs aux coûts variables moyens, mais inférieurs aux coûts totaux moyens, la détermination de la pratique de prix d'éviction devient plus complexe. Il convient de tenir compte d'un plus grand nombre de facteurs, car plus de coûts sont variables à plus long terme. On sait également que certaines entreprises traversent parfois des périodes difficiles, qu'elles vendent des denrées périssables, qu'elles établissent une présence sur de nouveaux marchés, qu'elles développent de nouveaux produits, qu'elles rivalisent avec de nouveaux concurrents ou qu'elles appartiennent à des réseaux d'entreprises. Tout cela peut expliquer qu'une entreprise pratique des prix inférieurs aux coûts.

Le débat sur l'existence de la pratique de prix d'éviction et sur la nécessité de traiter de cette pratique dans la réglementation en matière de concurrence s'est largement conclu par l'affirmative⁶. Néanmoins, la plupart des économistes reconnaissent que l'établissement de prix d'éviction est une pratique rare, et que les politiques de mise en application de la loi doivent protéger les marchés concurrentiels, et non protéger les entreprises concurrentes des effets de la concurrence.

 

3. Lois et jurisprudence canadiennes

L'article 50 de la Loi sur la concurrence a été ajouté à la réglementation canadienne en matière de concurrence en 1935, à la suite de la publication du Rapport de la Commission royale d'enquête sur les écarts de prix. À l'époque, le Parlement s'inquiétait de la survie des petites et moyennes entreprises⁷. Ces dispositions n'ont pas été modifiées depuis, malgré plusieurs recommandations et une tentative récente de décriminaliser la discrimination par les prix et les remises promotionnelles discriminatoires visées par l'alinéa 50(1)a) et l'article 51, respectivement⁸.

Les dispositions relatives à la pratique de prix d'éviction prévoient que :

paragraphe 50(1)	Commet un acte criminel et encourt un emprisonnement maximal de deux ans toute personne qui, exploitant une entreprise, selon le cas :
alinéa 50(1)b)	se livre à une politique de vente de produits, dans quelque région du Canada, à des prix inférieurs à ceux qu'elle exige ailleurs au Canada, cette politique ayant pour effet ou tendance de réduire sensiblement la concurrence ou d'éliminer dans une large mesure un concurrent dans cette partie du Canada ou étant destinée à avoir un semblable effet;
alinéa 50(1)c)	se livre à une politique de vente de produits à des prix déraisonnablement bas, cette politique ayant pour effet ou tendance de sensiblement réduire la concurrence ou éliminer un concurrent, ou étant destinée à avoir un semblable effet.

Les alinéas 50(1)b) (discrimination géographique par les prix) et 50(1)c) (pratique de prix d'éviction) traitent de deux types d'effets négatifs sur la concurrence :

L'évaluation des effets de la pratique de prix d'éviction suivant le critère de la « réduction sensible de la concurrence » est étroitement comparable à l'évaluation des effets en fonction du critère d'« empêchement et de diminution sensible de la concurrence » qui est énoncé dans les dispositions de la Loi sur la concurrence et qui s'applique dans les cas de fusionnements et d'abus de position dominante, et elle est motivée elle aussi par les préoccupations générales au sujet de l'exercice d'une puissance commerciale. Cependant, il n'en est pas nécessairement de même dans les cas où il y a élimination d'un concurrent, et cette situation pose depuis longtemps un grave problème aux autorités chargées de l'application des lois antitrust. La Loi sur la concurrence vise à protéger la concurrence, et non les entreprises concurrentes, et pourtant, sur certains marchés, la présence de chaque entreprise concurrente peut être essentielle pour maintenir et favoriser la concurrence sur le marché.

Carnation est la seule cause importante ayant été jugée en vertu de l'alinéa 50(1)b)⁹. L'entreprise a été accusée de discriminer géographiquement par les prix, parce qu'elle vendait son lait concentré en Colombie-Britannique à des prix inférieurs à ceux pratiqués en Alberta afin de rivaliser avec un nouveau concurrent sur le marché britanno-colombien. Le tribunal a conclu que cette pratique n'était pas illégale, parce qu'il est permis de réagir à l'entrée d'un concurrent sur le marché en abaissant ses prix. Depuis la décision Carnation, peu d'affaires ont été jugées en fonction de cette disposition de la loi¹⁰.

Quatre causes importantes ont été jugées en fonction de l'alinéa 50.1c) : Producers Dairy,¹¹ Hoffman-LaRoche,¹² Consumers Glass¹³ et Boehringer c. Bristol Myers Squibb¹⁴.

Dans la cause Producers Dairy, le tribunal a conclu que le fait de pratiquer des prix déraisonnablement bas pendant deux jours ne constituait pas une politique de vente de produits à des prix déraisonnablement bas. Aujourd'hui, de telles plaintes seraient probablement réglées après un examen de seulement quelques minutes de la part du Bureau de la concurrence.

Dans la cause Hoffman-LaRoche, l'accusé a été reconnu coupable d'avoir vendu des comprimés de valium à des hôpitaux à un prix nul à la suite de l'entrée d'un nouveau concurrent sur le marché. Le tribunal a conclu que ce programme de cadeaux promotionnels n'avait pas eu d'incidence négative sur la concurrence et qu'on n'avait pas sérieusement gêné l'aptitude de l'entreprise ciblée à livrer concurrence sur le marché. Il a toutefois reconnu Hoffman-LaRoche coupable d'avoir mis en oeuvre une politique destinée à réduire sensiblement la concurrence. La décision du tribunal éclaircit considérablement l'interprétation du terme « déraisonnable ». Le tribunal a conclu que des prix supérieurs aux coûts n'étaient jamais déraisonnables, mais a décrété que, pour déterminer si les prix étaient déraisonnables, il ne suffisait pas d'examiner seulement les prix et les coûts, mais qu'il fallait plutôt tenir compte de tous les facteurs pertinents, par exemple la durée de la période pendant laquelle l'entreprise a pratiqué des prix inférieurs aux coûts et l'objectif commercial visé par cette politique.

