La Loi ne comporte aucune disposition traitant exclusivement des alliances stratégiques. Cela ne saurait surprendre étant donné la multiplicité de formes que peuvent prendre ces alliances. De nombreuses alliances stratégiques font appel à des formes de coopération entre les entreprises qui ne diffèrent pas substantiellement d'arrangements déjà utilisés dans le passé. C'est pourquoi, l'analyse que le Bureau effectuera relativement à ces alliances se fera selon le cadre analytique requis par la disposition applicable de la Loi. Le fait de donner à une relation entre deux ou plusieurs entreprises le nom d'alliance stratégique n'influe pas de façon significative sur son régime juridique en vertu de la Loi.

La plupart des alliances stratégiques ne soulèveront aucun problème de concurrence parce qu'elles n'ont pas pour effet de maintenir, de créer ou d'accroître la puissance commerciale. Celles qui le font, toutefois, peuvent donner lieu à un examen en vertu de plusieurs dispositions de la Loi, en raison de l'éventail considérable d'activités commerciales pouvant être visées par ces alliances stratégiques. Il se peut qu'une alliance particulière fasse l'objet d'un examen en fonction des dispositions criminelles de la Loi relatives aux complots ou de ses dispositions d'ordre civil portant sur les accords de spécialisation, sur les entreprises à risques partagés, sur l'abus de position dominante ou sur les fusionnements. En outre, les alliances conclues par des entreprises en relation verticale peuvent être également examinées sous l'angle des dispositions de la Loi portant sur les restrictions verticales, dont les dispositions relatives aux ventes liées, à l'exclusivité, à la limitation du marché ou au maintien des prix (nota 5) , suivant la nature de l'accord. Le Bureau sait par expérience que les arrangements pris par des parties en concurrence horizontale risquent davantage de soulever des questions quant au maintien de la concurrence que les alliances de parties en relation verticale ou de conglomérats. Ce n'est que dans des circonstances très limitées que des arrangements entre parties en relation verticale ou opérant dans des domaines différents (c.-à-d. des alliances de conglomérats) risquent de maintenir, de créer ou d'accroître une puissance commerciale (nota 6). Étant donné cette réalité, le présent document mettra l'accent sur les dispositions de la Loi davantage susceptibles de s'appliquer aux alliances horizontales.

Dans la majorité des cas où une alliance résulte en une puissance commerciale et est sujette à examen, le Bureau croit que l'analyse de la nature de l'alliance indiquera habituellement qu'elle n'est visée que par une seule disposition de la Loi. Le directeur suivra alors le cadre analytique dicté par cette disposition. Toutefois, étant donné la diversité des activités que des alliances stratégiques peuvent comprendre, il se peut que plusieurs dispositions de la Loi s'appliquent à une alliance stratégique particulière. Le Parlement a clairement prévu la possibilité d'un chevauchement entre différents articles de la Loi. La Loi permet la tenue d'un examen en vertu de plusieurs de ses dispositions mais, depuis 1986, le directeur n'a entrepris une enquête fondée à la fois sur les dispositions civiles et criminelles de la Loi que dans quelques affaires. Bien qu'une enquête puisse être simultanément entreprise en application des dispositions relatives à l'abus, aux complots ou aux fusionnements, la Loi limite les poursuites ou les demandes au Tribunal de la concurrence fondées sur des faits similaires ou substantiellement similaires, qu'en application d'un seul article. Le choix de la disposition la plus pertinente détermine implicitement le cadre analytique applicable -- par exemple, le critère de l'empêchement ou de la réduction indue de la concurrence, qui sert dans les enquêtes criminelles en matière de complot, ne comporte pas d'analyse de l'efficience, et le critère de l'empêchement ou de la diminution sensible de la concurrence, qu'on appliquerait dans une enquête civile en matière de fusionnement, donne lieu à l'analyse des gains en efficience.

De façon générale, le Bureau examine les alliances comportant l'acquisition future d'un contrôle (nota 7) comme s'il s'agissait de fusionnements, à moins qu'il n'y ait lieu de croire que cette acquisition de contrôle soit un complot déguisé (nota 8). Lorsqu'il est établi qu'une alliance stratégique ou des pourparlers engagés en vue de la conclusion d'une telle alliance donnent lieu à un accord contraire aux dispositions relatives aux complots, le directeur commencera une enquête criminelle. Parmi les facteurs influant sur cette décision figurent la preuve d'une intention ou d'une incidence anticoncurrentielle, ou d'un comportement secret ou frauduleux, la nature des éléments de preuve et la nécessité, le cas échéant, de recourir au pouvoir dissuasif des redressements de nature pénale. Finalement, toute acquisition d'un contrôle au moyen d'une alliance stratégique, publique ou autre, ne peut mettre les parties à l'abri de la tenue d'une enquête fondée sur les dispositions relatives au complot à l'égard d'une conduite criminelle antérieure à cette acquisition.

