Tous les membres d'un même niveau d'une industrie souhaitent agir de façon concertée pour remédier à deux grands problèmes : les rabais sont devenus trop importants et les modalités de crédit, trop souples (échéance de paiement trop longue). Comme chacun de ces << problèmes >> représente une forme d'incitation concurrentielle auprès des clients, aucune entreprise n'est disposée à abandonner unilatéralement ces pratiques courantes de crainte de perdre des clients. Pour cette raison, les entreprises soutiennent qu'il faut agir de façon concertée, peut-être au moyen d'une association d'intérêts établie par leur association professionnelle. Les trois membres les plus importants de l'association sectorielle conviennent de s'allier pour mieux servir leurs intérêts communs à long terme, en particulier pour mieux harmoniser leurs stratégies commerciales. Dans le cadre de cette alliance, les parties s'entendent sur les rabais et les modalités de crédit. Deux entreprises plus petites, qui se livrent à l'importation, ne font pas partie de l'alliance. Toutefois, ni l'une ni l'autre n'est considérée comme une rivale importante par les parties à l'alliance.

C'est l'effet probable qui déterminera si les propositions envisagées par les entreprises amèneront le directeur à commencer une enquête; autrement dit, une enquête sera ouverte s'il est probable que l'alliance empêche ou réduise indûment la concurrence. Comme nous l'avons déjà signalé, le << caractère indu >> est essentiellement déterminé par l'évaluation de la puissance commerciale des parties à l'accord auquel s'ajouterait un comportement préjudiciable. Dans le scénario présenté, l'association d'intérêts est proposée par les membres ayant la plus grande taille et le plus de poids dans le secteur. Les entreprises exclues de l'alliance sont peu nombreuses et ne sont pas considérées comme des concurrentes opposant aux parties une rivalité suffisante pour les empêcher d'harmoniser leurs stratégies de commercialisation. De plus, s'il s'avère difficile pour de nouvelles entreprises d'entrer rapidement dans ce secteur d'activité avec profit, il est donc peu probable que de telles entreprises nuisent à la mise en application de l'accord. Dans ces conditions, le directeur jugera vraisemblablement que les parties à l'alliance possèdent une puissance commerciale.

La façon d'agir proposée est donc susceptible de conduire le directeur à entreprendre une enquête en vertu des dispositions relatives aux complots. Même si les entreprises rivales ne veulent pas nécessairement fixer les prix des produits qu'elles vendent en concurrence, elles s'entendent sur des aspects (c.-à-d. rabais et échéance de paiement) qui influent effectivement sur les prix nets à payer et sur les coûts que devront supporter leurs clients. Par conséquent, le directeur estimerait que le comportement des entreprises serait vraisemblablement préjudiciable à la concurrence.

Un fabricant d'appareils électroménagers estime qu'il doit accroître son efficience s'il souhaite maintenir sa position relative sur le marché où s'exerce une concurrence grandissante. Les importants gains en efficience réalisés dans les domaines de l'entreposage et de la distribution par certaines entreprises n'appartenant pas à l'industrie des appareils électroménagers deviennent des modèles à suivre pour les entreprises de cette industrie et celles qui oeuvrent dans d'autres domaines (nota 28). Suivant l'exemple d'autres entreprises, le fabricant choisit comme modèle de distribution un détaillant de vêtements. Les deux entreprises concluent un accord suivant lequel l'entreprise détaillante convient d'échanger avec le fabricant des renseignements confidentiels sur les coûts, contre paiement et sous réserve de la non-divulgation de l'information. Les deux entreprises conviennent également de coopérer en vue d'améliorer davantage les techniques d'entreposage et de distribution.

Incité par les bons résultats obtenus avec le détaillant de vêtements, le fabricant propose une alliance stratégique plus étendue avec un de ses concurrents. Chacune de ces entreprises prendrait sa concurrente pour modèle dans les domaines de l'administration, de l'entreposage et de la distribution.

