Fusions - Lignes directrices pour l'application de la loi

Ébauche pour consultation
Mars 2004

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Partie 9 - Déconfiture de l'entreprise

Déconfiture de l'entreprise et éléments d'actif sortants

9.1 Selon l'alinéa 93b) de la Loi, un des facteurs pertinents quant à l'analyse d'une fusion et de ses effets sur la concurrence réside dans « la déconfiture, ou la déconfiture vraisemblable, de l'entreprise ou d'une partie de l'entreprise, d'une partie au fusionnement réalisé ou proposé ».

9.2 La déconfiture probable d'une entreprise ne peut constituer un moyen de défense à l'encontre d'une fusion susceptible d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. La perte d'influence concurrentielle réelle ou future d'une entreprise en déconfiture n'est pas attribuée à la fusion lorsque la déconfiture imminente est probable et que, en l'absence de la fusion, les actifs de l'entreprise seraient vraisemblablement retirés du marché pertinent.

9.3 Une entreprise est considérée comme une entreprise en déconfiture dans les cas suivants :

• elle est insolvable ou le deviendra vraisemblablement;
• elle a entamé ou entamera vraisemblablement une procédure de faillite volontaire;
• elle a été mise sous séquestre ou le sera vraisemblablement.

9.4 L'entreprise se trouve dans un état d'insolvabilité technique lorsque son passif dépasse la valeur de réalisation de ses éléments d'actif ou lorsque quelle n'est pas en mesure de payer ses dettes à l'échéance.

9.5 Lorsque le Bureau évalue dans quelle mesure la déconfiture d'une entreprise est probable, il examine normalement les renseignements et les documents suivants :

• les états financiers vérifiés les plus récents, y compris les notes afférentes et les réserves dans le rapport du vérificateur;
• la marge brute d'autofinancement projetée;
• si un des prêts de l'entreprise a été appelé au remboursement ou si de nouveaux prêts simples ou avancés sur marge de crédit à des taux viables ont été refusés et ne peuvent pas être obtenus ailleurs;
• si les fournisseurs ont réduit ou complètement éliminé le crédit commercial;
• s'il y a eu des pertes d'exploitation persistantes¹¹⁹ ou une baisse importante de la valeur nette ou de l'actif de l'entreprise;
• si ces pertes ont été accompagnées d'une érosion de la position relative de l'entreprise sur ce marché;
• l'importance des activités de financement hors bilan de l'entreprise comme le crédit-bail;
• si la valeur des titres de créance de l'entreprise qui sont négociés sur le marché public a baissé de façon significative;
• si l'entreprise n'est vraisemblablement pas en mesure de se restructurer avec succès conformément à la législation canadienne ou étrangère en matière de faillite ou à la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies ou encore au moyen d'une proposition concordataire.

9.6 Ces facteurs s'appliquent également aux allégations liées à une déconfiture concernant une division ou une filiale en propriété exclusive d'une entreprise plus grande. Toutefois, lors de l'évaluation de ces allégations, une attention particulière est accordée aux prix de transfert à l'intérieur de la plus grande entreprise, à la répartition des coûts au sein de l'entreprise, aux frais de gestion, aux redevances et aux autres aspects pouvant avoir une pertinence spéciale dans ce contexte. Ces aspects sont généralement examinés relativement aux valeurs des transactions sans lien de dépendance équivalentes.

9.7 On présumera ordinairement que les points abordés dans les états financiers ont été vérifiés objectivement si les états ont été vérifiés ou préparés par une personne qui est indépendante de l'entreprise qui invoque la déconfiture. Dans le cadre de son évaluation des renseignements financiers, le Bureau examine les états des résultats et les bilans passés, actuels et prévisionnels. Il se demande aussi si les hypothèses sous-jacentes aux prévisions financières sont raisonnables, eu égard aux résultats passés, à la conjoncture économique du moment et au rendement d'autres entreprises dans l'industrie.

