Fusions - Lignes directrices pour l'application de la loi

Ébauche pour consultation
Mars 2004

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Partie 8 - L'exception d'efficience

Aperçu

8.1 L'article 96 de la Loi prévoit une exception aux dispositions de l'article 92 au titre de l'efficience.⁹¹ Dans les cas où une fusion se traduit par la création ou l'accroissement d'un pouvoir de marché, le paragraphe 96(1) établit un cadre d'analyse dans lequel les gains en efficience susceptibles d'être réalisés au Canada par suite de la fusion sont comparés aux effets anticoncurrentiels qu'entraînera vraisemblablement celle-ci.⁹²

8.2 Comme point de départ, lorsqu'il cherche à déterminer les effets anticoncurrentiels pertinents aux fins de l'analyse, le Bureau reconnaît l'importance de tous les objets de la Loi qui sont énoncés à l'article 1.1 de celle-ci.⁹³
8.3 En général, les catégories d'efficience qui sont pertinentes pour l'analyse comparative au cours de l'examen d'une fusion comprennent :

• l'efficience de la répartition des ressources : la mesure dans laquelle les ressources dont dispose la société sont affectées à leur emploi le plus valable;
• l'efficience technique (efficience de la production) : la création d'un volume donné d'extrants au plus bas coût possible au plan des ressources;
• l'efficience dynamique : le lancement optimal de nouveaux produits et procédés de production au fil du temps.

8.4 Ces catégories sont examinées tant au plan des gains en efficience qu'au plan des effets anticoncurrentiels (qui comprennent les pertes d'efficience).

8.5 Pour les fins de l'analyse comparative dans le cadre des litiges portés devant le Tribunal, le Bureau doit démontrer les effets anticoncurrentiels de la fusion. Pour leur part, les parties à la fusion doivent établir tous les autres aspects de l'analyse comparative, y compris la nature, l'ampleur et la probabilité des gains en efficience ainsi que la mesure dans laquelle ces gains surpassent et neutralisent les effets anticoncurrentiels.⁹⁴ Que la fusion en question fasse ou non l'objet d'un litige, le Bureau cherche à obtenir, aux fins de l'analyse, des renseignements des parties à la fusion et d'autres sources afin de pouvoir évaluer à la fois les gains en efficience et les effets anticoncurrentiels.

8.6 Les parties à la fusion sont encouragées à présenter au Bureau leurs arguments au sujet de l'efficience tôt au cours de l'examen de la fusion, de manière à favoriser une évaluation rapide de la nature et de l'ampleur des gains en efficience ainsi que de la comparaison des gains en efficience pertinents et les effets anticoncurrentiels.

Gains en efficience

8.7 Pour être pris en compte en vertu du paragraphe 96(1), les gains en efficience allégués doivent être des gains qui « ne seraient vraisemblablement pas réalisés si l'ordonnance (du Tribunal) était rendue ». Dans ce contexte, il est nécessaire d'examiner la nature des ordonnances possibles, que celles-ci visent l'ensemble de la fusion ou certaines parties seulement. Par la suite, il faut évaluer chacun des gains en efficience escomptés pour savoir si ce gain serait vraisemblablement réalisé par d'autres moyens dans les cas où l'ordonnance demandée serait rendue. Lorsque l'ordonnance sollicitée vise certaines parties seulement de la fusion, l'analyse comparative ne couvrira pas les gains en efficience qui ne sont pas touchés par l'ordonnance.⁹⁵

8.8. Afin de faciliter la tâche du Bureau dans le cadre de l'examen des gains en efficience allégués, les parties à la fusion devraient lui fournir des renseignements concernant la nature et l'ampleur précises de chaque type de gain en efficience escomptés. Elles devraient aussi traiter de la probabilité que ce gain soit réalisé et des raisons pour lesquelles il ne sera vraisemblablement pas réalisé si les ordonnances possibles sont rendues.