Le tribunal a condamné l'entreprise à verser une amende de 50 000 $, somme de beaucoup inférieure à l'amende d'un million de dollars recommandée par la Couronne. Le tribunal a fait remarquer que, en mettant en oeuvre sa politique de prix, qui lui a coûté plus d'un million de dollars, Hoffman-LaRoche n'avait, en définitive, pas réussi à évincer ses concurrents du marché. Le tribunal a également souligné la rareté des cas d'établissement de prix d'éviction dans l'économie, comparativement aux cas d'entente délictueuse et de fixation des prix, et a fait remarquer que la politique adoptée par Hoffman-LaRoche était de nature défensive, que la peine devait être moins sévère parce l'entreprise n'avait pas nui à la concurrence même si elle avait eu l'intention de le faire, et il a tenu compte de tout cela et d'autres facteurs bien établis pour rendre sa sentence¹⁵.

Dans la cause Consumers Glass, l'entreprise Portion, filiale en propriété exclusive de Consumers Glass qui fabrique des couvercles pour tasses jetables, a pratiqué des prix inférieurs aux coûts totaux moyens à la suite de l'entrée sur le marché d'un nouveau concurrent formé d'anciens salariés de l'entreprise. L'entreprise a été acquittée de l'accusation, parce que l'industrie connaissait alors une période de surproductivité, et l'entreprise minimisait ses pertes en pratiquant des prix supérieurs aux coûts variables moyens. Le tribunal a essentiellement souscrit au critère Areeda-Turner, mais il a aussi considéré l'objectif commercial sous-jacent visé par Portion pour déterminer que les prix pratiqués par Portion n'étaient pas déraisonnables¹⁶.

La cause Boehringer c. Bristol Myers Squibb était un recours privé exercé en vertu de l'article 36 de la Loi sur la concurrence. On retient de cette décision que l'harmonisation des prix, même à un prix inférieur au coût, n'est pas déraisonnable.

La pratique de prix d'éviction peut également faire l'objet d'une requête devant le Tribunal de la concurrence en vertu des dispositions civiles sur l'abus de position dominante. La pratique de prix d'éviction fait l'objet d'une section dans les lignes directrices récemment publiées pour l'application de ces dispositions¹⁷. Le Bureau a porté des accusations de pratique de prix d'éviction dans deux causes d'abus de position dominante jugées par le Tribunal de la concurrence : Nutrasweet et Teledirect.

Dans la cause NutraSweet, le Tribunal de la concurrence a rejeté les allégations du commissaire de la concurrence, qui affirmait que l'entreprise NutraSweet pratiquait des prix inférieurs aux « coûts d'acquisition », ce qui est décrit comme une pratique anticoncurrentielle à l'alinéa 78i). Le Tribunal a conclu que le commissaire n'avait pas présenté une preuve systématique et cohérente en ce qui concerne la façon correcte de mesurer les coûts, et a adopté le critère Areeda-Turner (prix inférieurs aux coûts variables moyens) comme mesure à utiliser pour déterminer s'il y a pratique de prix d'éviction.

Teledirect est l'autre cause dans le cadre de laquelle le Tribunal de la concurrence a dû se prononcer sur la pratique de prix d'éviction. Dans cette cause, le Tribunal a jugé que la politique mise en oeuvre par Teledirect en réaction aux tentatives d'entrée sur le marché de nouveaux concurrents n'équivalait pas à la pratique de prix d'éviction. Dans sa décision, le Tribunal souligne l'importance de bien distinguer entre les pratiques concurrentielles et les pratiques anticoncurrentielles en matière d'établissement de prix, et dit craindre que la loi ne soit utilisée pour décourager la concurrence agressive. Dans ces deux causes, le Tribunal a conclu que pour soutenir une allégation de pratique de prix d'éviction, il était essentiel de faire la preuve que l'entreprise recouvrerait probablement ses pertes¹⁸.

Très peu de cas d'éviction ont été jugés par le Tribunal de la concurrence, mais on a tout de même élaboré un ensemble de principes généraux destinés à déterminer la pratique de prix d'éviction, par exemple la pratique de prix inférieurs aux coûts sans justification commerciale et le recouvrement des pertes, après la mise en oeuvre de la politique d'éviction, par l'exercice d'une puissance commerciale.

 

4. Lignes directrices pour l'application de la Loi :Prix d'éviction (1992)

Au début des années 90, le Bureau a publié deux lignes directrices pour l'application de la loi relatives aux dispositions pénales régissant l'établissement des prix. Ces lignes directrices continuent d'avoir effet aujourd'hui¹⁹. Avant la publication des Lignes directrices sur les prix d'éviction de 1992 (les « Lignes directrices de 1992 »), le Bureau, lorsqu'il était saisi de plaintes touchant des prix d'éviction, se concentrait sur l'analyse complexe et exigeante en temps du rapport entre les prix et les coûts par opposition à l'analyse des effets vraisemblables sur la concurrence de la pratique d'établissement de bas prix. En raison de cette situation, peu d'affaires ont été renvoyées au procureur général ou ont donné lieu à des poursuites judiciaires, malgré le nombre appréciable d'enquêtes effectuées par le Bureau.

Les Lignes directrices de 1992 se fondent sur le modèle classique de la pratique de prix d'éviction. Elles s'inspirent dans une grande mesure de la jurisprudence des tribunaux judiciaires américains relativement à la décision Matsuhita Electric Industrial Co. c. Zenith Radio Corp.²⁰ ainsi que de l'article de Paul L. Joskow et Alvin K. Klevorick intitulé A Framework for Analyzing Predatory Pricing Policy, lequel propose d'analyser les cas de prix d'éviction selon un processus en deux étapes²¹.

Dans la décision Matsuhita, la Cour suprême des États-Unis fait mention de la rareté et de l'invraisemblance générale des pratiques d'éviction²². Les critères relatifs aux coûts fixés par les Lignes directrices de 1992 sont tirés de l'affaire Consumers Glass qui, à son tour, se fonde sur le critère Areeda-Turner.

L'analyse en deux étapes introduite dans les Lignes directrices de 1992 a radicalement changé l'approche du Bureau en matière de prix d'éviction. La première étape de l'analyse consiste à déterminer la puissance commerciale de l'entreprise qui pratique des prix d'éviction en fonction des indicateurs suivants : importance de la part du marché, existence d'entraves à l'accès et aptitude à recouvrer les pertes. Le Bureau passe à la seconde étape et se penche sur le rapport entre les prix et les coûts uniquement si l'exigence relative à la puissance commerciale est satisfaite.