Les dispositions pertinentes de la Loi sont décrites de façon plus complète ci-dessous afin d'aider les gens d'affaires à déterminer l'applicabilité de chacune. Bien que le présent document fasse le résumé des principaux éléments, on peut obtenir du Bureau des renseignements plus détaillés concernant les principes de mise en application suivis à l'égard de dispositions particulières.

Des alliances stratégiques entre les concurrents comportent des accords que le directeur peut, dans certaines circonstances, examiner en vertu des dispositions criminelles de la Loi relatives aux complots. Le fardeau de la preuve qui pèse sur la Couronne est le fardeau pénal de la preuve << hors de tout doute raisonnable >>. Les sanctions sévères infligées sur déclaration de culpabilité, où les amendes peuvent atteindre dix millions de dollars avec une peine d'emprisonnement de personnes physiques pouvant aller jusqu'à cinq ans, dénotent la gravité de l'infraction.

L'article 45 de la Loi, en substance, interdit aux parties la conclusion d'un accord qui a notamment pour effet d'empêcher ou de réduire indûment la concurrence ou qui peut vraisemblablement avoir cet effet. Il faut établir l'existence de plusieurs éléments pour prouver l'infraction. La Couronne doit d'abord prouver l'existence de l'accord, au moyen de preuves directes ou indirectes. La Loi permet de conclure à l'existence d'une entente à partir de preuves circonstancielles et, dans certains cas, les tribunaux ont inféré l'existence d'un accord du fait qu'il y avait eu échange d'information (nota 9) . Ensuite, l'accord doit en être un dont l'effet vraisemblable est d'empêcher ou de réduire indûment la concurrence (nota 10) . La Couronne doit, finalement, établir la mens rea ou << l'intention coupable >>. Elle doit, pour cela, prouver que les parties qui avaient l'intention de participer à l'entente, étaient au courant de ses conditions et avaient l'intention de mettre l'accord en exécution. Il est aussi nécessaire de démontrer que les parties avaient l'intention de réduire indûment la concurrence ce qui peut être fait en établissant qu'un homme ou une femme d'affaires raisonnable, censé bien connaître l'entreprise dans laquelle il s'engage, aurait su ou aurait dû savoir que l'accord aurait vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer indûment la concurrence (nota 11) . La Cour suprême du Canada a indiqué que, dans la plupart des situations où il est démontré que l'accord avait vraisemblablement un tel effet, la Couronne pouvait établir que c'était le cas (nota 12).

La Cour suprême du Canada a donné beaucoup d'éclaircissements sur la signification du mot << indûment >> (nota 13). En plus d'indiquer que l'effet indu est un effet sérieux ou important, la Cour a décrit une approche à deux étapes qui peut être utilisée pour déterminer le caractère indu. Après avoir déterminé le produit et le marché géographique visés par les activités commerciales des parties, la première étape consiste à établir si les parties à l'accord possèdent une puissance commerciale ou pourront vraisemblablement en obtenir une par suite de l'accord. En conformité avec d'autres dispositions de la Loi, la Cour suprême a affirmé clairement que le fait de détenir une part du marché ne suffit pas en soi à démontrer la puissance commerciale. Il existe d'autres facteurs importants, en particulier, la facilité d'entrer sur un marché (nota 14). La Cour suprême a indiqué que l'existence d'un niveau modéré de puissance commerciale peut être suffisant pour conclure au caractère indu (nota 15).

Lors de la deuxième étape, la Cour évaluera le comportement des parties afin de déterminer si des comportements sont susceptibles de porter atteinte à la concurrence ou si cela pourrait vraisemblablement se produire. La fixation des prix, la limitation de la production ou le partage du marché ont presque toujours des incidences importantes sur la concurrence; par conséquent, le directeur considérera de telles actions comme des comportements préjudiciables. De la même façon, dans les cas où la qualité de produits, le service, l'activité publicitaire ou l'innovation représentent des facteurs concurrentiels d'une importance telle qu'un accord à leur sujet est susceptible de porter sensiblement atteinte à la concurrence entre les parties, le directeur peut estimer qu'il y a matière à enquête lorsque les parties possèdent une puissance commerciale.