8.9 La confirmation objective des gains en efficience prévus devrait être appuyée dans la mesure du possible par des documents préparés dans le cours normal des activités. Il peut s'agir de relevés comptables, par usine et par entreprise, d'études internes, de plans stratégiques, de plans d'intégration, d'études de conseillers en gestion et d'autres données disponibles.

8.10 Suivant le paragraphe 96(2), il faut déterminer si la fusion entraînera vraisemblablement les gains en efficience décrits au paragraphe 96(1) qui se traduiront (i) en une augmentation relativement importante de la valeur réelle des exportations ou (ii) en une substitution relativement importante de produits nationaux à des produits étrangers. Par conséquent, les entreprises actives sur des marchés caractérisés par des échanges internationaux et qui cherchent à invoquer l'exception d'efficience devraient fournir au Bureau des données indiquant si la fusion leur permettra d'accroître leur production.⁹⁶

Types de gains en efficience généralement pris en compte

8.11 Dans le cadre de son évaluation des gains en efficience, le Bureau examine les facteurs qui donnent lieu à une efficience de la production et à une efficience dynamique.

Gains touchant l'efficience de la production

8.12 Les gains touchant l'efficience de la production découlent d'économies de ressources réelles, qui permettent aux entreprises de produire davantage d'extrants ou des extrants de meilleure qualité avec la même quantité d'intrants. Dans bon nombre de cas, ces gains en efficience peuvent être mesurés de manière quantifiable, vérifiés objectivement et corroborés par des données techniques, comptables ou autres. Il est possible de prendre en compte les écarts temporels touchant la réalisation de ces économies en les ramenant à des valeurs actuelles.

8.13 Les sources de l'efficience de la production comprennent :

• les économies de coûts variables et de coûts fixes à l'échelle des produits, de l'usine et de plusieurs usines;⁹⁷
• les économies associées à l'intégration de nouvelles activités au sein de l'entreprise;⁹⁸
• les économies découlant du transfert de techniques de production et de savoir-faire supérieures d'une des parties à la fusion à l'autre.⁹⁹

8.14 Lorsqu'il évalue les économies de coûts, qu'ils soient variables ou fixes, le Bureau examine les allégations concernant :

• les économies d'échelle, soit les réductions du coût unitaire moyen à l'échelle des produits et de l'usine grâce à un accroissement de la production;
• les économies de gamme, soit les économies au niveau de l'usine qui se produisent lorsque la production simultanée plutôt que séparée de plusieurs produits à un niveau donné permet de réduire leur coût de production;
• les économies de densité, soit les économies au niveau de l'usine qui découlent de l'utilisation plus intensive d'une infrastructure de réseau donnée;
• les économies observées au niveau de plusieurs usines par suite de la spécialisation de celles-ci, de la rationalisation des diverses fonctions d'administration et de gestion (p. ex., ventes, commercialisation, comptabilité, achats, finances et production) et de la rationalisation des activités de recherche et de développement;
• les économies qui peuvent être réalisées au niveau d'une ou de plusieurs usines et qui sont liées à la distribution, à la publicité et aux activités de financement.

Gains touchant l'efficience dynamique

8.15 Le Bureau examine également les allégations selon lesquelles la fusion a donné ou donnera vraisemblablement lieu à des gains touchant l'efficience dynamique, y compris les gains découlant d'un lancement optimal de nouveaux produits, de l'élaboration de procédés de production plus efficaces et de l'amélioration de la qualité des produits et du service. Il est reconnu que l'efficience dynamique est cruciale à la fois pour l'évolution générale de la concurrence et pour la compétitivité internationale des industries canadiennes. Les gains touchant ce type d'efficience sont généralement examinés au plan qualitatif, parce qu'ils sont habituellement très difficiles à quantifier.

Déductions de gains en efficience

8.16 Une fois que tous les gains en efficience allégués ont été évalués, les frais de modification de l'équipement et les autres frais à engager pour réaliser les gains en efficience sont déduits de la valeur totale des gains en efficience qui sont pris en compte en vertu du paragraphe 96(1).¹⁰⁰ L'intégration de deux entreprises complexes peut être coûteuse et se solder par un échec. Les coûts d'intégration sont déduits des gains en efficience.

