Ébauches des Lignes directrices pour l'application de la loi : L'application des dispositions sur l'abus de position dominante (articles 78 et 79 de la Loi sur la concurrence) dans le secteur de l'alimentation au détail

Ébauche

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Le 17 décembre 2001

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Table des matières

1. But et portée de ces lignes directrices

2. Le secteur canadien de l'alimentation au détail

3. Les dispositions sur l'abus de position dominante

4. Cadre institutionnel de l'application de la loi

5. Les éléments de l'abus de position dominante

5.1 Dominance sur le marché

5.1.1 La définition des marchés pertinents

5.1.2 Les marchés de l'alimentation au détail et au gros

5.1.3 Marché géographique

5.1.4 L'évaluation de la puissance commerciale

5.1.5 Part de marché

5.1.6 Obstacles à l'entrée

5.2 Agissements anticoncurrentiels : article 78

5.2.1 Augmenter les coûts des rivaux

5.2.1(a) Droits exclusifs

5.2.1(b) Frais pour positionnement et autres frais de présentation

5.2.1(c) Exemple : les engagements de Heinz Canada

5.2.2 Conduite d'éviction

5.2.3 Interdépendance ou collusion tacite entre entreprises : pratiques facilitantes

5.3 Empêchement ou diminution sensible de la concurrence

6. Mesures correctives

6.1 Autres instruments de règlement des cas

6.2 Limitations et exceptions

Annexe I : Les dispositions de la Loi sur la concurrence concernant l'abus de position dominante (articles 78 et 79)

Annexe II : Analyses économiques commandées par le Bureau de la concurrence

Annexe III : Définitions

Annexe IV : Bibliographie

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1.    But et portée de ces lignes directrices

Dans le cadre des efforts qu'il déploie constamment pour assurer la transparence et la prévisibilité de sa politique en matière d'application de la loi, le Bureau de la concurrence publie périodiquement des lignes directrices et des bulletins d'information sur son approche face aux pratiques anticoncurrentielles. D'aucuns ont suggéré que les dispositions de la Loi sur la concurrence concernant l'abus de position dominante devraient être modifiées pour y ajouter des dispositions visant expressément le secteur canadien de l'alimentation au détail. Le Bureau juge toutefois que les dispositions actuelles permettent de traiter adéquatement des problèmes d'abus de position dominante qui peuvent s'y poser. Les présentes lignes directrices ont été publiées en vue de faire mieux comprendre l'approche du Bureau en matière d'application des dispositions dans le secteur canadien de l'alimentation au détail.

En plus de publier les présentes lignes directrices, le Bureau a commandé trois analyses économiques de fond visant des questions connexes. Leurs titres figurent à l'annexe 2 des lignes directices et on peut en trouver copie dans le site Web du Bureau (http://www.bureaudelaconcurrence.gc.ca).

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2.    Le secteur canadien de l'alimentation au détail

Le secteur canadien de l'alimentation au détail constitue un élément clé de l'économie canadienne. Il accapare en effet plus du quart de tout le commerce au détail au Canada, soit près de 60 milliards de dollars par année.¹ Les fusionnements ont augmenté au cours de la dernière décennie dans ce secteur. C'est au point où le Bureau estime que les quatre plus grandes chaînes de supermarché contrôlent maintenant environ 75 p. 100 de toutes les ventes canadiennes des magasins d'alimentation.

Le secteur de l'alimentation au détail comprend trois segments principaux : fabricants, grossistes et détaillants. Les fabricants - ou producteurs - ont besoin de grossistes pour distribuer leurs produits aux détaillants, lesquels les vendent directement aux consommateurs.

Cette chaîne reliant la fabrication, la distribution et la vente au détail peut sembler simple, mais la structure du secteur est en réalité beaucoup plus complexe. Dans chaque segment du marché, des concurrents interviennent à divers paliers, que ce soit à l'échelle locale, régionale ou nationale. Certaines entreprises se spécialisent dans un segment donné du secteur de l'alimentation tandis que d'autres, comme les grands détaillants, détiennent des chaînes de magasins et disposent de leurs propres opérations de distribution et de vente au gros.

Certaines des plus grandes chaînes de détaillants bonifient leur offre en ajoutant aux marques reconnues une gamme de produits exclusifs emballés et commercialisés sous leur propre marque. En même temps, il y a des détaillants indépendants de moindre envergure, qui n'ont pas les ressources nécessaires pour créer leurs propres marques. Dans certains cas, ces détaillants forment des centrales d'achat qui permettent à leurs membres d'obtenir des escomptes de volume auprès des fabricants.

Par conséquent, le secteur de l'alimentation au détail comprend un éventail de concurrents, depuis les entreprises indépendantes ayant des rapports commerciaux normaux avec leurs fournisseurs jusqu'aux entreprises entièrement intégrées ayant d'importantes activités commerciales dans tous les domaines du secteur. Dans certains cas, les entreprises intégrées fournissent leurs concurrents indépendants. Par exemple, des grossistes appartenant aux chaînes de détaillants peuvent également fournir des détaillants indépendants. L'application de la politique de la concurrence au secteur de l'alimentation au détail doit tenir compte de ces relations horizontales et verticales entre entreprises.

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3.   Les dispositions sur l'abus de position dominante

Les présentes lignes directrices se penchent plus spécialement sur la façon dont le Bureau de la concurrence, du point de vue de l'application de la loi, traite les allégations voulant qu'une entreprise dominante ou un groupe d'entreprises dominant dans le secteur de l'alimentation au détail nuise à la concurrence en abusant de sa puissance commerciale. Le Bureau adopte une démarche évolutive plutôt que statique dans sa politique d'application de la loi, s'appuyant sur les dispositions contenues dans la Loi sur la concurrence ainsi que sur la jurisprudence, les recherches universitaires et l'expérience pratique en matière d'application de la loi. Les présentes lignes directrices visant le secteur de l'alimentation au détail ne s'écartent en rien des Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante qui ont été publiées en juillet 2001.