La Cour suprême a statué que c'est la combinaison d'une puissance commerciale et d'un comportement préjudiciable qui donne un caractère indu à la réduction de la concurrence. La Cour, en soulignant que plusieurs combinaisons étaient possibles, a indiqué qu'<< un comportement particulièrement préjudiciable peut . . . engager la responsabilité, même si la puissance commerciale n'est pas si considérable >> (nota 16). Le directeur estime que l'inverse est également vrai, et qu'un comportement moins préjudiciable peut quand même entraîner l'ouverture d'une enquête en application de la Loi lorsque la puissance commerciale est considérable.

Pour appliquer le critère décrit ci-dessus aux alliances stratégiques, il faut répondre aux questions suivantes. Premièrement, y a-t-il eu conclusion d'un accord entre les parties? Deuxièmement, l'alliance a-t-elle ou aura-t-elle vraisemblablement pour effet de réduire ou d'empêcher indûment la concurrence? Troisièmement, les éléments nécessaires à l'existence d'une intention sont-ils présents? Afin d'évaluer le caractère indu suivant le cadre d'analyse décrit par la Cour suprême, le Bureau devra : (i) définir le produit et les marchés géographiques touchés par l'alliance stratégique, (ii) déterminer si les parties à l'alliance disposent d'une puissance commerciale dans les marchés ainsi définis ou si elles sont susceptibles d'acquérir une telle puissance par suite de l'alliance, (iii) déterminer le comportement particulier que l'alliance stratégique restreint ou prescrit et (iv) déterminer si l'effet combiné de la puissance commerciale et du préjudice porté à la concurrence par l'alliance est sérieux ou important.

Comme il en a été question dans les paragraphes précédents, seuls les éléments des alliances stratégiques qui restreignent sérieusement la concurrence seraient visés par les dispositions relatives aux complots. Cela signifie que de nombreux aspects bénéfiques de ces alliances peuvent être compatibles avec la Loi. Des accords entre concurrents relativement à l'échange d'innovations techniques ou à l'octroi réciproque de licences, par exemple, peuvent ne pas avoir d'effets préjudiciables graves sur la concurrence, mais si, à la faveur de ces accords, les parties commencent à se partager des marchés ou se mettent d'accord sur des prix, il peut alors y avoir contravention aux dispositions en matière de complot. Si le Bureau estime que les éléments bénéfiques d'un arrangement coopératif ne sont pas liés à un complot plus large, il ne contestera pas leur légitimité.

En établissant le critère du caractère indu, la Cour suprême a indiqué clairement qu'il ne porte que sur les effets de l'accord en matière de concurrence, et non sur les gains en efficience que l'accord permet de réaliser : << Les facteurs tels les avantages personnels tirés par les parties à l'accord ou les gains d'efficacité avantageux pour le public n'entrent . . . pas en jeu dans l'examen fondé sur l'alinéa 32(1)c) (maintenant 45(1)c)). La Loi présume qu'il y va de l'intérêt public de préserver la concurrence >> (nota 17). Les parties doivent donc prendre conscience, lorsqu'elles étudient la possibilité de conclure ou non des alliances stratégiques, que si un accord empêche ou diminue indûment la concurrence, les gains en efficience ne peuvent être invoqués en défense à une accusation fondée sur l'article 45.

Les accords conclus par des entreprises concurrentes ne contreviennent pas tous aux dispositions de la Loi relatives aux complots. En effet, la Loi contient douze moyens de défense à l'accusation de complot. Ceux dont il est question ci-dessous sont plus susceptibles d'être employés à l'égard des alliances stratégiques : l'échange de données statistiques; la définition de normes de produits; la taille ou la forme des emballages; la collaboration en matière de recherche et développement; la restriction de la réclame ou de la promotion; ou des mesures visant à protéger l'environnement. Des moyens de défense particuliers portent également sur les consortiums d'exportation et sur les accords de spécialisation; il en sera traité de façon distincte plus loin dans le texte.

Il importe de signaler que ces moyens de défense ne sont pas absolus; la Loi énonce clairement qu'on ne peut sous le couvert d'activités reliées à ces moyens accomplir des actes interdits par les dispositions de fond relatives aux complots. Par conséquent, si l'alliance stratégique est susceptible d'entraîner une réduction ou un empêchement indu de la concurrence en ce qui concerne les prix, la quantité ou la qualité de la production, les marchés, les clients ou les voies ou méthodes de distribution, ou si l'alliance restreint les possibilités pour une personne d'entrer sur un marché ou d'accroître une entreprise, les moyens de défense ne peuvent être invoqués.