Types de gains en efficience généralement exclus

8.17 L'analyse comparative ne couvre pas nécessairement tous les gains en efficience allégués. Le Bureau ne tient pas compte :

• des gains qui seraient vraisemblablement réalisés en tout état de cause par des moyens moins anticoncurrentiels si les ordonnances possibles étaient rendues¹⁰¹ (par exemple, une croissance interne, une fusion avec une tierce partie¹⁰², une coentreprise, une entente de spécialisation, une licence, une location ou une autre entente contractuelle);¹⁰³
• des gains qui ne seraient pas touchés par une ordonnance, dans les cas où l'ordonnance recherchée vise certaines parties de la fusion;¹⁰⁴
• des économies qui découlent d'une réduction de la production, du service, de la qualité ou de la variété;
• des gains provenant d'une redistribution, comme le prévoit le paragraphe 96(3) de la Loi (notamment les gains dont on prévoit qu'ils découleront d'une augmentation du pouvoir de négociation qui permettra à l'entité fusionnée d'obtenir des concessions salariales ou des remises des fournisseurs non justifiées par les prix de revient¹⁰⁵, et les gains à caractère fiscal).¹⁰⁶

Effets anticoncurrentiels

8.18 Selon le paragraphe 96(1), les gains en efficience doivent être comparés aux « effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence qui résulteront ou résulteront vraisemblablement du fusionnement réalisé ou proposé ». Les effets à examiner ne se limitent pas aux effets sur la répartition des ressources; ils englobent tous les effets anticoncurrentiels qui résulteront vraisemblablement de la fusion, compte tenu de l'ensemble des objets énoncés à l'article 1.1 de la Loi.¹⁰⁷ La détermination des effets anticoncurrentiels pertinents dépend des circonstances propres à la fusion en question et des marchés qu'elle touche.

8.19 Le Bureau examine tous les effets sur les prix et les autres effets pertinents, notamment les effets sur l'efficience de la répartition des resources, l'efficience de la production et l'efficience dynamique, les effets sur la redistribution, les effets sur le service, la qualité et le choix des produits, les répercussions sur les chances de participation canadienne aux marchés mondiaux ainsi que les répercussions sur les chances des petites et moyennes entreprises de participer à l'économie canadienne.

8.20 En plus des effets directs sur le marché pertinent, le Bureau examine les effets sur les prix et les autres effets sur les marchés interreliés. Ainsi, les fusions qui donneront vraisemblablement lieu à une majoration des prix et à une baisse de la production peuvent toucher tant les industries nationales qu'exportatrices qui se servent des produits de l'entreprise fusionnée comme intrants.

8.21 Quelques exemples d'effets anticoncurrentiels pouvant découler d'une fusion sont donnés ci-dessous. Cette liste n'est pas exhaustive et tous les effets anticoncurrentiels pertinents sont examinés dans le cadre de l'analyse comparative.

Effets sur les prix

Perte touchant l'efficience de la répartition des ressources (perte sèche)

8.22 La fusion qui donne lieu à une augmentation de prix entraîne un effet négatif sur la répartition des ressources, que le Bureau mesure généralement comme la perte sèche touchant la somme des surplus du producteur et du consommateur au Canada. Il s'agit là d'une perte touchant l'efficience de la répartition des ressources qui, loin de stimuler l'adaptabilité et l'efficience de l'économie canadienne, va à l'encontre de celles-ci.

8.23 Étant donné qu'il est difficile de parvenir à une estimation précise à la fois de l'élasticité de la demande sur le marché et de l'ampleur de l'augmentation de prix qu'entraînera vraisemblablement la fusion, on effectue habituellement plusieurs estimations de la perte sèche sur une série d'augmentations de prix et de niveaux d'élasticité de la demande sur le marché.