Les dispositions de la Loi sur la concurrence concernant l'abus de position dominante sur le marché définissent clairement les limites du comportement commercial légitime entre concurrents. Elles prévoient également des moyens de recours juridique à l'encontre d'entreprises qui choisissent d'abuser de leur position dominante. En juillet 2001, le Bureau de la concurrence a publié les Lignes directrices pour l'application des dispositions sur l'abus de position dominante. Ce document donne sensiblement plus de précisions que les présentes lignes directrices sur l'approche du Bureau lors d'enquêtes sur des cas d'abus de position dominante.

En somme, l'abus de position dominante survient lorsqu'une entreprise qui est dominante sur un marché - ou un groupe d'entreprises qui est dominant - se livre à des agissements visant à éliminer ou à discipliner un concurrent et à dissuader de nouveaux concurrents. Ces agissements ont pour effet soit d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence.

Il est évident qu'à tous les paliers du secteur de l'alimentation au détail, les entreprises ont besoin d'une possibilité équitable de livrer concurrence sur le marché. Lorsqu'il y a une dominance du marché, une entreprise ou un groupe d'entreprises dispose d'une puissance commerciale suffisante pour exercer un contrôle important sur le marché. Dans ces cas, un examen rigoureux des activités de l'entreprise dominante s'impose pour déterminer leur impact sur les petites et moyennes entreprises qui, souvent, constituent la seule concurrence efficace sur le marché.

Les entreprises manufacturières dominantes peuvent être en mesure d'abuser de leur position à l'égard des distributeurs ou des détaillants au point où il peut être extrêmement difficile pour les plus petits fabricants de pénétrer le marché ou d'y développer leur activité. En ce qui concerne le commerce au détail, les entreprises dominantes peuvent empêcher des détaillants de moindre envergure d'obtenir les produits dont ils ont besoin pour livrer concurrence. Des problèmes peuvent également survenir lorsque les agissements d'une entreprise dominante à un niveau donné du secteur de l'alimentation au détail ont des répercussions directes pour la concurrence à d'autres niveaux du secteur.

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4.   Cadre institutionnel de l'application de la loi

La Loi sur la concurrence et la Loi sur le Tribunal de la concurrence ont été adoptées pour créer une séparation entre les fonctions d'enquête et de décision. Le commissaire de la concurrence est responsable des enquêtes en vertu de la Loi. Il dispose d'importants pouvoirs à cet égard. Le Tribunal de la concurrence est responsable des décisions à l'égard des dispositions civiles de la Loi, y compris des dispositions sur l'abus de position dominante.

Seul le commissaire peut demander une ordonnance corrective au Tribunal. De même, le Tribunal peut examiner une affaire en vertu de la Loi uniquement lorsqu'il a reçu une requête du commissaire. Lorsqu'une requête a été soumise au Tribunal, il appartient au commissaire de convaincre le Tribunal que tous les éléments de l'article 79 sont réunis et que le Tribunal devrait rendre une ordonnance. En d'autres termes, le commissaire ne peut pas directement contraindre à modifier des comportements commerciaux. Plutôt, il doit assumer le rôle de partie devant le Tribunal et produire des éléments de preuve qui justifient une ordonnance.

Puisque les participants du marché peuvent avoir des tailles et des ressources variables, il importe de souligner que les dispositions sur l'abus de position dominante ne visent pas à protéger d'une concurrence légitime sur le marché. Elles ne sont pas non plus conçues pour assurer que toutes les entreprises continuent à prospérer sur le marché. Elles visent plutôt à permettre aux entreprises de toute taille d'avoir une possibilité équitable de participer sur le marché. Celui-ci peut dès lors offrir aux consommateurs des prix concurrentiels et un choix de produit.

Le Bureau, qui est l'organe d'enquête du commissaire, joue son rôle de façon impartiale. Il donne suite aux plaintes qui répondent aux critères de l'article 79 et qui soulèvent un problème substantiel d'empêchement ou de diminution de la concurrence.

Le commissaire peut déposer au Tribunal une ordonnance par consentement, lorsqu'il est convaincu qu'il existe des motifs de demander une ordonnance au Tribunal et que la partie intimée convient avec lui de présenter au Tribunal une mesure corrective au problème de concurrence en cause. Faute d'un accord avec la partie intimée sur les conditions d'une ordonnance par consentement, le commissaire demandera un redressement au Tribunal. Que les requêtes présentées au Tribunal le soient par consentement ou qu'elles soient contestées, les règles du Tribunal prévoient un processus d'audiences publiques dans lequel les tierces parties concernées peuvent demander d'intervenir. La procédure est régie par le Règlement du Tribunal de la concurrence, qui comprend des règles pour la comparution de témoins ainsi que pour la présentation d'éléments de preuve documentaires.

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5.   Les éléments de l'abus de position dominante

Le paragraphe 79(1) précise trois éléments essentiels de l'abus de position dominante. Le Tribunal de la concurrence (le « Tribunalituellement un an. La loi ne suppose pas que la simple existence de puissance commerciale constitue un motif suffisant pour une ordonnance du Tribunal car le fait de pratiquer des prix non concurrentiels n'est pas en soi suffisant pour justifier une requête en application de l'article 79. Les dispositions sur l'abus de position dominante ne visent pas à réglementer les prix, mais plutôt à traiter adéquatement les agissements anticoncurrentiels. Dans ce contexte, il s'agirait d'efforts visant à maintenir ou à augmenter la puissance commerciale au moyen d'activités visant les concurrents de façon à les exclure, les discipliner ou les éliminer.