Le directeur est d'avis que pour qu'un moyen de défense devienne inapplicable, il n'est pas nécessaire que l'accord vise expressément un de ces domaines; il suffit que l'alliance soit susceptible de réduire ou d'empêcher indûment la concurrence par rapport à l'une de ces dimensions de la concurrence. Par conséquent, une alliance stratégique axée principalement sur la recherche et le développement, mais susceptible d'avoir un effet indu sur les prix par exemple, suite à un accord auxiliaire visant la commercialisation et la distribution conjointes des biens ou des services nouvellement produits, peut entraîner la tenue d'une enquête par le directeur en application des dispositions relatives aux complots. Cependant, le directeur ne mettra pas en doute la légitimité des aspects bénéfiques d'une alliance stratégique s'il considère qu'ils ne font pas partie d'un complot plus vaste.

Jusqu'à maintenant, les tribunaux n'ont pas entendu d'affaire de complot dans lesquelles les moyens de défense et les exceptions visés aux paragraphes 45(3) et 45(4), respectivement, ont été invoqués. Les affaires fondées sur l'article 45 dont les tribunaux ont été saisis ont généralement porté sur des accords de fixation des prix ou de partage de marché. De plus, le Bureau a reçu très peu de demandes d'avis consultatifs sur des sujets touchant ces moyens de défense. Il n'en reste pas moins que la portée des exceptions est relativement étendue. Il en découle que si les parties désirent se prévaloir d'un moyen de défense prévu au paragraphe 45(3) à l'égard d'une alliance stratégique qui entraîne l'acquisition de puissance commerciale, il serait prudent qu'elles s'en tiennent strictement aux éléments constitutifs de ce moyen de défense pour éviter de toucher à l'une des exceptions énumérées au paragraphe 45(4). Par exemple, les entreprises possédant une puissance commerciale qui concluent un accord concernant l'emballage de produits ne devraient pas étendre la portée de l'accord aux modalités de commercialisation ou de promotion, et particulièrement, au prix du produit. Il est important de noter toutefois que même si une partie a perdu le moyen de défense possible en vertu du paragraphe 45(3), il incombera toujours à la Couronne de démontrer lors d'une poursuite en vertu du paragraphe 45(1) que l'accord empêche ou réduit indûment la concurrence.

Les alliances stratégiques donnent souvent lieu à des échanges considérables de renseignements entre les parties. Ces échanges se limitent généralement à ce qui est prévu par l'alliance et ils n'excèdent pas les cadres de celle-ci. En effet, il n'est normalement pas dans l'intérêt d'une partie à l'alliance de s'exposer à perdre un avantage concurrentiel qu'elle peut posséder sur les autres parties lorsque leurs entreprises sont en concurrence. Toutefois, l'échange d'information, entre parties ou avec des tiers, peut parfois dépasser le cadre de l'accord.

L'échange d'information ne posera pas nécessairement de problèmes de concurrence en vertu des dispositions sur les complots. En fait, les marchés concurrentiels sont plus efficaces lorsque l'information circule relativement librement entre les participants d'un marché. On sait, cependant, que l'échange d'information entre des concurrents détenant collectivement une puissance commerciale peut nuire gravement à la concurrence, selon la nature de l'échange et le moment où il a lieu. Dans les marchés caractérisés par un haut niveau de concentration, par l'existence d'entraves à l'entrée et par une relative stabilité, l'échange de renseignements de nature délicate peut réduire l'incertitude au sujet de la réaction que les rivaux pourront opposer au plan de la concurrence et, ainsi, atténuer encore plus la rivalité. Lorsque les produits concernés sont relativement homogènes et que la concurrence se fait sur un nombre limité de variables, le risque que ces échanges nuisent gravement à la concurrence s'élève encore. Compte tenu de cette réalité et de l'application possible de l'article 45, les parties à une alliance stratégique se traduisant par l'acquisition de puissance commerciale doivent demeurer conscientes des risques associés à l'échange d'information, qu'il s'agisse d'un échange direct, réalisé dans le cadre de l'alliance ou d'un échange indirect, effectué par l'intermédiaire d'une association industrielle ou professionnelle ou d'autres tiers.

Pour que le directeur ouvre une enquête en vertu de l'article 45, l'échange d'information entre concurrents doit présenter tous les éléments énumérés dans les dispositions relatives aux complots mentionnées ci-dessus. Il est donc nécessaire d'établir que l'échange lui-même constitue un << accord >> entre les parties ou qu'il fait partie d'un accord plus large qui contrevient à l'article 45. Il faut aussi que l'échange d'information empêche ou réduise indûment la concurrence ou soit susceptible d'avoir cet effet. Finalement, il faut prouver les éléments constitutifs de l'intention. Suivant la nature des renseignements devant faire l'objet de l'échange, il pourra être possible d'invoquer l'un des moyens de défense prévus à l'article 45, à la condition qu'aucune des exceptions ne soit applicable.