8.24 L'estimation de la perte sèche couvre généralement :

• les pertes du surplus du consommateur qui découlent des augmentations de prix ou des diminutions de la production imputables à la fusion;
• les pertes du surplus du producteur qui se produisent lorsqu'un pouvoir de marché est exercé sur le marché pertinent avant la fusion;
• les pertes des surplus du producteur et du consommateur qui sont attribuables à des pratiques d'établissement de prix interdépendantes ou coordonnées auxquelles se livrent les concurrents de l'entreprise fusionnée;
• les pertes des surplus du consommateur et du producteur qui se produiront vraisemblablement sur les marchés interreliés.¹⁰⁸

Effets sur la redistribution

8.25 Les augmentations de prix découlant d'une fusion anticoncurrentielle entraînent un effet de redistribution (« transfert des richesses ») des acheteurs aux vendeurs. Un des objectifs importants de la Loi est d'assurer aux acheteurs des prix compétitifs et un choix dans les produits.¹⁰⁹ En conséquence, le Bureau examine l'importance du transfert des richesses aux fins de l'analyse comparative.

8.26 Il existe différentes façons de prendre en compte le transfert des richesses lors de l'évaluation d'une fusion. Une des façons consiste à chercher à connaître les « effets socialement défavorables » du transfert, c'est-à-dire à quantifier la partie de celui-ci qui est défavorable au plan social.¹¹⁰ Dans ce contexte, il y aurait lieu d'examiner, notamment, des renseignements détaillés concernant le type de biens produits par l'entité fusionnée, la nature des acheteurs desdits produits, les usages auxquels ceux-ci sont destinés et les profils socioéconomiques des acheteurs en question.

8.27 Par ailleurs, une autre solution consiste à examiner la redistribution du revenu des acheteurs aux vendeurs d'un point de vue qualitatif.¹¹¹ Le Bureau peut également appliquer d'autres méthodes, selon les circonstances du cas à l'étude.

Effets sur des aspects autres que les prix

Diminution du service, de la qualité et du choix

8.28 L'empêchement ou la diminution sensible de la concurrence par suite d'une fusion peut avoir des répercussions négatives sur le service ainsi que sur la qualité et le choix des produits. La prise en compte de ces effets va de pair avec l'objectif qui consiste à assurer aux consommateurs des prix compétitifs et un choix dans les produits. Lorsque ces répercussions ne peuvent être quantifiées, elles sont examinées d'un point de vue qualitatif.

Perte touchant l'efficience de la production

8.29 Les fusions qui empêchent ou diminuent sensiblement la concurrence peuvent également avoir pour effet de réduire l'efficience de la production, en raison de la dispersion des ressources par suite d'une inefficacité x¹¹² et d'autres distorsions.¹¹³ Ainsi, il y a inefficacité x lorsque les entreprises, notamment celles qui se trouvent sur des marchés monopolistiques ou quasi monopolistiques, ne subissent pas les pressions qu'exercent les concurrents sur le marché de manière à maximiser les efforts pour optimiser l'efficacité. L'inefficacité x découlant d'une fusion peut être importante et nettement supérieure à la perte sèche associée à l'inefficience de la répartition des ressources. Étant donné qu'il peut être difficile de quantifier les pertes touchant l'efficience de la production, ces répercussions sont généralement examinées d'un point de vue qualitatif.

Perte touchant l'efficience dynamique

8.30 Les fusions qui se produisent dans un marché très concentré peuvent avoir pour effet de réduire le rythme d'innovation et de changement technologique ainsi que la diffusion de nouvelles technologies, ce qui risque de se traduire par une perte du surplus économique. Comme c'est le cas pour les gains touchant l'efficience dynamique, il est difficile d'évaluer les répercussions négatives d'une fusion anticoncurrentielle sur l'efficience dynamique, de sorte que ces répercussions sont généralement examinées d'un point de vue qualitatif.

L'analyse comparative

8.31 Pour respecter les exigences de l'article 96, les gains en efficience doivent à la fois « surpasser et neutraliser » les effets anticoncurrentiels pertinents.