Pour déterminer s'il y a puissance commerciale, il s'agit d'abord de préciser les marchés pertinents et les concurrents actuels qui sont susceptibles de limiter l'aptitude de l'entreprise ou des entreprises d'augmenter les prix ou de limiter la concurrence de façon rentable.

5.1.1 La définition des marchés pertinents

La Loi sur la concurrence utilise l'expression « catégorie ou espèce d'entreprises » plutôt que le terme « marché » quant à l'objet du contrôle. Le Bureau définit « catégorie ou espèce d'entreprises » comme étant synonyme de marché du produit pertinent.³ Il examine d'abord le marché ou les marchés du produit où l'abus de position dominante allégué a eu lieu ou a lieu. Comme pour d'autres aspects du droit de la concurrence, le Bureau tente ensuite de déterminer si la concurrence d'autres sources du produit limite l'aptitude de l'entreprise ou des entreprises en cause d'exercer une puissance commerciale. Il se penche en particulier sur l'existence d'éventuels proches substituts du produit ou des produits en cause, que les acheteurs pourraient choisir si le prix du produit dépassait sensiblement les niveaux concurrentiels pendant une certaine période. En général, on tient compte de toute augmentation du prix réel de 5 p. 100 au-dessus des niveaux concurrentiels pendant un an.

L'analyse des concurrents et des substituts existants comporte également une dimension géographique. Le Bureau prend en considération l'expression « à la grandeur du Canada ou d'une de ses régions » pour déterminer le marché géographique pertinent.

5.1.2 Les marchés de l'alimentation au détail et au gros

Il n'existe pas de normes précises pour évaluer les paramètres des produits et les limites géographiques des marchés pertinents aux niveaux du gros ou de la fabrication. Les produits peuvent varier sensiblement, de même que leur fabrication, leur distribution et leur commercialisation.

Au détail, le marché du produit a habituellement été considéré comme un panier de produits d'épicerie et d'alimentation vendus dans les supermarchés offrant une gamme complète de produits.⁴ En ce qui concerne la demande, le Bureau estime les habitudes d'achat en définissant un panier de produits individuels qui correspondent normalement aux besoins hebdomadaires de base du ménage en matière d'aliments. Les formats et le nombre d'articles dans le panier varient selon le nombre de personnes dans le ménage et les revenus du ménage.

Du point de vue de l'offre, deux facteurs sont particulièrement importants : la dimension des magasins et le nombre d'unités de gestion de stock (UGS) dont dispose chaque magasin. Chaque UGS représente un produit donné, dans un format ou un emballage donné.⁵ Normalement, un magasin doit avoir une superficie de vente d'au moins 20 000 pi² (presque 2 000 m²) pour être considéré comme un supermarché à gamme complète de produits servant au magasinage hebdomadaire. Le Bureau exclut généralement les magasins avec une superficie de vente inférieure à 7 000 pi² (presque 700 m²)⁶ Les supermarchés comptent 10 000 UGS et plus. Le Bureau exclut généralement les magasins qui comptent environ 5 000 UGS.

Cette approche de la définition du marché sert uniquement de point de départ aux fins d'analyse. De nombreux ménages ne s'en tiennent pas à des habitudes fixes en matière de magasinage : les gens achètent souvent des aliments plus d'une fois par semaine; outre les visites traditionnelles au marché, ils peuvent aussi acheter des aliments en magasinant à d'autres fins. En outre, avec l'avènement de détaillants d'un nouveau genre comme les grands magasins à prix réduits où l'on retrouve des articles d'épicerie en grands formats, l'impact qu'ont les magasins d'alimentation non traditionnels sur le marché doit également être pris en compte.

5.1.3 Marché géographique

Le Bureau détermine le marché géographique pertinent en examinant l'emplacement et la taille des supermarchés et les habitudes d'achats dans chaque région. En outre, il calcule la distance que les consommateurs sont disposés à parcourir pour acheter les produits correspondant aux besoins de base en alimentation du ménage. Le Bureau prend également en compte le marché ciblé par les magasins individuels d'après le ciblage de leur publicité et leurs livraisons à domicile; des sondages auprès des consommateurs; et d'autres données disponibles indiquant où les supermarchés locaux attirent des clients. Le Bureau tente d'estimer un temps de déplacement moyen raisonnable lorsqu'il définit un marché géographique local pour les achats hebdomadaires d'épiceries dans une région.

En général, le Bureau a constaté que dans la plupart des marchés urbains, un déplacement de 5 à 10 minutes en voiture (un rayon maximum d'environ 5 à 7 km) est un critère raisonnable pour déterminer les limites d'un marché géographique. Dans les marchés ruraux, il est difficile d'être précis car les déplacements sont généralement plus longs et le rayon d'attraction des supermarchés, plus étendu. Par conséquent, l'approche du Bureau consiste à définir les paramètres géographiques du marché au cas par cas.