Solutions de rechange à la fusion

9.8 Avant de conclure qu'une fusion mettant en cause une entreprise ou division en déconfiture n'aura vraisemblablement pas pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence, le Bureau se demande si l'une ou l'autre des solutions de rechange à la fusion existe et est susceptible d'entraîner un niveau de concurrence nettement supérieur à celui qui existera dans l'éventualité où la fusion proposée a lieu.¹²⁰ Voici ces solutions de rechange :

Acquisition par un acheteur préférable sur le plan de la concurrence

9.9 Le Bureau cherche à savoir s'il existe une tierce partie (un « acheteur préférable sur le plan de la concurrence ») qui pourrait acheter l'entreprise ou la division en déconfiture ou les avoirs de production de celle-ci dans le cadre d'une opération qui déboucherait vraisemblablement sur un niveau de concurrence nettement plus élevé sur une part sensible du marché.¹²¹ Lorsque la réponse à cette question est affirmative, on peut généralement s'attendre à ce que si la fusion à l'étude ne peut pas être menée à bien, l'entreprise achetée cherchera soit à fusionner avec cet acheteur préférable sur le plan de la concurrence, soit à se maintenir sur le marché. Si le Bureau n'est pas convaincu qu'une recherche exhaustive a été menée en vue de trouver un acheteur préférable sur le plan de la concurrence, il demandera l'intervention d'un tiers indépendant (comme un courtier en valeurs immobilières, un fiduciaire ou un courtier qui n'a aucun intérêt important à l'endroit des parties à la fusion ou de la proposition en question) de mener cette recherche.

Réduction des activités

9.10 Lorsqu'il ressort que l'entreprise restera vraisemblablement sur le marché plutôt à qu'être vendue à un acheteur préférable sur le plan de la concurrence ou d'être liquidée, il est nécessaire de déterminer si cette solution de rechange à la fusion proposée entraînera vraisemblablement un niveau de concurrence nettement supérieur à celui qui existerait si la fusion avait lieu. L'entreprise qui se trouve dans une situation difficile peut parfois éviter la déconfiture et survivre comme concurrent réel en réduisant l'étendue de ses activités, par exemple, en mettant fin à la vente de certains produits ou à la vente dans certaines régions géographiques ou encore en rationalisant ses activités.

Liquidation

9.11 Lorsque le Bureau est en mesure de confirmer qu'il n'existe pas d'acheteur préférable sur le plan de la concurrence pour l'entreprise en déconfiture et qu'il n'existe pas de scénario de réduction des activités réalisable et vraisemblable, il évalue si la liquidation de l'entreprise pourrait vraisemblablement se traduire, sur une part sensible du marché, par un niveau de concurrence nettement plus élevé que celui qui existera si la fusion en question a lieu. Dans certains cas, la liquidation peut faciliter l'accès à un marché ou l'expansion sur le marché en permettant à des concurrents réels ou potentiels de se disputer la clientèle ou les éléments d'actif de l'entreprise en déconfiture davantage que si celle-ci fusionnait avec l'acquéreur proposé.

Délai

9.12 Même si le délai dont il a besoin pour évaluer l'ampleur du risque de déconfiture auquel une entreprise sera exposée si la fusion proposée n'a pas lieu varie d'un cas à l'autre, le Bureau exige généralement jusqu'à six semaines pour compléter son analyse. Les parties à la fusion qui entendent invoquer les arguments relatifs à l'entreprise en déconfiture sont par conséquent encouragées à en faire état le plus tôt possible.

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¹¹⁹ Les pertes d'exploitation persistantes n'indiqueront pas nécessairement qu'il y a déconfiture, particulièrement dans les cas de démarrage d'entreprise, où ces pertes peuvent être normales, voire prévues.

¹²⁰ Voir l'avis de demande, Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Cast Group Ltd. (20 décembre 1996 (Trib. conc.), CT-96/2); Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Air Canada (1989), 27 C.P.R. (3d) 476. (Trib. conc.); Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Air Canada (1993), 49 C.P.R. (3d) 7 (Trib. conc.); communiqué de presse 89-22, « Aucune opposition au fusionnement de Wardair et PWA », 24 avril 1989; communiqué de presse, Le Bureau de la concurrence annonce qu'il ne s'opposera pas à l'acquisition des Lignes aériennes Canadien, 21 décembre 1999).

¹²¹ Le Bureau se demande si la tierce partie est capable d'exercer une influence significative sur le marché. Lorsqu'un autre acheteur n'a pas l'intention de conserver les éléments d'actif de l'entreprise en déconfiture sur le marché pertinent, le Bureau cherche à savoir jusqu'à quel point le pouvoir de marché découlant de la première proposition de la fusion sera vraisemblablement inférieure à ce qu'elle serait si l'autre fusion avait lieu.