8.32 Le mot « surpasser » signifie que les gains en efficience doivent être plus étendus et d'une plus grande ampleur que les effets anticoncurrentiels. Quant au mot « neutraliser », il signifie que les gains en efficience doivent contrebalancer les effets anticoncurrentiels.¹¹⁴

8.33 Tant les gains en efficience que les effets anticoncurrentiels peuvent comporter des aspects quantitatifs (mesurés) et qualitatifs. Pour que les comparaisons soient significatives, il convient de tenir compte des écarts temporels entre les gains en efficience futurs prévus et les effets anticoncurrentiels en les ramenant à des valeurs actuelles.¹¹⁵

8.34 À l'heure actuelle, il n'existe aucun fondement législatif permettant de présumer une pondération égale des effets sur la redistribution, des pertes sèches et des gains en efficience.¹¹⁶ Cette pondération doit dépendre des faits du cas à l'étude. Compte tenu de la nécessité d'évaluer tous les gains au regard de tous les effets, il faut faire preuve de jugement au moment de combiner des gains mesurés (effets) et des gains qualitatifs (effets) pour l'analyse comparative.¹¹⁷

8.35 Les parties à la fusion qui ont l'intention d'invoquer l'exception des gains en efficience devraient indiquer comment à leur avis les gains et effets qualitatifs et quantitatifs devraient être combinés et pondérés aux fins de l'analyse tant de l'aspect « surpasser » que de l'aspect « neutraliser »; elles devraient aussi expliquer la façon dont les gains compensent les effets anticoncurrentiels et la raison pour laquelle il en est ainsi.¹¹⁸

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⁹¹ Une modification à l'article 96 est proposée dans le projet de loi C-249, qui se trouve actuellement devant le Comité sénatorial.

⁹² Le Tribunal a examiné la nature de l'exception d'efficience dans la décision Hillsdown. Il l'a fait, de même que la Cour d'appel fédérale, dans quatre décisions rendues dans l'instance de Supérieur Propane. Bien que la jurisprudence existante indique jusqu'à un certain point les principes relatifs à l'interprétation et à l'application de l'article 96, elle ne précise pas comment l'analyse doit être menée dans tous les cas.

⁹³ Supérieur Propane, 2001 CAF 104 (4 avril 2001) (CAF1), par. 88.

⁹⁴ CAF1, au par. 154

⁹⁵ Cette question est commentée plus longuement ci-dessous, sous la rubrique Types de gains en efficience généralement exclus.

⁹⁶ Dans ce contexte, l'accroissement de la production n'est généralement possible que dans les cas où une diminution du prix correspondante est observée.

⁹⁷ Tant les économies de coûts variables que les économies de coûts fixes sont pertinentes aux fins de l'analyse, parce qu'elles donnent lieu à un surplus du producteur (même s'il est reconnu que, généralement, seules les économies de coûts variables (c.-à-d. marginaux) entraînent des réductions de prix). La partie des coûts fixes qui ne peut être recouvrée n'est pas pertinente quant à l'analyse comparative.

⁹⁸ Ces économies comprennent la diminution des coûts associés à des aspects comme la sous-traitance en matière d'intrants, de distribution et de services qui étaient auparavant exécutés par des tierces parties. Toutefois, comme le Tribunal l'a souligné dans Supérieur Propane, aux par. 364-366, ces économies ne couvrent pas les économies de nature financière découlant de la mise en service du matériel non utilisé, lorsque cette capacité est transférée à des tierces parties.

⁹⁹ Bien que des économies de cette nature puissent exister, il sera généralement difficile de prouver qu'une « gestion supérieure » donnera lieu à des gains en efficience, ou que les économies sont explicitement attribuables au rendement de la gestion ou ne seraient vraisemblablement pas recherchées et réalisées par d'autres moyens.

¹⁰⁰ Voir par exemple Supérieur Propane, par. 340 et 380, où le Tribunal a déduit certains frais de gestion, parce qu'ils représentaient des paiements de rémunération se rapportant à l'exécution de services de gestion supplémentaires.