5.1.4 L'évaluation de la puissance commerciale

Une fois que le Bureau a précisé quels sont les concurrents existants, il doit évaluer la mesure dans laquelle ils limitent l'éventuelle puissance commerciale dont pourraient autrement jouir la ou les entreprises dominantes. Le Bureau considère que contrôle est synonyme de puissance commerciale; celle-ci est définie comme l'aptitude de pratiquer de façon rentable des prix supérieurs aux prix concurrentiels pendant une période considérable. La puissance commerciale peut également être définie selon les effets importants et précis de réduction d'autres facteurs de concurrence comme le service, la qualité, la variété, la publicité et l'innovation. Aux fins de discussion, la puissance commerciale est considérée ici par rapport aux augmentations de prix, mais elle peut également toucher des facteurs de concurrence autres que le prix.

Comme il est difficile de mesurer directement la puissance commerciale, le Bureau recourt normalement à plusieurs facteurs, tant qualitatifs que quantitatifs. On peut retrouver parmi eux, entre autres :

• la part de marché, sa stabilité et sa distribution;
• les obstacles à l'entrée, y compris les agissements auxquels la ou les entreprises dominantes pourraient se livrer;
• d'autres caractéristiques du marché, y compris le degré auquel il y a des changements technologiques ou de la capacité excédentaire, et la puissance que peuvent y opposer les clients ou les fournisseurs.

5.1.5 Part de marché

Le Bureau préfère utiliser les chiffres d'affaires pour évaluer les parts de marché dans le secteur de l'alimentation au détail. Cependant, en l'absence de données sur les chiffres d'affaires, il les évalue selon la capacité, prenant en considération soit la superficie de vente d'un magasin, soit sa superficie totale ou les deux. Le Bureau reconnaît que les parts de marché évaluées selon des dimensions physiques sont des indicateurs imparfaits de la puissance commerciale puisque les magasins peuvent avoir des aménagements différents qui n'ont pas tous la même capacité commerciale. Puisqu'il n'y a pas de chiffre précis quant à la part de marché laissant supposer qu'une entreprise jouit d'une puissance commerciale, le Bureau juge qu'une forte part de marché est généralement une condition nécessaire mais non suffisante pour conclure à l'existence d'une puissance commerciale.

Dans l'optique d'un contrôle exercé par une seule entreprise ou un seul groupe d'entreprises, l'analyse de la puissance commerciale mesure le degré auquel son exercice peut être limité par les concurrents existants (identifiés lors de l'exercice de définition du marché décrit ci-dessus) ou les concurrents éventuels (dont il sera question dans la section suivante sur les obstacles à l'entrée) ou par tout autre facteur pertinent (comme le pouvoir compensatoire des clients).

Dans les affaires contestées d'abus de position dominante soumises jusqu'à présent au Tribunal de la concurrence, les parts de marché des entreprises dominantes étaient élevées. Il y avait de ce fait présomption que les consommateurs ont peu d'options lorsque l'entreprise dominante augmente ses prix au-delà des niveaux concurrentiels.

En somme, l'approche générale du Bureau à l'égard des parts de marché est la suivante :

• une part de marché inférieure à 35 p. 100 ne suscite généralement pas de préoccupations liées à la puissance commerciale ou à la dominance;
• une part de marché de 35 p. 100 ou plus entraînera généralement plus ample examen;
• lorsqu'il y a allégation voulant qu'un groupe d'entreprises exerce ensemble une dominance, une part de marché combinée de 60 p. 100 ou plus entraînera généralement plus ample examen.

5.1.6 Obstacles à l'entrée

Comme on l'a vu plus haut, une forte part de marché ne suffit pas en soi à prouver la puissance commerciale. En l'absence d'obstacles à l'entrée, toute tentative d'une entreprise jouissant d'une forte part de marché d'exercer une puissance commerciale est susceptible de susciter l'arrivée de nouvelles entreprises ou l'expansion d'entreprises existantes. L'entreprise ayant une forte part de marché perd alors des clients à ses rivaux, à tel point qu'elle ne jugera pas rentable de tenter d'augmenter ses prix au-delà des niveaux concurrentiels. En général, il est probable qu'il y aura obstacle à l'entrée s'il existe des différences de coût absolues entre l'entreprise établie et un nouveau concurrent ou si le nouveau concurrent doit consentir des investissements qu'il ne pourra sans doute pas récupérer si son entrée ne réussit pas. Ces investissements sont souvent appelés « coûts irrécupérables ». Un nouveau concurrent doit non seulement pouvoir s'établir sur le marché, mais aussi y devenir un concurrent viable. Plusieurs des activités anticoncurrentielles qui préoccupent le Bureau supposent la création ou le développement d'obstacles à l'entrée.

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5.2 Agissements anticoncurrentiels : article 78

L'alinéa 79(1)b) précise encore que les dispositions visent des agissements qui sont anticoncurrentiels car c'est l'abus de position dominante qui donne lieu à un examen en vertu de la Loi. L'article 78 donne des exemples de pratiques commerciales qui constituent des agissements anticoncurrentiels. Même si la liste est vaste, elle n'est pas exhaustive. Par conséquent, le Tribunal peut se pencher sur des agissements anticoncurrentiels qui ne sont pas définis à l'article 78 et il l'a fait dans plusieurs cas. Pour aider à distinguer des activités concurrentielles légitimes d'activités qui constituent un abus au sens de l'article 79, les pratiques figurant à l'article 78 supposent toutes un élément de finalité, d'objectif ou d'intention de miner la concurrence.

L'approche du Bureau en évaluant les éventuels agissements anticoncurrentiels dans le secteur de l'alimentation au détail consiste à déterminer si elles sont de nature à exclure, à évincer ou à discipliner d'autres concurrents sur le marché pertinent.

Le Bureau tente en particulier de déterminer si les activités en cause :

1. aident à augmenter les coûts des rivaux ou à réduire leurs recettes;
2. supposent une pratique d'éviction visant à éliminer ou à discipliner des concurrents;
3. favorisent l'interdépendance ou la collusion tacite parmi des entreprises.