Des prix inférieurs aux coûts variables moyens ont été jugés déraisonnables tandis que les prix se situant entre les coûts variables moyens et les coûts totaux moyens appartiendraient à une « zone grise ». Saisi d'un cas relevant de cette zone, le Bureau examinera les circonstances de l'affaire, notamment la situation du secteur d'activité visé, les objectifs commerciaux sous-tendant l'application de prix inférieurs au prix coûtant et la question de savoir si l'entreprise a laissé passé des occasions d'augmenter les prix. Dans les deux cas, il doit y avoir une « politique » de vente à des prix inférieurs aux prix coûtants et une absence de raison commerciale légitime justifiant l'activité, comme l'exige la jurisprudence.

Tout aussi importante que l'approche analytique qui y est exposée, la préface des Lignes directrices de 1992 mentionne que la pratique de prix d'éviction est rare et que la politique d'application de la loi du Bureau ne doit pas avoir pour effet de paralyser la concurrence par les prix de vente.

Les Lignes directrices de 1992 donnent très peu de détails sur la façon de traiter les plaintes relatives à l'élimination d'un concurrent. Elles laissent toutefois entendre que la puissance commerciale doit être évidente pour que le Bureau soit justifié d'agir²³. On peut soutenir que les Lignes directrices de 1992 sont plus rigoureuses que le texte législatif lui-même. Les politiques de fixation des prix conçues pour diminuer sensiblement la concurrence ou éliminer un concurrent n'y sont que brièvement abordées. Les Lignes directrices de 1992 font néanmoins l'objet de critiques parce qu'elles continuent de viser les politiques d'établissement de prix adoptées dans une intention d'éviction comme fondement à une affaire de pratique d'éviction²⁴.

 

5. Rapport VanDuzer et rapport du Comité permanent de l'industrie

En 1997, le député Dan McTeague a présenté un projet de loi d'initiative parlementaire, le projet de loi C-235, visant à contrer les effets anticoncurrentiels de la pratique de prix d'éviction²⁵. Le projet de loi a été examiné par le Comité permanent de l'industrie, mais n'a pas été adopté. Le Comité permanent a plutôt décidé d'étudier les dispositions sur l'établissement des prix de la Loi sur la concurrence. Le Bureau a donc choisi de retenir les services d'Anthony VanDuzer et Gilles Paquet, de l'Université d'Ottawa, pour qu'ils entreprennent une étude indépendante des dispositions de la Loi relatives à l'établissement des prix ainsi que des pratiques connexes d'application de la loi du Bureau. Le rapport, communément appelé le Rapport VanDuzer, a été publié en octobre 1999²⁶.

Le Rapport VanDuzer traite de l'article 50 (discrimination par les prix, discrimination géographique par les prix et pratique de prix d'éviction), de l'article 51 (discrimination par les remises promotionnelles) et de l'article 61 (maintien des prix). De même, le Rapport VanDuzer examine la possibilité d'appliquer les dispositions relatives à l'abus de position dominante aux pratiques d'établissement des prix, en grande partie à titre de mesure normative. On y fait une analyse approfondie du caractère approprié du droit, de la façon dont le Bureau interprète les dispositions susmentionnées et ses lignes directrices pour l'application de la loi ainsi que des antécédents et des pratiques du Bureau en matière d'application.

Le Rapport VanDuzer offre en outre une analyse statistique des efforts déployés par le Bureau au chapitre de l'application de la loi. Depuis la publication des Lignes directrices de 1992, la seule mesure officielle prise par le Bureau ou le procureur général a été le dépôt de neuf plaintes, lesquelles ont été résolues à l'aide d'autres instruments de règlement des cas. L'absence de poursuites judiciaires ou d'enquêtes officielles n'est pas condamnée. En réalité, le Rapport VanDuzer signale que l'accent mis par le Bureau sur l'application de la loi en matière de cartel était légitime en période de compression des ressources. Or, la situation n'a pas changé depuis la publication de ce rapport²⁷.

Voici les recommandations formulées dans le Rapport en ce qui concerne la pratique de prix d'éviction :

• La disposition pénale actuelle est vague, éventuellement trop large et restreinte au chapitre des recours. La jurisprudence n'offre pas de méthodologie complète pour évaluer l'illégalité. Par conséquent, il y aurait lieu d'abroger cette disposition et de considérer la pratique de prix d'éviction comme un agissement anticoncurrentiel visé par les dispositions civiles sur l'abus de position dominante, lesquelles relèvent de la compétence du Tribunal de la concurrence, organisme juridictionnel spécialisé en matière de droit de la concurrence et d'économie.



• Le Bureau fait preuve de réticence tant à reconnaître l'existence d'une position dominante lorsque les parts du marché sont inférieures à 50 p. 100 qu'à intervenir directement dans les décisions d'établissement de prix que prennent les entreprises. Il faudrait donc élaborer, dans le cadre des dispositions relatives à l'abus de position dominante, une notion révisée de puissance commerciale fondée sur le comportement stratégique ainsi qu'une approche différente en matière d'ordonnances correctives.



• Les auteurs font valoir que certaines modifications devraient être apportées aux Lignes directrices de 1992. Ils estiment que l'obligation d'établir, selon le fardeau de la preuve applicable en droit pénal, que l'entreprise pratiquant des prix d'éviction détient une puissance commerciale suffisante pour recouvrer les pertes est trop onéreuse. Les Lignes directrices de 1992 ont pour effet de soustraire à tout examen les allégations de pratique de prix d'éviction fondée sur l'intention d'éliminer un concurrent. Par conséquent, elles proposent une interprétation plus stricte que celle donnée au texte législatif ou par la jurisprudence. Enfin, les Lignes directrices de 1992 ne traitent ni des théories plus récentes relatives à l'éviction, ni des questions soulevées par la nouvelle économie axée sur l'information, ni de la façon dont on pourrait régir la pratique de prix d'éviction dans le cadre des dispositions sur l'abus de position dominante.



• Le Bureau devrait contester davantage d'affaires intéressant la pratique de prix d'éviction. Les Lignes directrices de 1992 et les critères de sélection de cas appliqués par le Bureau militent contre le fait d'engager des poursuites dans ce genre d'affaires.