La principale constatation des parties au second accord est le fait qu'aucune des deux entreprises n'a, à elle seule, les moyens de se procurer la technologie de l'information dont chacune a besoin pour continuer de soutenir la concurrence des plus grandes entreprises de l'industrie qui, elles, ont les moyens d'avoir ce système d'information. Ces deux concurrentes concluent une alliance leur permettant d'acquérir conjointement la technologie de l'information et de partager cette technologie, mais non pas l'information délicate qu'elle renferme. L'échange d'information sur leurs frais d'administration, d'entreposage et de distribution prend fin lors de l'acquisition de la technologie de l'information.

Dans la première alliance supposant une analyse comparative entre un fabricant d'appareils électroménagers et un détaillant de vêtements, la concurrence n'est pas susceptible d'être affaiblie parce que les deux entreprises ne se font pas concurrence sur leurs marchés respectifs. Toutefois, comme le processus est étendu aux concurrents du fabricant d'appareils qui sont en relation horizontale avec lui, il y a un plus grand danger d'infraction aux dispositions relatives aux complots de la Loi. L'importance du danger dépendra de l'importance de la puissance commerciale détenue collectivement par les deux fabricants participants et de la nature de l'information échangée, des parties à l'échange et de la méthode particulière de collecte et de diffusion de l'information.

Dans ce scénario, il est peu probable que les parties à la seconde alliance détiennent une puissance commerciale. Les deux entreprises en cause dans cet échange d'information sont en relation horizontale, mais ne sont pas les plus importantes du secteur d'activité, à savoir celles qui ont les moyens d'acquérir la nouvelle technologie et, partant, qui sembleraient avantagées sur le plan des coûts par rapport aux parties à l'alliance. Grâce à cet avantage, les entreprises plus importantes peuvent vraisemblablement mener une lutte par les prix plus rude que ne le peuvent les parties à l'échange d'information.

On pourrait envisager un scénario différent où les parties à la seconde alliance posséderaient une puissance commerciale. Ainsi, l'échange d'information pourrait rendre plus prévisible la réaction des concurrents. Dans ce cas, les effets sur la concurrence pourraient être une source d'inquiétude, même si l'information à échanger n'a pas rapport aux stratégies futures d'établissement des prix, de production ou de commercialisation. Dans le scénario tel qu'il est défini, cependant, les parties acquièrent conjointement la technologie qu'elles partagent sans échanger d'information délicate du point de vue de la concurrence. Il est donc peu probable que leur comportement soit jugé préjudiciable à la concurrence.

Une industrie subit, de la part de ses clients, du public et du gouvernement fédéral, de fortes pressions l'incitant à réduire le niveau des émissions produites par les activités de fabrication de ses membres. Chaque fabricant serait disposé à respecter des normes environnementales si tous ses concurrents faisaient de même. Craignant que certains fabricants qui mettraient du temps à se conformer aux normes ne bénéficient d'un avantage concurrentiel sur le plan des coûts, aucune entreprise n'est disposée à être la première à dépenser les sommes nécessaires pour réduire le niveau de ses émissions. Pour chasser cette inquiétude, l'association sectorielle conclut, avec le gouvernement fédéral, un protocole d'entente prévoyant la coopération des membres de l'association en vue de réduire volontairement certaines émissions à des niveaux cibles.

Les quatre principales entreprises de fabrication, qui sont à l'origine de 80 % de la production canadienne, conviennent en plus de s'allier dans la recherche afin de mettre au point de nouvelles technologies devant leur permettre de réduire les émissions et afin de remplacer les produits actuels pouvant avoir des effets négatifs sur l'environnement.

Les accords que peuvent conclure librement les membres d'une industrie en vue de respecter les normes environnementales établies par le gouvernement représentent une façon de procéder autre que la réglementation directe par voie d'ordonnances et de contrôle. Ils s'inscrivent dans un mouvement international dans lequel les mesures axées sur le marché sont privilégiées par rapport à la mise en place par le gouvernement d'une réglementation propre à un secteur d'activité. Les accords conclus librement en vue de la protection de l'environnement peuvent porter uniquement sur les émissions et sur les sous-produits non voulus de la fabrication, ou encore sur les produits finis vendus sur le marché (p. ex., sur la réduction ou l'élimination totale de produits contenant certaines substances nocives).