Il existe dans le secteur de l'alimentation au détail une variété d'allocations, de droits et d'accords promotionnels entre fabricants, grossistes et détaillants, qui sont les principaux outils pour établir et entretenir les relations d'affaires. À cet égard, il est souvent question de « frais de présentation », de frais exigés pour conserver les produits sur les tablettes et de divers arrangements visant la promotion des produits.

Face aux préoccupations envers ce genre d'arrangements, le Bureau examine chaque situation en considérant ses circonstances particulières, pour déterminer s'ils ont ou non des effets anticoncurrentiels. S'il y a des effets anticoncurrentiels qui entraînent un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence sur le marché, le Bureau prendra les mesures nécessaires pour y remédier.

Sans connaître les détails d'un arrangement commercial en particulier, il est difficile de formuler des énoncés généraux quant aux effets d'une catégorie ou d'un genre d'arrangements. Le Bureau tente toujours de comprendre l'impact qu'ils ont sur la concurrence, sur le ou les marchés en cause. D'une façon générale, les genres d'arrangements qui suscitent des préoccupations sont, entre autres, ceux qui augmentent les coûts des rivaux; les droits exclusifs; les frais pour positionnement et autres frais de présentation; les pratiques d'éviction; et l'interdépendance ou la collusion tacite entre entreprises.

5.2.1 Augmenter les coûts des rivaux

Pour une entreprise dominante ou un groupe d'entreprises dominantes, la stratégie la plus simple pour augmenter les coûts des rivaux dans le secteur de l'alimentation au détail consiste à conclure avec les fabricants, distributeurs ou détaillants du marché des accords qui privent les concurrents de l'accès à des ressources. Par exemple, il peut s'agir d'acquérir un droit de préemption à l'égard du système de distribution ou de l'espace sur les tablettes des magasins. Une autre approche consiste à bloquer l'accès à des marques ou à des fournisseurs importants en concluant des accords exclusifs.

Lorsque la dominance a été établie sur un marché et qu'il y a allégation d'activités anticoncurrentielles, le Bureau tente de déterminer si la puissance commerciale est maintenue ou rehaussée en recourant à des activités anticoncurrentielles qui augmentent les coûts des rivaux, comme celles décrites ci-dessous.

5.2.1(a) Droits exclusifs

Les détaillants peuvent demander les droits exclusifs de vendre les produits d'un fabricant au sein de leur zone d'attraction commerciale. Dans ces cas, les autres concurrents peuvent se plaindre au Bureau que ces droits exclusifs les désavantagent de façon importante. Dans un premier temps, le Bureau examinerait la nature de l'accord d'exclusivité pour déterminer s'il assure une puissance commerciale au détaillant - ou rehausserait celle dont il jouit déjà - aux dépens de la concurrence parmi les autres détaillants.

Dans une situation hypothétique où un produit de base ou un groupe de produits de base au sein du panier d'épiceries du ménage est fourni par un seul fabricant ou distributeur dans un marché donné, le fait que ce fabricant ou distributeur accorde à un détaillant ou à un groupe de concurrents du marché des droits exclusifs de vendre ce produit pourrait avoir des répercussions anticoncurrentielles importantes en limitant l'aptitude des autres détaillants de la région à livrer concurrence. En pareil cas, le Bureau évaluerait la disponibilité de produits substituts, l'étendue du territoire en cause, la durée de l'accord et tout autre facteur pertinent quant à la nature de l'accord d'exclusivité.

Les fabricants ou distributeurs jouissant d'une puissance commerciale du fait qu'ils contrôlent des marques importantes peuvent abuser de cette puissance en exigeant que les détaillants souhaitant vendre leur marque (ou des ensembles de produits de leur marque) refusent de vendre les produits de concurrents ou limitent le nombre de ces produits vendus dans leurs magasins. Ces genres d'accords d'exclusivité augmentent les coûts des rivaux et peuvent entraîner un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence.

5.2.1(b) Frais pour positionnement et autres frais de présentation

Sous la pression de la concurrence, les détaillants dans le secteur de l'alimentation sont perpétuellement au défi de maximiser les recettes générées par la superficie spécifique des magasins. C'est pourquoi ils évaluent constamment la rentabilité des produits sur leurs tablettes, en déterminant quelles catégories de produits et quelles marques produisent le plus de recettes. La décision de changer de produits ou d'introduire de nouveaux produits suppose des risques et de nouvelles possibilités. Les détaillants tentent de minimiser les risques associés à la promotion des produits notamment en faisant assumer les coûts de cette promotion par les fabricants ou distributeurs, en leur imposant des frais pour assurer la présentation de leurs produits sur leurs tablettes ou pour les y maintenir, ou en exigeant des frais pour positionnement. Dans tous ces cas, le détaillant demande au fournisseur une forme de loyer pour l'espace sur ses tablettes.

Les détaillants disposant d'une puissance commerciale ne contreviennent pas aux dispositions de la Loi sur la concurrence concernant l'abus de position dominante en faisant payer un loyer sous forme de frais ou de ristournes. Cependant, il est évident que de tels systèmes d'imposition de frais en échange d'espace sur les tablettes, étant donné que cet espace n'est pas illimité, peuvent avoir pour effet d'exclure certains concurrents ou catégories de concurrents. Lorsqu'une entreprise ou un groupe d'entreprises domine le marché d'un produit, le Bureau serait préoccupé si l'entreprise ou les entreprises dominantes recouraient au paiement de frais pour positionnement pour acquérir l'exclusivité ou pour accaparer une part suffisante de l'espace des tablettes pour empêcher d'autres concurrents de faire une entrée sur le marché ou d'y prendre de l'expansion.