En avril 2002, le Comité permanent de l'industrie a publié un rapport intitulé Plan d'actualisation du régime de concurrence canadien²⁸. Ce rapport procède d'une série complexe d'événements touchant à la fois des projets de loi d'initiative parlementaire et des propositions du gouvernement visant à modifier la Loi sur la concurrence²⁹. Le rapport est détaillé et comporte une liste de 29 recommandations.

En ce qui a trait à la pratique de prix d'éviction, le Comité permanent de l'industrie fait sienne la recommandation formulée dans le Rapport VanDuzer d'abroger les alinéas 50(1)b) et 50(1)c) et d'assimiler l'établissement de prix d'éviction à un agissement anticoncurrentiel dans le cadre des dispositions sur l'abus de position dominante. Des recommandations identiques sont faites quant aux dispositions de la Loi relatives à la discrimination par les prix et à la discrimination par les remises promotionnelles. L'argument du Bureau voulant qu'une disposition pénale dissuade les entreprises de se livrer aux formes les plus flagrantes d'éviction n'a pas été retenu.

Dans le Rapport, il est en outre recommandé que le gouvernement supprime le « critère de la position dominante » prévu à l'alinéa 79(1)a) des dispositions relatives à l'abus de position dominante, confère au Tribunal de la concurrence le pouvoir d'infliger des sanctions administratives et d'accorder des dommages-intérêts, et autorise dans le cadre de l'article 79 les recours intentés par des particuliers.

Dans sa réponse au rapport du Comité déposé devant la Chambre des communes le 1er octobre 2002, le gouvernement s'engage à procéder à des consultations sur la décriminalisation des articles 50 et 51 à l'occasion de la prochaine initiative visant à modifier la Loi sur la concurrence.

6. Version préliminaire des Lignes directrices pour l'application de la Loi à l'égard de pratiques commerciales illégales : Politiques de prix déraisonnablement bas

La version préliminaire des Lignes directrices tente de répondre aux recommandations faites dans le Rapport VanDuzer, même si c'est en grande partie dans le contexte permanent du droit pénal. Elle fait suite à la publication de la version préliminaire des Lignes directrices pour l'application de la Loi : Abus de position dominante dans l'industrie du transport aérien, en février 2001. Ce document est plus détaillé que les Lignes directrices de 1992 puisqu'il traite de la discrimination géographique par les prix visée à l'alinéa 50(1)b) et offre davantage d'orientation sur le processus d'application de la loi et les éventuelles issues d'une enquête. La version préliminaire des Lignes directrices propose trois changements fondamentaux :

1. Le recouvrement ne serait plus utilisé comme principal facteur de sélection des cas lors de l'étape initiale de l'évaluation de la plainte;



2. La notion de coût évitable, par opposition au coût variable moyen et au coût total moyen, serait utilisée à titre de norme applicable au coût pour décider du « caractère déraisonnable »;



3. Il y aurait incorporation d'une nouvelle notion, à savoir la pratique de prix d'éviction découlant de l'expansion du marché.

Le seuil en matière d'application de la loi que doit respecter le Bureau selon les Lignes directrices de 1992 est élevé. Comme ces Lignes directrices prévoient que le recouvrement constitue le principal critère de sélection des cas, il se peut que des plaintes éventuellement fondées liées à la pratique de prix d'éviction n'aient pas fait l'objet d'un examen. Comme on le signale dans le Rapport VanDuzer, le fardeau d'établir que l'entreprise censée pratiquer des prix d'éviction jouit d'une puissance commerciale suffisante pour recouvrer ses pertes est trop rigoureux tant pour les agents du Bureau chargés de l'application de la loi et les économistes que pour les plaignants se trouvant à l'étape initiale de l'enquête. Pour déterminer si un recouvrement est vraisemblable, il faut procéder à une analyse complexe des réactions possibles des concurrents, bien sûr, mais aussi des éventuels arrivants sur le marché et des consommateurs. En l'absence de pouvoirs d'enquête officiels, il pourrait se révéler presque impossible d'établir la vraisemblance d'un recouvrement, laquelle repose sur une théorie complexe de préjudice à la concurrence, comme le fait d'établir une norme de l'industrie ou de générer une puissance commerciale interdépendante accrue³⁰. Dans les cas où l'entreprise censée pratiquer des prix d'éviction possède une part d'au moins 35 p. 100 d'un marché caractérisé par d'importantes entraves à l'accès, il serait inique que le Bureau ne poursuive pas son enquête. Le recouvrement devrait être considéré comme une présomption réfutable lorsque ce genre de conditions du marché sont présentes³¹.

La décision de passer à la norme du coût évitable découle du fait que le critère Areeda-Turner ne satisfait pas les économistes³². La classification des éléments des coûts variables et fixes de même que la définition de la période pertinente pour l'analyse peuvent en effet s'avérer difficiles³³. À long terme, tous les coûts sont variables, et les décisions d'investissement à coûts fixes constituent des coûts variables avant même que des fonds ne soient réellement engagés. Boulton et ses collaborateurs définissent le coût évitable de la façon suivante : (traduction) « coût moyen par unité que l'entreprise pratiquant des prix d'éviction aurait évité pendant la période où les prix fixés étaient inférieurs au prix coûtant si elle n'avait pas bénéficié de l'augmentation des ventes liée à cette pratique ». Dans les faits, les coûts variables moyens constitueront vraisemblablement la plupart des éléments du coût de revient au titre du critère du coût évitable, seuls les coûts fixes additionnels étant ajoutés à l'équation³⁴.

Quoi qu'il en soit, la pratique de prix inférieurs aux prix coûtants n'est pas en soi illégale au Canada. Seules les politiques de vente à des prix déraisonnablement bas entraîneront une responsabilité et de tels prix ne peuvent être établis qu'à la suite d'un examen de l'ensemble des circonstances de l'affaire, lequel permettra de déterminer s'il existe des raisons commerciales pour justifier ce comportement.

La disposition relative à la pratique de prix d'éviction qui découle de l'expansion du marché donne suite à une source commune de plaintes de la part des petites et moyennes entreprises : le prolongement de la position dominante au sein de nouveaux marchés par le truchement de la pratique de prix d'éviction.

 

7. Résultats des consultations

Le Bureau a effectué des consultations publiques pendant une période de trois mois. Il a reçu neuf mémoires, lesquels peuvent être examinés dans le site Web du Bureau. Une analyse critique a également été publiée dans Canadian Competition Policy Record³⁵. Comparativement à d'autres versions préliminaires de lignes directrices publiées antérieurement par le Bureau, le document n'a pas suscité un grand intérêt au sein de la population³⁶.