Ce scénario décrit une alliance correspondant à l'un des moyens de défense prévus dans les dispositions relatives aux complots de la Loi, à savoir les mesures visant à protéger l'environnement (nota 29). Par conséquent, cette alliance conduira le directeur à entreprendre une enquête en vertu des dispositions relatives aux complots uniquement si cette alliance est visée par les exceptions rendant le moyen de défense inapplicable. Si l'accord en matière de protection de l'environnement porte seulement sur les émissions et les sous-produits non voulus de la fabrication, il est peu probable qu'il empêche ou réduise indûment la concurrence à l'égard des prix, de la quantité ou de la qualité de la production, des marchés ou des clients, des réseaux ou des méthodes de distribution, ou qu'il restreigne l'accès ou l'expansion, si bien que le moyen de défense peut être invoqué. De même, le moyen de défense prévu sera applicable à une alliance visant la recherche qui est susceptible de ne pas avoir d'effet négatif contenu dans les exceptions précédentes.

En revanche, si, pour protéger l'environnement, il est nécessaire de réduire ou de limiter la production finale, plutôt que les émissions, il y a lieu de s'inquiéter d'une réduction de la concurrence au sens de la Loi si les parties à un accord conclu librement détiennent collectivement une puissance commerciale. Des objectifs de réduction de la production dans une branche d'activité ou la conclusion d'un accord sur les niveaux de production peuvent équivaloir à un accord de partage du marché, ce qui rendrait le moyen de défense inapplicable comme le posent les exceptions prévues au paragraphe 45(4). Lorsqu'existe une puissance commerciale, un accord de ce type est susceptible d'avoir pour effet de réduire ou d'empêcher indûment la concurrence.

Dans le cas d'un accord conclu librement entre toutes les entreprises d'une branche d'activité, il est probable qu'elles détiennent ensemble une puissance commerciale même si cela dépend des entraves à l'entrée. Ayant trouvé qu'une puissance commerciale existe, l'échange d'information, dans le cadre des discussions ayant rapport à un accord conclu librement, qui aboutirait à un accord ayant un effet nuisible quant aux prix, aux parts de marché, à la qualité, la quantité ou la capacité de production de l'industrie, inciterait vraisemblablement le directeur à entreprendre une enquête en vertu de l'article 45.

En principe, il y aura un moins grand danger d'agissements anticoncurrentiels si tous les groupes intéressés, dont les principaux clients et fournisseurs, sont convenablement représentés dans le cadre du processus. Les participants tant du secteur d'activité que du gouvernement auront moins à s'inquiéter si l'accord librement conclu en vue de protéger l'environnement renferme un avertissement indiquant clairement que le gouvernement ne permet ni n'encourage aucune activité susceptible d'enfreindre la Loi ou toute autre loi canadienne (nota 30).

Dans le cas d'une alliance dans le domaine de la recherche, l'existence d'une puissance commerciale détenue par les parties à l'alliance serait évaluée en fonction des entraves à l'accès au marché et de la concurrence livrée par les importations. Si nous trouvons que la puissance de marché existe et que l'échange d'information s'étend au-delà de la coopération dans le domaine de la recherche et du développement et que soit les prix, soit les parts de marché, soit la production ou la capacité des entreprises sont affectés de façon négative, il est vraisemblable que le directeur entreprendrait une enquête en vertu de l'article 45.

Des producteurs canadiens de certains types d'équipement de transformation des ressources vendent leurs produits exclusivement sur le marché intérieur. Ces producteurs sont conscients de l'existence de débouchés à l'étranger, mais les entreprises individuelles ne savent pas comment avoir accès à ces marchés. Les entreprises individuelles se voient aussi obligées de réduire leurs coûts au minimum, si bien que chacune d'elles hésite, à elle seule, à investir temps et argent et à affecter les gestionnaires nécessaires pour se tailler une place sur les marchés étrangers.

Les producteurs canadiens forment un consortium d'exportation qui sera chargé d'acquérir l'expertise nécessaire pour entrer sur des marchés étrangers, de coordonner la production de différentes entreprises et de la grouper pour en faire des expéditions importantes, de négocier des frais de transport avantageux pour ces expéditions groupées et de représenter les membres de l'industrie auprès des acheteurs étrangers. Les entreprises auraient une puissance commerciale si elles agissaient de façon concertée sur le marché intérieur, en raison des restrictions commerciales existantes, mais il n'en serait pas nécessairement ainsi sur les marchés étrangers auxquels elles veulent avoir accès.