Le Bureau a fait enquête sur plusieurs contrats d'exclusivité entre fabricants et détaillants en alimentation. Dans ces cas, il tente de déterminer si l'effet d'exclusion de ces contrats peut augmenter les coûts des concurrents. Lorsque ces effets ont également pour résultat d'augmenter les prix de vente aux consommateurs, le Bureau en conclut qu'il y a diminution sensible de la concurrence sur le marché du produit.

Le Bureau estime également que les contrats d'exclusivité pure et simple posent un problème, de même que les contrats entre fabricants et détaillants qui déterminent la quantité d'espace réservée aux produits du fabricant sur les tablettes ainsi que leur positionnement par rapport aux produits de ses concurrents. Le Bureau s'inquiète en particulier des contrats contenant des dispositions qui :

réservent une proportion précise de l'espace sur les tablettes à une catégorie de produits précise;

• limitent les concurrents à un nombre précis d'UGS;
• excluent les UGS d'un concurrent donné;
• imposent une forme de parité des prix avec les concurrents;
• précisent quand et où les concurrents peuvent faire de la publicité;
• révèlent des renseignements sur les modalités des offres contractuelles de concurrents.

5.2.1(c) Exemple : les engagements de Heinz Canada

En 2000, le Bureau se préoccupait du fait que certaines pratiques d'exclusivité auxquelles se livrait Heinz Canada dans la fourniture d'aliments pour bébés aux détaillants canadiens contrevenaient aux dispositions de la Loi sur la concurrence concernant l'abus de position dominante. La question a été abordée avec l'entreprise et, par suite de négociations avec le Bureau, Heinz Canada a volontairement pris des engagements visant à améliorer le contexte concurrentiel canadien pour les aliments en pot pour bébés et les céréales pour nourrissons.

Parmi les principales pratiques anticoncurrentielles révélées par l'enquête du Bureau figuraient les suivantes :

1. d'importants paiements forfaitaires versés aux détaillants pour qu'ils ne tiennent pas des aliments en pot pour bébés et des céréales pour nourrissons autres que ceux de Heinz Canada;
2. des contrats pluriannuels de fourniture exclusive;
3. des escomptes offerts uniquement en cas de fourniture exclusive.

Le Bureau en a conclu qu'un fournisseur important et dominant s'était livré à des activités qui créaient un important obstacle supplémentaire à l'entrée pour les concurrents, empêchant ou réduisant sensiblement la concurrence sur le marché.

Dans ses engagements, Heinz Canada convenait de ne pas :

• appliquer les dispositions visant l'exclusivité figurant dans les accords existants de fourniture aux détaillants et grossistes des aliments en pot pour bébé et des céréales pour nourrissons;
• conclure d'accords exigeant ou prévoyant un traitement de faveur (y compris des paiements forfaitaires) en échange d'une telle exclusivité;
• se livrer à des ventes liées en ce qui concerne ses aliments en pot pour bébés et ses céréales pour nourrissons;
• accorder d'escomptes de volume incitant à l'exclusivité.

Heinz Canada convenait par contre de :

• limiter la durée de ses accords de fourniture d'aliments en pot pour bébés et de céréales pour nourrissons à un an - ou à la durée proposée par des concurrents, dans les cas où ceux-ci proposent une durée plus longue;
• informer tous les utilisateurs de présentoirs à stockage par gravité que ceux-ci peuvent servir à présenter des aliments en pot pour bébés de toute marque.

5.2.2 Conduite d'éviction

Il est difficile de distinguer des prix d'éviction et des prix concurrentiels puisque les deux cas, du moins au début, supposent des prix plus bas. Les prix d'éviction pratiqués par une entreprise dominante supposent habituellement l'aptitude de l'entreprise d'augmenter ses prix une fois que les rivaux ont été disciplinés ou ont quitté le marché.

On dit souvent que la pratique de prix d'éviction consiste à vendre à un prix inférieur aux coûts, en vue de nuire à un concurrent. La pratique peut être rentable pour l'entreprise dominante et nuisible pour la concurrence si cette entreprise peut éventuellement, en maintenant ou en rehaussant sa puissance commerciale, récupérer les coûts de sa stratégie d'éviction. Elle peut le faire en éliminant un rival alors que les obstacles à l'entrée sont prohibitifs ou dissuasifs pour les nouveaux concurrents éventuels qui pourraient empêcher l'entreprise dominante d'augmenter ses prix après ses gestes d'éviction. En l'absence de tels obstacles, l'éviction peut être rentable si elle dissuade les concurrents possibles d'entrer sur le marché de crainte de faire face à de nouvelles tentatives d'éviction. Une telle réputation de pratiques d'éviction peut également dissuader de l'entrée sur d'autres marchés où l'entreprise dominante est présente, ce qui augmente la tentation de l'entreprise de se livrer à ces pratiques.

Les entreprises dominantes peuvent également se livrer à des pratiques d'éviction en vue de discipliner des concurrents qui contestent sa puissance commerciale. Les mesures disciplinaires servent à convaincre l'entreprise visée de cesser une pratique donnée plutôt qu'à l'éliminer ou à l'exclure du marché. Cependant, l'effet sur la concurrence peut être le même que l'élimination d'un rival si les mesures disciplinaires éliminent la menace concurrentielle. Cela peut être le cas lorsqu'un concurrent tente d'augmenter sa part de marché en réduisant ses prix et que l'entreprise dominante réagit en réduisant les siens, non en vue d'éliminer le concurrent, mais simplement de le contraindre à rétablir ses prix aux niveaux antérieurs.