La plupart des observations touchaient le changement proposé en ce qui concerne le recouvrement. Selon l'Association du Barreau canadien, entre autres, le fait de supprimer le recouvrement comme principal facteur de sélection des cas pourrait avoir un effet paralysant sur la concurrence légitime par les prix de vente. La version préliminaire des Lignes directrices n'a manifestement pas réussi à communiquer le souhait du Bureau d'étendre le rôle du recouvrement au-delà de la forme classique de pratique de prix d'éviction explicitée dans la partie 2 du présent article. Dans n'importe quelle instance engagée devant les tribunaux judiciaires ou le Tribunal de la concurrence, le procureur général et le Bureau auraient à réfuter l'argument voulant que l'absence de recouvrement aille à contre-courant des idées prônées par les milieux universitaire et judiciaire depuis plus de deux décennies.

Messieurs Hunter et Brown, du cabinet d'avocats Stikeman Elliott, critiquent l'ajout des effets causés par la réputation, nouvel élément à prendre en compte lors du traitement des entraves à l'accès, au motif que cette mesure ne reflète pas l'état de la jurisprudence³⁷. La dernière décision importante rendue au Canada, Consumers Glass, remonte à 1981, et la notion d'effets causés par la réputation n'a pas encore été débattue dans une affaire canadienne. L'existence d'effets liés à la réputation a en revanche été soulevée dans des affaires de pratique de prix d'éviction portées devant des tribunaux judiciaires américains, bien qu'avec des résultats variables³⁸.

Parallèlement, il ressort des règles de droit que les politiques de prix déraisonnablement bas qui ont pour effet ou ont été conçues en vue d'éliminer un concurrent ou encore qui tendent à ce résultat sont illégales. Le recouvrement pourrait en l'occurrence ne pas être nécessaire. Sciemment ou non, l'Association du Barreau canadien, entre autres, fait valoir que l'élimination d'un concurrent ne devrait pas, à elle seule, suffire à fonder une affaire de pratique de prix d'éviction.

Sauf en ce qui concerne messieurs Hunter et Brown, le recours au coût évitable a été accepté comme norme de coût appropriée pour déterminer s'il existe une pratique de prix d'éviction³⁹. Toutefois, plusieurs auteurs ont signalé que la description de la période retenue pour le calcul du coût évitable est imprécise et que la disposition devrait offrir davantage d'orientation pratique sur la façon de traiter les divers éléments du coût de revient. De surcroît, plusieurs mémoires mentionnent la demande présentée devant le Tribunal de la concurrence dans laquelle le Bureau reproche à Air Canada de s'être livrée à un abus de sa position dominante dans le secteur des services de transport aérien en vendant à des prix inférieurs au coût évitable dans sept marchés de paire de villes. Comme le Tribunal tiendra une audience relative au coût évitable dans le cadre de cette demande, on fait valoir que le Bureau devrait attendre l'issue de l'instance.

Quant à l'ajout de la pratique de prix d'éviction découlant de l'expansion du marché, cette mesure a reçu l'appui de la plupart des auteurs et n'a suscité que peu d'observations défavorables.

Enfin, d'aucuns estiment que la version préliminaire des Lignes directrices est trop ambiguë sur la question de la puissance commerciale en général et qu'elle omet de formuler avec précision en quoi consiste le processus d'application de la loi suivi par le Bureau, ce qui risque de paralyser la légitime concurrence par les prix. Même si l'« effet paralysant » peut être difficile à vérifier, le Bureau se soucie grandement de ne pas faire entrave à la concurrence par les prix de nature agressive, mais légale. Par ailleurs, l'Association québécoise des indépendants du pétrole et la Fédération canadienne des épiciers indépendants font valoir que le document ne traite pas suffisamment de toutes les formes de pratique de prix d'éviction.

 

8. Propositions en vue de consultations ultérieures

Au moment d'écrire ces lignes, la version préliminaire révisée des Lignes directrices préparée en vue des nouvelles consultations n'avait pas reçu l'approbation du Comité des politiques du Bureau. Il convient donc de considérer l'examen qui suit comme une analyse des différentes manières d'aborder les questions liées à la puissance commerciale et non comme des assertions définitives sur le contenu de la version préliminaire révisée des Lignes directrices.

Les responsables de l'application des lois antitrust sont souvent confrontés à la question de savoir s'il existe vraiment une distinction entre la diminution sensible de la concurrence et l'élimination d'un concurrent, en particulier si la cible visée est un concurrent perturbateur ou innovateur et qu'on se préoccupait déjà de la puissance commerciale sur le marché pertinent. Le Bureau se penche actuellement sur différentes façons d'établir des critères distincts pour contrer la diminution sensible de la concurrence, d'une part, et l'élimination des concurrents, de l'autre, afin de pouvoir examiner les principes d'orientation devant régir chacun de ces aspects du droit.

Pour prouver que la concurrence a sensiblement diminué, il faudrait montrer la vraisemblance d'un recouvrement, une part de marché minimale de 35 p. 100 ainsi que d'importantes entraves à l'accès. Or, en plus du traditionnel recouvrement du manque à gagner « à l'intérieur du marché visé », on pourrait notamment prévoir que le recouvrement sur d'autres marchés, le maintien de la position sur le marché et l'établissement d'une norme ou d'une réputation de pratiquer des prix d'éviction sont également des formes de recouvrement.

L'analyse de la vraisemblance d'un recouvrement pourrait également intégrer une évaluation des réactions des clients. Lorsque ces derniers ont la possibilité de prendre des mesures pour sauvegarder leur intérêt à long terme sur un marché concurrentiel, le recouvrement est moins probable. D'ordinaire, les entreprises risquent moins de pratiquer des prix d'éviction lorsqu'elles font face à un petit nombre d'acheteurs avertis. La probabilité de réussir un recouvrement augmente lorsque la clientèle est nombreuse ou qu'il existe un problème de « resquilleur ». Ce dernier cas peut se produire quand chaque client comprend que ses intérêts sont le mieux servis s'il achète de l'entreprise pratiquant des prix d'éviction et que certains clients appuient l'entreprise ciblée afin de maintenir la compétitivité à long terme du marché. Le manque de soutien qui s'ensuit ne pourra garantir la survie de l'entreprise cible.