La Loi prévoit un moyen de défense contre une accusation de complot lorsque l'accord vise uniquement l'exportation de produits canadiens à l'étranger. Dans ce scénario, l'alliance serait telle qu'il serait possible d'invoquer le moyen de défense prévu, de sorte que le directeur n'entreprendrait pas une enquête. Il y aurait infraction aux dispositions relatives aux complots uniquement si la participation au consortium était un moyen dissimulé de réduire ou d'empêcher indûment la concurrence sur le marché intérieur. Le moyen de défense serait inapplicable si le consortium agissait de manière à abaisser la valeur réelle des exportations canadiennes. Ces effets pourraient se produire si le consortium refusait de permettre à des exportateurs possibles d'en faire partie ou refusait de leur fournir le produit de manière à les empêcher d'exporter.

Deux entreprises canadiennes sont à l'origine de la totalité de la production canadienne d'un type particulier d'équipement de fabrication. Chacune de ces entreprises compte plusieurs usines de fabrication établies dans diverses régions et elle vend ses produits par l'intermédiaire d'agents qui visitent les usines de fabrication. Les importations, minimes dans le passé, sont susceptibles de livrer une concurrence plus vive en conséquence de la réduction des droits de douane. Les deux entreprises sont donc obligées d'envisager une rationalisation plus poussée de leurs usines afin de réaliser les économies d'échelle potentielles. Elles décident donc de conclure un accord de spécialisation dans le cadre duquel chacune doit se spécialiser dans la fabrication de certains produits, abandonnant la production de certains autres. Tous les produits existants continueraient d'être fabriqués par l'une ou l'autre entreprise.

En vertu de l'accord, chaque entreprise continuerait d'offrir une gamme complète de produits dans le cadre d'un accord d'approvisionnement exclusif réciproque. Les prix que paieraient entre elles les deux entreprises seraient déterminés avec le temps à l'aide d'une formule d'établissement des coûts décrite dans l'accord, mais les prix finals à payer par les consommateurs seraient déterminés de façon autonome par chaque entreprise. Les entreprises soutiennent que cet accord de spécialisation leur permettra de réaliser certaines économies sur le plan des achats et de la production et qu'il mènera aussi à des économies à l'égard du transport. Ces deux entreprises, qui sont actuellement en concurrence directe pour la production et la vente des produits en question, souhaitent savoir si les négociations qu'elles poursuivent en vue de conclure un accord de spécialisation conduiraient le directeur à s'opposer à l'enregistrement de l'accord par le Tribunal de la concurrence.

L'inscription d'un accord de spécialisation par les parties, auprès du Tribunal de la concurrence, permet de soustraire l'accord à l'application des dispositions de la Loi relatives aux complots et à l'exclusivité lorsque les gains en efficience devant vraisemblablement résulter de l'accord seront plus importants que les effets d'empêchement ou de réduction de la concurrence. Dans ce scénario, les parties à l'accord sont à l'origine de la totalité de la production canadienne. La décision finale au sujet de la puissance commerciale et, partant, de la possibilité de réduction ou d'empêchement de la concurrence dépendra du degré de concurrence exercée par les importations et des entraves à l'entrée. Les gains en efficience que l'accord permettra de réaliser peuvent comprendre, entre autres, les économies d'échelle, une meilleure intégration des installations de production, la spécialisation des usines, la diminution des frais de transport et l'amélioration des services et de la distribution. Il pourrait aussi en résulter une baisse des frais généraux. Si l'accord a pour conséquence de réduire ou d'empêcher la concurrence, les sommes économisées doivent être suffisamment importantes pour compenser les effets négatifs sur la concurrence. Pendant l'évaluation de l'importance de la diminution de la concurrence, l'indépendance continue des parties concernant la détermination des prix ou la commercialisation de leurs produits devrait être un point important. En outre, les gains en efficience à considérer dans cet exercice sont ceux qui ne seraient vraisemblablement pas réalisés en l'absence d'un accord de spécialisation.