Le Bureau a reçu plusieurs plaintes concernant les pratiques de prix de certains détaillants d'alimentation. En général, ces plaintes soutiennent qu'un détaillant se livre à une pratique d'éviction visant à éliminer ou à discipliner les concurrents. Il s'agit généralement soit de réduire les prix sur des produits de grande consommation ou de pratiquer de bas prix sur une vaste gamme d'UGS, dans le cas d'un nouveau détaillant d'alimentation (discrimination par les prix sur une base géographique).

Le Bureau a plusieurs fois constaté qu'un détaillant dominant vendait plusieurs UGS à un prix inférieur aux coûts. Cependant, il a conclu que lorsqu'il s'agit d'un produit d'appel dont il se vend moins de 50 UGS dans un magasin tenant 17 000 à 23 000 UGS, l'impact pour la concurrence sur le marché de l'alimentation au détail est trop limité pour correspondre au critère de diminution sensible de la concurrence de l'article 79 de la Loi.

Il arrive que l'on constate sur un marché donné une concurrence exacerbée entre de grands détaillants qui peuvent tirer parti des structures de coûts plus favorables dues à leur envergure et à leur pouvoir d'achat. Une telle rivalité impose d'importantes pressions aux détaillants de moindre envergure, qui doivent aussi livrer concurrence sur le marché. Cette pression peut souvent entraîner une perte de part de marché, voire le départ des concurrents ayant des coûts supérieurs. Cette conséquence ne permet toutefois pas de conclure qu'il y a eu abus de position dominante puisqu'elle découle de la concurrence et non d'une stratégie des concurrents de plus grande envergure de discipliner ou d'éliminer les concurrents de moindre envergure.

Le Bureau a aussi reçu des plaintes concernant des prix d'éviction à la suite de l'arrivée sur un marché géographique d'un supermarché de grande envergure. En outre, des fournisseurs se sont plaints de ce que le nouveau concurrent recevait d'autres fournisseurs un escompte pour nouveau magasin pour une période pouvant atteindre un an.

Dans les cas de prix bas pratiqués par un nouveau détaillant d'alimentation sur une large gamme d'UGS, le Bureau analyse les prix par rapport aux coûts et aux marges de bénéfice habituelles pour le même genre de magasin dans d'autres marchés géographiques pour déterminer si les prix sont des prix d'éviction. Le Bureau a effectué de vastes comparaisons de prix entre régions pour vérifier que les prix pratiqués après l'arrivée sur le marché ne passent pas sous le seuil des prix d'éviction.

Le Bureau admet en général que la plupart des grands magasins d'alimentation qui arrivent sur le marché encourent des pertes dans les six premiers mois. En revanche, il juge également que tout écart important par rapport à une stratégie normale de marges bénéficiaires et de prix visant à récupérer les coûts constitue une indication directe de la pratique de prix d'éviction.

Dans ces cas, le Bureau exige que le nouveau concurrent démontre que les prix inférieurs et autres avantages concurrentiels offerts aux consommateurs lors de l'arrivée sur le marché seront compensés par des prix plus élevés plus tard. C'est une question difficile parce que les magasins nouveau genre ont souvent une plus grande envergure et ont des coûts et des marges bénéficiaires inférieurs à ceux des magasins établis.

5.2.3 Interdépendance ou collusion tacite entre entreprises : pratiques facilitantes

Les dispositions sur l'abus de position dominante admettent que les entreprises qui ont légitimement obtenu une position dominante sur un marché en livrant une concurrence plus efficace peuvent exercer leur puissance commerciale pourvu qu'elles ne se livrent pas à des activités abusives visant à éliminer ou à limiter la concurrence. Cependant, dans les marchés où un petit nombre de concurrents détiennent une forte part du marché et où les obstacles à l'entrée font en sorte qu'il est difficile de s'établir sur le marché ou d'y prendre de l'expansion, il faut davantage se soucier de ce que les entreprises établies pourraient s'assurer une position dominante en coordonnant leurs activités. Il s'agirait d'un comportement anticoncurrentiel menant à la création d'une puissance commerciale, qui diminuerait sensiblement la concurrence sur les marchés pertinents.

Jusqu'à présent, il n'y a aucune indication que ce genre de comportement coordonné se produise régulièrement dans le secteur de l'alimentation au détail. Cependant, étant donné le caractère dynamique du secteur, le Bureau s'attache à demeurer au fait de l'évolution de sa structure et de toute nouvelle tendance sur le marché qui pourrait favoriser une plus grande coordination entre concurrents.

Les pratiques facilitantes augmentent l'aptitude des entreprises à coordonner leur comportement afin d'augmenter ou de maintenir les prix. Ainsi, un groupe d'entreprises recourrait à des pratiques facilitantes pour assurer la coopération entre les membres en vue de soutenir la position dominante qu'exerce ensemble le groupe sur le ou les marchés pertinents. En général, de telles pratiques aident les entreprises à s'observer entre elles pour veiller à ce qu'aucune ne trahisse leur accord ou elles permettent aux entreprises de sévir plus efficacement en cas d'écart.

Ce genre de comportement peut se manifester par exemple dans le fait d'annoncer à l'avance les augmentations de prix, de publier des listes de prix et de pratiquer des prix à la livraison. Dans ce dernier cas, il peut s'agir de prix uniformes où les entreprises comptent le même prix à la livraison à tous les clients, quel que soit l'endroit. Par ailleurs, les entreprises peuvent adopter les mêmes points de base à partir desquels les frais de transport sont ajoutés. Les deux formes de prix à la livraison simplifient les listes de prix et font en sorte que les clients retrouvent le même prix chez toutes les entreprises. Les prix sont plus transparents aux autres entreprises, ce qui facilite un comportement coordonné.