La nécessité d'établir la probabilité d'un recouvrement pourrait être trop exigeante pour permettre, dès le début d'une enquête, une résolution pratique des plaintes liées à l'élimination d'un concurrent. Saisi de plaintes en matière d'établissement des prix relatives à l'élimination d'un concurrent, le Bureau a récemment utilisé la méthode consistant à mesurer la rentabilité à la fois de l'entreprise censée pratiquer des prix d'éviction et de l'entreprise cible. Lorsque l'entreprise censée pratiquer des prix d'éviction et le concurrent cible sont tous deux non rentables sur le marché pertinent, l'établissement de prix inférieurs au prix coûtant risque davantage d'avoir des effets anticoncurrentiels. Si l'entreprise censée pratiquer des prix d'éviction n'est pas rentable dans un marché pertinent adéquatement défini, la pratique d'éviction pourrait fournir une explication. Si l'entreprise cible est également non rentable en raison de prix inférieurs au prix coûtant, il est possible que la politique d'établissement de bas prix tende à éliminer le concurrent ou qu'elle ait été conçue à cette fin. Dans une telle situation, il y aurait également lieu de se demander si les caractéristiques structurelles du marché favorisent l'exercice de la puissance commerciale postérieurement à la pratique d'éviction.

Le fait, pour le Bureau, de se contenter d'attendre que les entreprises mettent fin à leurs activités avant de commencer une enquête se traduirait manifestement par une sous-application de la loi. Les présumées cibles de pratiques de prix d'éviction s'adressent au Bureau lorsqu'elles sont dans une situation délicate et qu'elles ont l'espoir d'obtenir réparation, non une fois qu'elles ont cessé leurs activités. Le Bureau évaluerait la capacité de l'entreprise cible d'être un concurrent efficace pendant la période où les prix étaient inférieurs au prix coûtant. Évidemment, la non-rentabilité peut être attribuable à de nombreux facteurs, que le Bureau devra minutieusement découvrir avant de procéder à une analyse des rapports entre les prix et les coûts.

Autre indicateur de la puissance commerciale susceptible de précision lors de la révision de la version préliminaire des Lignes directrices : la façon de traiter les parts et la concentration du marché. Selon la version préliminaire des Lignes directrices, l'entreprise pratiquant des prix d'éviction doit détenir une part de marché supérieure à 35 p. 100 ou considérablement supérieure à celle de ses rivaux. Les auteurs ont tout naturellement demandé des précisions quant à la mesure dans laquelle le Bureau s'aventurerait en dessous du seuil de 35 p. 100. Par exemple, ajouter une exigence voulant que l'entreprise pratiquant des prix d'éviction ait une part de marché au moins deux fois supérieure à celle de l'entreprise cible ou qu'elle jouisse d'avantages stratégiques sur ses rivaux permettrait de mieux cerner le genre de conditions du marché qui sont compatibles avec des théories plausibles de pratique de prix d'éviction par opposition à une concurrence agressive, lorsque la part de marché de l'entreprise censée pratiquer l'éviction est inférieure à 35 p. 100. À titre d'exemple, des avantages stratégiques consisteraient notamment en l'importance globale de l'entreprise, les avantages liés à la réputation, le maîtrise des éléments d'actif stratégiques ou d'autres avantages associés à l'intégration verticale.

 

9. Conclusion

Le débat sur la pratique de prix d'éviction au Canada s'avère très intéressant. Les préoccupations soulevées auprès du Bureau et des députés en ce qui touche la vente au détail de carburant, l'épicerie, les industries du transport aérien et le rôle des petites et moyennes entreprises ont donné lieu à des études approfondies, à de nouvelles dispositions législatives et à des recommandations visant des modifications législatives radicales. Le Bureau est à revoir ses politiques en matière d'application de la loi relatives à la pratique de prix d'éviction et le Tribunal de la concurrence est actuellement saisi d'importantes poursuites fondées sur de telles pratiques.

Le Bureau donnera suite à son engagement de mettre à jour les Lignes directrices de 1992. Le débat sur la décriminalisation ne se réglera pas du jour au lendemain. Dans l'intervalle, les Lignes directrices de 1992 continueront d'avoir effet jusqu'à l'adoption des nouvelles lignes directrices.

La version préliminaire des Lignes directrices n'expose pas les notions économiques modernes aussi clairement que la plupart des intéressés s'y attendaient; le Bureau publiera donc un document révisé en vue de nouvelles consultations. Ce document portera sur les préoccupations soulevées au sujet de la puissance commerciale et d'autres questions. Il pourrait reprendre le processus d'examen en deux étapes prévu par les Lignes directrices de 1992, dans le cadre duquel les critères applicables à la puissance commerciale, notamment la probabilité d'un recouvrement ou les tests de rentabilité, doivent être remplis avant de passer à la seconde étape de l'analyse, soit l'examen des rapports entre les prix et les coûts et des raisons commerciales susceptibles de justifier la politique d'établissement de prix inférieurs au prix coûtant. Selon toute vraisemblance, le coût évitable et la pratique de prix d'éviction découlant de l'expansion du marché qui sont mentionnés dans la version préliminaire des Lignes directrices demeureront dans le document révisé.

Enfin, la version préliminaire des Lignes directrices comprendra une annexe donnant des exemples d'affaires hypothétiques et une autre résumant les principales affaires pertinentes.

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¹ R. H. Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, Toronto Free Press, 1993.

² J. McGee, Predatory Price Cutting: the Standard Oil (N.J.) Case, no 1, Journal of Law & Economics, 1958, p. 137; F. H. Easterbrook, Predatory Strategies and Counter Strategies, no 48, University of Chicago Law Review, 1981, p. 263.

³ B. Yamey, Predatory Price Cutting: Notes and Comments, no 15, Journal of Law & Economics, 1972, p. 129; J.Milgrom et J. Roberts, Predation, Reputation and Entry Deterrence, no 27, Journal of Economic Theory, 1982, p. 280.

⁴ Supra note 2.