L'exception prévue pour les accords de spécialisation s'applique uniquement à ceux qui sont inscrits et n'est pas applicable aux activités non prévues dans ces accords. En outre, les parties qui concluent un accord de spécialisation sans d'abord l'inscrire auprès du Tribunal de la concurrence s'exposent à la tenue d'une enquête en vertu des dispositions relatives aux complots au cours de laquelle elles ne pourraient invoquer comme moyen de défense les gains en efficience que procurerait leur accord. L'article 45 ne renferme pas de dispositions prévoyant l'évaluation des gains en efficience susceptibles de compenser des effets négatifs sur la concurrence. Le seul aspect que le directeur est appelé à examiner en vertu des dispositions relatives aux complots est le degré auquel l'accord empêche ou réduit indûment la concurrence.

Deux entreprises en concurrence horizontale fabriquent du matériel technique de pointe. L'entreprise A, importante multinationale étrangère, acquiert une participation de 14,9 % dans l'entreprise B, entreprise canadienne, et nomme une personne au conseil d'administration de cette dernière qui compte six membres. L'entreprise B fournit à l'entreprise A un composant de l'équipement produit par l'entreprise A, dont l'approvisionnement a rapidement diminué ces dernières années. L'alliance entre les deux entreprises suppose un contrat d'approvisionnement à long terme de ce composant. L'entreprise A s'engage à collaborer avec l'entreprise B pour certains travaux de recherche et de développement et certaines activités de fabrication de l'équipement, mais les deux entreprises demeurent autonomes pour ce qui est de la fabrication, de la distribution et des ventes. L'entreprise A doit conseiller l'entreprise B et elle aura donc accès à des renseignements exclusifs confidentiels sur l'entreprise B et jouera un grand rôle dans l'expansion, la modification et la diversification de la mise au point des produits et de la technologie ainsi que dans la commercialisation et la distribution des produits de l'entreprise B.

Aux termes de l'article 91, le fusionnement est l'acquisition du contrôle sur la totalité ou quelque partie d'une entreprise ou d'un intérêt relativement important dans la totalité ou quelque partie d'une entreprise. Bien que la prise de participation dans le scénario ne correspond pas à une prise de contrôle de jure, le directeur estimera probablement qu'il s'agit de l'acquisition d'un << intérêt relativement important >> de l'entreprise A dans l'entreprise B. Dans ce cas, les diverses modalités de l'arrangement auront pour effet global de permettre à l'entreprise A d'influencer concrètement le comportement concurrentiel de l'entreprise B du fait de la prise de participation dans cette dernière, de la nomination d'une personne à son conseil d'administration, du rôle de source de financement, de fournisseur et de concurrent de l'entreprise B, de l'accord d'approvisionnement à long terme, du rôle consultatif, de l'accès par l'entreprise A à des renseignements commerciaux confidentiels sur l'entreprise B et de la probabilité que l'arrangement modifie considérablement l'activité économique de l'entreprise B ou mette fin à une concurrence vigoureuse et efficace entre les partenaires. Pour déterminer si le fusionnement est susceptible de réduire sensiblement ou d'empêcher la concurrence, il faudra effectuer une analyse approfondie conformément aux Fusionnements, Lignes directrices pour l'application de la Loi.

De façon générale, un fusionnement sera jugé susceptible d'empêcher ou de réduire sensiblement la concurrence si les parties au fusionnement sont en mesure d'exercer une puissance commerciale effectivement plus grande sur une part importante du marché en question, durant au moins deux ans. Pour évaluer la situation, il faudra non seulement recueillir de l'information sur la part de marché ou sur la concentration dans l'industrie, mais aussi analyser la concurrence étrangère, l'existence de produits de remplacement, la précarité de la situation financière de l'une des parties, les entraves à l'entrée, l'efficacité de la concurrence qui reste et tout autre facteur approprié. Enfin, même s'il est déterminé qu'un fusionnement empêche ou réduit sensiblement la concurrence, ce fusionnement ne sera pas interdit lorsqu'il permet de réaliser des gains en efficience suffisants pour compenser les effets anticoncurrentiels et lorsque ces gains ne pourraient être réalisés si le Tribunal de la concurrence rendait une ordonnance interdisant le fusionnement.