¹⁰¹ Voir par exemple Supérieur Propane, par. 352.

¹⁰² Seules les autres propositions de fusion dont il est raisonnable de s'attendre à ce qu'elles se réalisent si l'ordonnance possible est rendue seront prises en compte.

¹⁰³ Les réalités du marché de l'industrie visée seront prises en compte lors de l'examen de la question de savoir s'il est raisonnable de s'attendre à ce que des catégories particulières d'efficience soient possibles par des moyens moins anticoncurrentiels autres que la fusion. Ces réalités comprennent les perspectives de croissance du marché en question, le degré de capacité excédentaire qui le caractérise et la possibilité de réaliser l'expansion par étapes.

¹⁰⁴ Les gains en efficience qui sont escomptés sur d'autres marchés et qui sont inextricablement liés aux gains en efficience que l'ordonnance interdirait sur le marché pertinent pourront également être pris en compte, dans les cas où ces gains en efficience ne pourraient être réalisés non plus si l'ordonnance était rendue.

¹⁰⁵ Les remises découlant de commandes plus importantes qui permettraient au fournisseur de réaliser des économies d'échelle, de réduire les frais de transaction ou de réaliser d'autres économies pourront être prises en compte, lorsqu'il est possible de démontrer les économies réalisées par le fournisseur. Voir par exemple Supérieur Propane, par. 346-348.

¹⁰⁶ Voir par exemple Supérieur Propane, par. 376.

¹⁰⁷ CAF1, par. 92.

¹⁰⁸ Lorsque l'entreprise fusionnée produit des biens intermédiaires qui sont utilisés comme intrants pour la production d'autres produits, les augmentations de prix touchant les biens en question peuvent donner lieu à une distorsion des prix desdits intrants qui pourrait se traduire par une production inefficiente sur ces marchés.

¹⁰⁹ La Cour d'appel fédérale a en effet reconnu les « objectifs de protection du consommateur de la Loi », l'importance de « la disponibilité pour les consommateurs d'un choix de marchandises à des prix compétitifs » lors de la détermination des effets à examiner en vertu de l'article 96 et la nécessité de tenir compte des intérêts des « consommateurs des produits de l'entité fusionnée » dans l'analyse comparative des gains en efficience et des effets anticoncurrentiels. Voir CAF1, aux par. 100, 103, 88 et 109.

¹¹⁰ C'est ce qu'a fait le Tribunal dans la décision consécutive au réexamen de l'affaire Supérieur Propane, où il a accordé une pleine importance uniquement aux effets socialement défavorables du transfert. Voir Tribunal de la concurrence, 4 avril 2002 (ci-après « Décision consécutive au réexamen de l'affaire Supérieur Propane »). La Cour d'appel fédérale a conclu que le Tribunal possédait le pouvoir discrétionnaire voulu pour procéder de cette façon dans cette affaire. Voir CAF 53 (31 janvier 2003) (ci-après « CAF2 »).

¹¹¹ Le membre dissident a commenté cette solution dans Supérieur Propane.

¹¹² L'« inefficacité x » désigne habituellement la différence entre l'efficience maximale (ou théorique) qu'une entreprise peut atteindre et celle qui est effectivement réalisée.

¹¹³ Ainsi, l'accroissement du pouvoir de marché peut donner lieu à un comportement typique de maximisation de la rente (comme le lobbying), lequel peut se traduire par une diminution du bien-être total lorsque les ressources économiques réelles sont affectées à des activités visant à redistribuer le revenu plutôt qu'à produire des extrants réels.

¹¹⁴ Voir par exemple Supérieur Propane, par. 449.

¹¹⁵ Voir par exemple Supérieur Propane, par. 371.

¹¹⁶ Décision consécutive au réexamen de l'affaire Supérieur Propane, par. 340 et 371.

¹¹⁷ Supérieur Propane, par. 461

¹¹⁸ CAF1, par. 88, 92 et 109.