Des dispositions contractuelles peuvent aussi servir à augmenter la transparence et permettre des sanctions plus efficaces. Des clauses d'« offre concurrente » peuvent prévenir une entreprise si les autres réduisent leurs prix, ce qui aide à déceler les écarts. Ces clauses peuvent également prévoir des sanctions en permettant à une entreprise d'égaler l'offre, empêchant celle qui a réduit les prix de conclure la vente.

D'autres pratiques semblables peuvent entraîner des sanctions plus sévères. C'est le cas par exemple lorsqu'une entreprise promet des prix inférieurs de 10 p. 100 à ceux de tout rival. Les clauses de client préféré engagent de fait une entreprise à se punir elle-même si elle offre une réduction de prix limitée à un client donné. Cette réduction devrait en effet être offerte à tous les clients jouissant d'une clause analogue. Ainsi, ces clauses peuvent dissuader de pratiquer des réductions de prix sélectives et stabiliser l'interdépendance entre oligopoleurs.

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5.3 Empêchement ou diminution sensible de la concurrence

L'alinéa 79(1)c) exige de faire la preuve que la pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet « d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence ». L'accent est résolument placé sur la concurrence plutôt que sur des concurrents particuliers. Dans tout cas donné, pour déterminer si la concurrence a été empêchée ou sensiblement diminuée, il faudra en dernier ressort prendre en considération le degré de dominance, la nature et la gravité des agissements anticoncurrentiels et le degré auquel il reste par la suite de la concurrence sur le marché. En général, le Bureau se penchera sur une gamme d'indicateurs qui déterminent l'impact des activités anticoncurrentielles sur la concurrence. Parmi ceux-ci figurent l'ampleur du choix ou de la variété des produits, la qualité et l'innovation ainsi que les répercussions sur le niveau des prix aux consommateurs.

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6 Mesures correctives

6.1 Autres instruments de règlement des cas

Si le commissaire est convaincu que les éléments de preuve justifient une requête devant le Tribunal de la concurrence, il dispose d'un certain nombre d'options pour résoudre la situation. Les parties ont la possibilité de réagir aux préoccupations du commissaire et peuvent proposer un moyen extrajudiciaire d'en traiter. Dans la plupart des cas, le commissaire préférerait une solution convenue par toutes les parties et ratifiée par le Tribunal de la concurrence par suite d'une demande d'ordonnance par consentement. Cependant, la résolution des affaires est traitée au cas par cas.

Lorsqu'une solution extrajudiciaire a été adoptée pour résoudre les problèmes de concurrence, le commissaire la rend publique pour veiller à ce que le processus demeure transparent et que toutes les parties intéressées soient informées du fait que la question a été résolue.

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6.2 Limitations et exceptions

Le paragraphe 79(3) limite la portée d'une ordonnance rendue en vertu de l'article 79(2), pour ajouter à la protection des droits des personnes visées par une ordonnance. Il s'agit de veiller à ce qu'une ordonnance rétablisse la concurrence, mais sans outrepasser cet objectif.

Le paragraphe 79(4) vise à imposer au Tribunal de vérifier si la diminution de la concurrence peut être attribuée à l'efficacité concurrentielle plus grande de l'entreprise dominante ou du groupe d'entreprises dominantes. Il n'exige pas que le Tribunal compare strictement l'efficacité concurrentielle supérieure et les effets des agissements anticoncurrentiels. L'efficacité supérieure est uniquement un facteur à prendre en compte pour déterminer la cause de la diminution de la concurrence, plutôt qu'un motif acceptable pour justifier des agissements anticoncurrentiels.

Le fait de se prévaloir de droits exclusifs prévus par le droit de la propriété intellectuelle ne constitue pas en soi un comportement abusif de la part d'une entreprise dominante. Le paragraphe 79(5) vise à assurer que le recours légitime à ces droits de propriété intellectuelle ne soit pas considéré comme étant anticoncurrentiel. Cependant, l'abus de ces droits pourrait constituer une violation de l'article 79.

Le paragraphe 79(6) précise qu'aucun recours ne peut être entrepris face à des agissements anticoncurrentiels de la part d'une entreprise dominante ou d'un groupe d'entreprises dominant plus de trois ans après que la pratique a cessé.

Le paragraphe 79(7) exige que le commissaire choisisse entre les dispositions concernant les complots, les fusionnements ou l'abus de position dominante lorsqu'il décide de présenter soit une recommandation au procureur général (allégation de complot criminel), soit une requête au Tribunal (en vertu des dispositions civiles). Le choix des dispositions à invoquer dépendra des faits en cause et de la nature du redressement voulu face au problème de concurrence.

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Notes

1. Jean Francois Wen, Le pouvoir de marché dans l'alimentation au détail : analyse des données sur le Canada, p 1.    retour au texte

2. Voir annexe 1.    retour au texte

3. Dans l'affaire NutraSweet,, le Tribunal de la concurrence est arrivé à la conclusion que la délimitation d'une « catégorie ou espèce d'entreprises » équivaut à définir un marché de produit pertinent.    retour au texte

4. C'est la définition de marché de produit qu'a adoptée le Bureau dans les affaires Great Atlantic & Pacific Company of Canada / Steinberg Inc., art. 92 (1990); M533; et Safeway / Woodward (1987).