Une petite entreprise canadienne, spécialisée en recherche sur les produits pharmaceutiques, possède des brevets ayant rapport à quatre composés prometteurs. Elle constate toutefois que pour être en mesure de tirer profit de ces brevets, elle doit se procurer certaines ressources complémentaires, notamment : le personnel d'expérience requis pour effectuer de la recherche clinique et les fonds nécessaires pour financer cette recherche; des installations de production permettant de fabriquer le médicament en grandes quantités lorsqu'il aura été approuvé par les autorités publiques; un service d'administration du processus d'approbation par les autorités publiques, qui suppose des employés d'expérience et des ressources financières considérables; un service de commercialisation et de vente. L'entreprise conclut une alliance stratégique avec une grande multinationale fabriquant des produits pharmaceutiques, afin d'obtenir les ressources nécessaires pour la mise en valeur de l'un de ses composés prometteurs. L'accord définit les obligations de chacune des parties à l'égard de la mise au point et de la distribution des nouveaux médicaments, du << droit prioritaire de négociation >> du fabricant concernant les nouveaux médicaments mis au point à partir du composé, des droits de commercialisation à l'échelle mondiale, du partage de renseignements confidentiels et le partage des dépenses et des recettes associées à la mise au point. Pour réduire au minimum sa dépendance à l'égard du fabriquant, l'entreprise de recherche conclut des accords semblables avec différents fabricants pour chacun des trois autres composés.

Dans ce scénario, on peut considérer que l'alliance stratégique est un moyen de mettre en commun la compétence fondamentale de chacune des parties. La compétence fondamentale de la petite entreprise de recherche est sa capacité de mettre au point de nouveaux composés, tandis que celle du fabricant, du moins à l'égard d'un composé donné, tient aux ressources financières et aux connaissances requises pour parvenir à faire approuver les nouveaux composés conformément à la réglementation, à les fabriquer, à les commercialiser et à les distribuer. Les deux entreprises peuvent en fait se faire concurrence dans le domaine de la recherche, mais lorsque la petite entreprise a mis au point un composé commercialisable, il est dans l'intérêt des deux parties de combiner leurs compétences fondamentales.

Il existe, sur le marché des médicaments, de nombreuses entreprises de recherche, de fabrication et de vente à l'échelle mondiale. Les petites entreprises de recherche peuvent choisir leurs partenaires parmi un certain nombre de grands fabricants et distributeurs multinationaux de produits pharmaceutiques, comme le décrit ce scénario. La possibilité de conclure des alliances de cette nature incite les plus petites entreprises à se lancer en recherche et à faire concurrence aux grandes multinationales. Ainsi, il est peu probable qu'une alliance de cette nature maintienne, crée ou accroisse une puissance commerciale, si bien qu'elle ne présente aucune inquiétude aux termes de la Loi.

Il n'existe qu'un fournisseur d'un produit chimique essentiel à la fabrication d'un nouveau modèle de produit de consommation. Ce produit chimique a de nombreuses applications et est protégé par un brevet qui ne viendra pas à échéance avant dix ans. Le nouveau produit de consommation se vend à un prix beaucoup plus élevé que les modèles antérieurs parce qu'il présente des caractéristiques uniques qui en facilitent l'utilisation. Deux entreprises se lancent dans la fabrication du nouveau modèle qui occupe rapidement 70 % du marché. Le plus gros des deux fabricants, dont la part de marché est de 50 %, se lance dans une alliance stratégique avec le fournisseur du produit chimique en vue de remplacer les installations actuelles de production du fournisseur par une nouvelle usine. Dans le cadre de l'alliance stratégique, le fabricant offre de financer la nouvelle usine de production chimique et le fournisseur s'engage à vendre le produit chimique exclusivement à ce fabricant du produit de consommation. Le concurrent de ce fabricant devient alors incapable de fabriquer le nouveau produit parce qu'en conséquence de l'alliance, il n'a plus accès au produit chimique. Il n'existe aucun autre fabricant susceptible de fournir un produit chimique de remplacement.