⁵ P. Areeda et D.F. Turner, Predatory Pricing and Related Practices under Section 2 of the Sherman Act, no 88, Harvard Law Review, 1975, p. 697. Parmi les autres règles suggérées pour déterminer la pratique de prix d'éviction, mentionnons la pratique de prix inférieurs aux coûts moyens à long terme en vue de réduire la concurrence : Douglas F. Greer, A Critique of Areeda and Turner's Standard for Predatory Practices), no 24, Antitrust Bulletin, 1979, p. 223 et Richard Posner, Antitrust Law: An Economic Perspective, 1976; un critère tenant compte des facteurs structurels, des prix et des coûts : Paul L. Joskow et Alvin K. Klevorick, A Framework for Analyzing Predatory Pricing Policy, no 89, Yale Law Journal, 1979, p. 213; les décisions relatives aux prix et à la production prises par un nouveau concurrent après son entrée sur le marché : W. J. Baumol, Quasi-Permanence Of Price Reductions: A Policy for Prevention of Predatory Pricing, no 89, Yale Law Journal, 1979, p. 1 et Oliver E. Williamson, Predatory Pricing: A Strategic and Welfare Analysis, no 87, Yale Law Journal, 1977, p. 284; un critère tenant compte de « tous les facteurs » : F.M. Scherer, Predatory Pricing and the Sherman Act: A Comment, no 89, Harvard Law Review, 1976, p. 869; et enfin un critère tenant compte des facteurs structurels et de l'éviction des concurrents : J.A. Ordover et Robert D. Willig, An Economic Definition of Predation: Pricing and Product Innovation, Yale Law Journal, 1981, p. 8.

⁶ On trouve un excellent résumé de divers points de vue sur la pratique de prix d'éviction au chapitre 5 de Michael Trebilcock et. al., de The Law and Economics of Canadian Competition Policy, University of Toronto Press, 2002.

⁷ Pour une description de la position du Parlement, voir le chapitre 5 de W.T. Stanbury et Paul K. Gorecki, The Objectives of Canadian Competition Policy 1888-1983, Institut de recherches politiques, 1984; Bureau de la politique de la concurrence, Consommation et Corporations Canada, La politique de concurrence au Canada : les cent premières années, 1989, p. 13-14-15.

⁸ Rapport du Conseil économique du Canada, 1969. Voir aussi Robert J. Patton, A Business perspective on the Application of Criminal law to Pricing Practices under the Competition Act, publié dans les documents de travail de la Conférence annuelle d'automne sur le droit de la concurrence de l'Association du Barreau canadien, automne 2000. Le Rapport du Comité consultatif sur la modification de la Loi sur la concurrence de 1996 recommandait l'abrogation de l'alinéa 50(1)a) et de l'article 51. Cette recommandation n'a toutefois pas été prise en compte dans le projet de loi C-20 adopté par le Parlement et entré en vigueur le 18 mars 1999.

⁹ R. c. Carnation Co., (1968), 58 C.P.R. 112 (C.A. Alb.)

¹⁰ Dans R. c. Perrault Driving Schools, l'accusé a été reconnu coupable par un jury et a été condamné à un an d'emprisonnement pour entente délictueuse et discrimination géographique par les prix dans les Cantons de l'Est, au Québec. Il existe également deux causes non publiées, R. c. Howard et. al. (1958), South Burnaby (C.-B.), Police Court Government, no 50-1; et R. c. Fairmount Plating (Alta.) Ltd. (1977), Alta. Supreme Court Trial Division Government, no 255-1. Dans les deux cas, les accusés ont été acquittés essentiellement parce que la politique de prix mise en oeuvre était la même que celle pratiquée par les concurrents. Dans R. c. Canada Safeway Ltd. (1973), 12 C.P.R. (2d) 3 (Alta. Trial Div.), l'affaire a été réglée par la prise d'une ordonnance d'interdiction.

¹¹ R. c. The Producers Dairy Ltd. (1966), C.P.R. (2d) 265.

¹² R. c. Hoffman-LaRoche (1980), 28 O.R. (2d) 164 confirmé (1981), 33 O.R. (2d) 694 (C.A.).

¹³ R. c. Consumers Glass Co. (1981), 33 O.R. (2d) 228.

¹⁴ Boehringer Ingelheim (Canada) Inc. vc Bristol-Myers Squibb Canada Inc., (1998), C.P.R. (3d) 51 (Cour de justice de l'Ontario (Division générale).

¹⁵ R. c. Hoffman-LaRoche (1980), Cour suprême de l'Ontario, motifs de la sentence, no 252.

¹⁶ Cette conclusion est notée dans : Donald F. McFetridge et Stanley Wong, Predatory Pricing in Canada: The Law and the Economics, La Revue du Barreau canadien, vol. 63, no 4, 1985, p. 698.

¹⁷ Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante, Industrie Canada, juillet 2001.

¹⁸ Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Tele-Direct Publications Inc. CT 94/03. Dans sa décision, le Tribunal précise bien que le recouvrement des pertes est un élément essentiel de la pratique d'éviction. « L'allégation de pratique de prix d'éviction consiste essentiellement à affirmer que l'entreprise renonce à court terme à des revenus en coupant les prix de façon à chasser ses rivaux et à se donner ainsi, grâce aux bénéfices plus élevés que l'absence de concurrence lui permettra de réaliser à plus long terme, la possibilité de récupérer ses pertes et davantage » (p. 319). Voir aussi Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. The NutraSweet Company, CT 89/2, p. 73-78.

¹⁹ En 1992 et 1993, le Bureau a respectivement publié les Lignes directrices pour l'application de la Loi : Prix d'éviction et les Lignes directrices pour l'application de la Loi : Discrimination par les prix.

²⁰ Matsuhita Electric Industrial Co. C. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574 (1986).

²¹ Supra, note 5.

²² Dans la décision Brooke Group Ltd. c. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209 (1993), la Cour suprême des États-Unis a confirmé la nécessité d'une (traduction) « dangereuse probabilité de recouvrement ».

²³ Ibid., page 13.

²⁴ Voir Is the Price Right? Comments on the Predatory Pricing Enforcement Guidelines and Price Discrimination Guidelines of the Bureau of Competition Policy, Lawson A.W. Hunter et Susan Hutton, (1993) Revue de droit de McGill 830. Supra, note 6, Trebilcock et ses collaborateurs approuvent les Lignes directrices de 1992 parce qu'elles sont compatibles avec les principes économiques sains et la jurisprudence, et ils préconisent de supprimer du texte législatif les dispositions touchant l'élimination d'un concurrent.

²⁵ Le projet de loi C-235 a été adopté en première lecture en octobre 1997, puis renvoyé au Comité permanent de l'industrie.

²⁶ Pratiques anticoncurrentielles en matière de prix et Loi sur la concurrence ? Doctrine, droit et pratique, J. Anthony VanDuzer et Gilles Paquet, professeurs de droit et d'économie, Université d'Ottawa, 22 octobre 1999, disponible dans le site Web du Bureau.

²⁷ Pour de plus amples détails sur les autres instruments de règlement des cas, voir le Bulletin d'information sur le Continuum d'observation de la loi, Bureau de la concurrence, disponible dans le site www.bureaudelaconcurrence.gc.ca. Il est également plutôt rare que la division antitrust du ministère de la Justice des États-Unis intente des poursuites en cas de pratique de prix d'éviction. L'affaire Americans Airlines dont sont actuellement saisis les tribunaux d'appel est la première poursuite pour pratique de prix d'éviction que la division antitrust a engagée en deux décennies. Voir Les prix d'éviction et les lois des États sur la vente sous le prix aux États-Unis, étude préparée pour le Bureau de la concurrence par Terry Calvani, ancien commissaire de la Commission fédérale du commerce des États-Unis. Cette étude est également disponible dans le site Web du Bureau. Les actions privées sont plus courantes aux États-Unis, mais depuis le prononcé de la décision Brooke Group c. Brown & Williamson en 1993, peu d'affaires de pratique de prix d'éviction ont dépassé le stade du jugement sommaire. Voir P. Boulton, J.F. Brodley et M.H. Riordan, Predatory Pricing: Strategic Theory and Legal Policy, (2000) 88 Georgetown Law Review.

²⁸ Plan d'actualisation du régime de concurrence canadien, rapport du Comité permanent de l'industrie, des sciences et de la technologie, avril 2002, Chambre des communes, Canada.

²⁹ Ibid. Voir l'avant-propos du président du Comité.

³⁰ Cette dernière théorie a été avancée dans l'affaire Brooke Group c. Brown & Williamson. La Cour suprême des États-Unis a rejeté l'argument parce que les conditions donnant naissance à une attente d'augmentation de la puissance commerciale interdépendante qui permettrait un recouvrement n'étaient pas évidentes. La Cour n'a pas rejeté la théorie selon laquelle la pratique de prix d'éviction pourrait causer un préjudice si elle se traduit par une interdépendance accrue.

³¹ Les indicateurs de puissance commerciale afférents à la part du marché de 35 p. 100 et aux importantes entraves à l'accès sont repris dans les Lignes directrices pour l'application de la Loi : Fusionnements, les Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante et les Lignes directrices de 1992. La version préliminaire des Lignes directrices emploie les termes suivants : « (...) une part de marché supérieure à 35 p. 100 ou (...) sa part de marché est considérablement supérieure à celle de ses rivaux (...) ». La note en bas de page 8 des Lignes directrices de 1992 précise les cas où une entreprise dont la part de marché est inférieure à 35 p. 100 pourrait influer sur l'établissement des prix.

³² Voir P. Boulton, J.F. Brodley et M.H. Riordan, Predatory Pricing; Strategic Theory and Legal Policy, (2000) 88 Georgetown Law Review. Dans leur article intitulé Paradigm Shift: The Competition Bureau's Draft "Enforcement Guidelines for Illegal Trade Practices: Unreasonably Low Pricing Policies", Competition Policy Record, printemps / été 2002, les auteurs Lawson A.W. Hunter et Jeffery Brown soutiennent que le Bureau propose d'utiliser le coût évitable pour être fidèle aux arguments qu'il invoque dans le cadre du litige qui l'oppose actuellement à Air Canada. Ils avancent en outre que le Bureau a ajouté d'autres éléments au titre des coûts fixes à la norme applicable au coût pour faciliter la preuve de l'existence d'une pratique du prix d'éviction.

³³ À titre d'exemple, voir les observations faites au sujet des décisions Nutrasweet et Teledirect dans la partie 3 du présent article. Voir aussi l'article de Gary J. Dorman intitulé Implementing Price/Cost Tests for Predation: Practical Issues, Antitrust Report, mai 2002. Ce dernier document traite de la question du calcul des coûts dans l'industrie du transport aérien.

³⁴ Par exemple, si une entreprise de béton prêt à l'emploi ou d'élimination des déchets achète des camions spécialisés supplémentaires afin de se lancer dans une campagne de pratique de prix d'éviction, le coût récupérable du matériel sera pris en compte dans le calcul du coût évitable.

³⁵ Lawson A.W. Hunter et Jeffery Brown, Paradigm Shift: The Competition Bureau's Draft "Enforcement Guidelines for Illegal Trade Practices: Unreasonably Low Pricing Policies", Competition Policy Record, printemps / été 2002.

³⁶ Par exemple, 46 mémoires ont été reçus relativement à la version préliminaire des Lignes directrices pour l'application de la Loi : Propriété intellectuelle lors de la première série de consultations tandis que la version préliminaire révisée du document a fait l'objet de 19 mémoires pendant la seconde série de consultations. Le faible taux de réponse est peut-être attribuable à la nature de la question, laquelle peut semer la division dans les cas où les associations d'entreprises comprennent des membres appartenant à la fois aux milieux des petites et des grandes entreprises.

³⁷ Supra, page 98, note 35.

³⁸ L'argument fondé sur la « réputation de pratiquer des prix d'éviction » invoqué par le gouvernement américain a été rejeté par la cour de première instance dans l'affaire U.S. v. AMR Corporation et. al., D. Kansas, 99-1180 JTM, 30 avril 2001. Cependant, les effets causés par la réputation ont été acceptés dans la décision Advo, Inc. v. Philadelphia Newspapers, Inc., 51 F.3d. 1196 (3rd Circuit 1995) et ont été incorporés dans une proposition du ministère des Transports des États-Unis faite sous l'administration Clinton et intitulée Proposal - Unfair Exclusionary Conduct in the Airline Transportation Industry Policy, Trade Regulation Reporter ¶ 50,163, mai 1998.

³⁹ Dans une note en bas de page de leur article, Paradigm Shift, les auteurs signalent que le cabinet Stikeman Elliott représente Air Canada dans l'action fondée sur l'article 79 (abus de position dominante) dont le Tribunal de la concurrence est actuellement saisi.