Le plus gros fabricant, en réponse aux demandes répétées du plus petit fabricant, accepte de fournir ce produit chimique à son concurrent sur une base sélective. Même si le plus petit fabricant obtient l'accès au produit chimique, il trouve que l'approvisionnement est irrégulier et qu'il est donc incapable de maintenir ses niveaux de production à un niveau qui minimise les coûts. De plus, le plus petit fabricant se plaint que le prix qu'on lui demande pour le produit chimique dépasse largement celui que le fournisseur du produit chimique avait déjà demandé prétextant que le plus gros fabricant essaye de comprimer les marges de profit de son concurrent afin de réduire sa capacité de concurrencer de façon efficace et de l'obliger vraisemblablement à quitter le marché. Même quand le plus petit fabricant reçoit l'approvisionnement du plus grand fabricant, il trouve que la livraison est erratique, que la qualité ne répond pas nécessairement aux normes auxquelles on s'attend et que les modalités de paiement ou de crédit qu'il lui offre, ne sont pas raisonnables. En réponse à ses plaintes, le plus gros fabricant menace d'arrêter l'approvisionnement et de recommencer une ancienne poursuite judiciaire contre le plus petit fabricant et ce, dans un tout autre domaine.

Dans ce scénario, la puissance commerciale provient du contrôle du produit chimique. Parce qu'elle empêche des concurrents d'avoir un accès efficace et indépendant à un composant essentiel, l'alliance peut aller à l'encontre des dispositions de la Loi concernant l'abus de position dominante. À l'article 78 sont énumérés neuf exemples d'agissements anticoncurrentiels, dont la préemption d'installations ou de ressources rares nécessaires à un concurrent pour l'exploitation d'une entreprise, dans le but de retenir ces installations ou ces ressources hors du marché.

Ce scénario présente un nombre d'aspects tels que le directeur serait amené à entreprendre une enquête en vertu des dispositions relatives à l'abus de position dominante. Le gros fabricant, en rendant impossible l'accès à un composant essentiel, empêche effectivement son plus petit concurrent de produire, de façon rentable, le nouveau modèle qui occupe 70 % du marché du produit de cette nature, si bien qu'il occupe une part prédominante du marché de ce nouveau modèle du produit de consommation. La forte hausse de la part de marché du nouveau modèle, même si ce dernier se vend beaucoup plus cher, laisse entendre que les modèles antérieurs peuvent difficilement lui être substitués. Dans ce scénario, le contrôle est acquis par des agissements anticoncurrentiels, à savoir la préemption d'un composant essentiel par voie d'une alliance stratégique avec le fournisseur du produit chimique.

Ayant obtenu ce contrôle, le fabricant s'engage dans un certain nombre d'agissements anticoncurrentiels qui semblent vouloir exclure ou mettre au pas son plus petit rival. Ces agissements incluent l'accord original d'approvisionnement exclusif pour le produit chimique et le fait de comprimer les marges de profit de son rival et ce, à travers certaines actions ayant pour but d'augmenter les coûts de son rival incluant des prix plus élevés pour le produit chimique, l'approvisionnement sélectif, les horaires de livraison erratique, la pauvre qualité du produit chimique et les modalités de paiement ou de crédit défavorables. La menace d'une poursuite judiciaire pourrait aussi être susceptible de constituer des agissements anticoncurrentiels si c'est jugé superficiel ou non fondé. Un tel contrôle et les agissements anticoncurrentiels subséquents semblent vraisemblablement mener à une réduction sensible de la concurrence pour le produit de consommation. D'après les faits présentés dans le scénario, l'accord d'approvisionnement exclusif entre les deux parties ou les autres actions prises par le fabricant contre son plus petit rival ne semblent pas procurer de gains en efficience.

Des fabricants canadiens d'une vaste gamme de produits sous marque constatent qu'ils ont à subir une forte concurrence de la part des importations, en conséquence de l'élimination progressive des entraves au commerce et de la réduction des frais de transport. Ils constatent aussi qu'ils peuvent rivaliser avec les fabricants étrangers sur le plan des coûts de fabrication, puisqu'ils ont récemment modernisé leurs usines et rationalisé leur capacité de production, mais que leur système de distribution les rend fortement non concurrentiels. Les fabricants étrangers sont parvenus à réaliser des économies en distribution par le recours à différentes formes de vente au détail, comme les magasins-entrepôts et les magasins à très grande surface qui offrent des économies d'échelle et des frais de location peu élevés et qui sont reliés aux usines des fabricants étrangers par lecteurs électroniques aux caisses des points de vente au détail.

Les fabricants canadiens souhaitent continuer de faire affaire avec les chaînes de détaillants habituels qui, à leur avis, offrent pour les produits de marque un meilleur appui que ne le font les autres types de détaillants. Toutefois, ils ne croient pas pouvoir améliorer l'efficience de la distribution assez rapidement pour empêcher la perte d'une part considérable de marché au profit des fabricants étrangers si chaque détaillant doit travailler avec chacun de ses fournisseurs pour la mise en place d'un réseau électronique et l'application d'un nouveau système logistique. Par conséquent, les fabricants souhaitent un engagement à l'échelle de l'industrie, reposant sur des alliances entre des entreprises en relation tant verticale qu'horizontale, qui permettrait d'améliorer beaucoup plus rapidement le processus de distribution. Le nouveau système, une fois en place, représentera simplement une alliance verticale entre des chaînes classiques de détaillants, des courtiers et des fabricants.

Ce scénario présente un arrangement bien différent de celui de la coopération en vue du respect de la réglementation environnementale et de celui de l'échange d'information qui ont été décrits précédemment, mais les principes applicables sont les mêmes que ceux qui ont été définis dans les cas d'arrangements entre concurrents en relation horizontale et d'échange d'information entre des entreprises qui détiennent collectivement une puissance commerciale. Dans le présent scénario, les relations horizontales envisagées dans cette alliance supposent une communication et une coopération étroites entre les fabricants canadiens. Si les parties à l'échange possèdent une puissance commerciale, cela suffira pour amener le directeur à entreprendre une enquête en vertu de l'article 45. La présence d'une forte concurrence de la part des importations est un facteur important à considérer lors de cette décision. Si la concurrence des fabricants étrangers empêche les entreprises canadiennes de conjointement augmenter les prix ou diminuer leur production, leur qualité, leur service, leur activité publicitaire ou leur innovation, alors, le directeur n'entreprendrait vraisemblablement pas une enquête formelle.

Si nous trouvons que collectivement les parties possèdent une puissance commerciale, le directeur examinera si les accords proposés constituent vraisemblablement un comportement nuisible à la concurrence. Lorsque des concurrents se réunissent, même pour mettre en application un arrangement créant une relation essentiellement verticale, il y a toujours un danger que les discussions portent sur des facteurs de concurrence, comme la politique d'établissement des prix et les détails des activités de promotion, ou que l'échange d'information puisse réduire ou empêcher indûment la concurrence. Si les accords qui ont d'abord été conclus ont pour but des efficiences de réduction des coûts dans la chaîne verticale, ils ne constitueraient vraisemblablement pas un comportement nuisible et le directeur n'entreprendrait probablement pas une enquête formelle. Le risque d'une enquête formelle augmente cependant s'il y a une coordination des arrangements proposés parmi les fabricants en relation horizontale concernant les prix, la production, le service ou l'activité publicitaire.

Dans ce scénario, il est question de concurrence, non seulement entre des entreprises distinctes, mais dans le cadre de relations verticales. Une telle rivalité peut être très bénéfique si elle donne lieu à une réduction des coûts et des prix et à une amélioration de la gamme de produits et du service aux consommateurs. Néanmoins, en raison de la possibilité qu'il y ait des répercussions s'étalant à l'échelle de l'industrie, surtout lorsque l'alliance suppose un arrangement entre tous les concurrents nationaux en relation horizontale, les entreprises qui envisagent un tel arrangement pourraient vouloir se prévaloir du Programme d'avis consultatifs du Bureau. En réponse à une demande d'avis consultatif, le Bureau s'efforcera de conseiller l'entreprise, de manière à l'aider à atteindre ses objectifs sans enfreindre la Loi.

²⁸ Il s'agit de l'analyse comparative d'entreprises afin de dégager les pratiques optimales dans une branche industrielle et de favoriser leur adoption. (retour au texte)

²⁹ Une alliance en vue de la recherche peut être justifiée en invoquant qu'il s'agit soit de mesures visant à protéger l'environnement, soit d'une collaboration en matière de recherches et développement. (retour au texte)

³⁰ L'implication du gouvernement éviterait une condamnation en vertu de la Loi seulement lorsqu'une telle conduite est précisément permise et réglementée en vertu d'une loi valide. (retour au texte)