Il appert clairement de l'analyse du caractère indu effectuée par la Cour suprême qu'en l'absence de puissance commerciale, l'échange d'information entre des parties à une alliance stratégique ne donnera pas lieu à l'application de l'article 45. De plus, lorsque l'échange n'aura vraisemblablement pas d'effets négatifs sur la rivalité ou lorsqu'il porte sur des activités qui n'ont pas de portée concurrentielle, il est peu probable qu'il constitue un comportement préjudiciable à la concurrence. Ce n'est donc que dans les cas où les parties s'échangeant des renseignements possèdent collectivement une puissance commerciale et où le type d'échange effectué peut nuire de façon sérieuse ou importante à la concurrence que l'article 45 s'applique.

Le risque de la tenue d'une enquête formelle en vertu de l'article 45 diminue aussi lorsque les entreprises parties à une alliance conçoivent l'échange d'information entre elles de façon à préserver la capacité individuelle des parties d'arrêter << en toute indépendance >> la stratégie à appliquer sur le marché, hors des cadres de l'alliance. Il est également recommandé de ne pas non plus se servir de l'échange d'information << pour envoyer des messages >> aux entreprises rivales étrangères à l'alliance concernant les actions que les parties à l'alliance désirent leur voir prendre ou concernant les actions qu'une des parties désire que les autres parties prennent dans un secteur non visé par l'alliance.

Plusieurs facteurs peuvent accroître le risque qu'un échange d'information entraîne la tenue d'une enquête. Premièrement, plus la puissance commerciale détenue collectivement par les parties à l'échange est considérable plus un échange de renseignements concernant un aspect important de la rivalité risque de nuire à la concurrence. Deuxièmement, lorsque de l'information de nature particulièrement délicate au plan de la rivalité est partagée, l'échange risque davantage d'être perçu comme un comportement préjudiciable à la concurrence. À cet égard, l'échange de renseignements portant sur des prix actuels ou futurs, des coûts, des modalités commerciales ou des stratégies de commercialisation augmente de façon significative le risque que le directeur commence une enquête (nota 18). Les échanges directs de renseignements commerciaux de nature délicate entre concurrents font courir plus de risques que ceux qui ont lieu par l'intermédiaire d'un tiers indépendant qui détient des renseignements confidentiels, bien qu'il faille quand même prendre des précautions lorsque ce tiers ou d'autres tiers participent à l'échange, surtout lorsqu'il s'agit d'associations commerciales ou professionnelles (nota 19) . La prudence est également de mise lorsqu'il s'agit de s'échanger les analyses réalisées ou les conclusions tirées à la suite d'un premier échange d'information, afin de protéger la capacité d'agir en toute indépendance hors des cadres de l'alliance. De la même façon, l'échange de données désagrégées permettant de découvrir les projets d'une entreprise comporte plus de risques que l'échange de données agrégées. Troisièmement, tout indice d'une intention anticoncurrentielle augmente la possibilité qu'une enquête soit ouverte. Peut faire conclure à l'existence d'une intention anticoncurrentielle la preuve qu'une ou plusieurs des parties à l'alliance ont eu recours à la coercition pour inciter une autre partie à accomplir un acte anticoncurrentiel particulier.

La disposition énonçant l'objet de la Loi et la disposition prévoyant le moyen de défense fondé sur l'exportation reconnaissent toutes deux l'importance des exportations pour l'économie canadienne. Le paragraphe 45(5) de la Loi prévoit un moyen de défense à une accusation de complot dans les cas où l'accord se rattache exclusivement à l'exportation de produits du Canada.

Comme les moyens de défense dont il a déjà été question, celui-ci n'est pas non plus absolu, et il peut donc devenir inapplicable dans certaines circonstances. Premièrement, le moyen de défense s'applique aux accords qui se rattachent exclusivement à l'exportation de produits du Canada. Ces accords qui ont un impact négatif dans le marché canadien devraient alors être soumis à l'examen du directeur en vertu des dispositions générales sur les complots afin de déterminer surtout si les parties à l'accord avaient l'intention d'empêcher ou de réduire indûment la concurrence au Canada (nota 20). Deuxièmement, si l'alliance est susceptible de réduire ou de limiter la valeur réelle du produit exporté, le moyen de défense ne peut être invoqué. Il ne peut l'être non plus lorsque l'alliance restreint les possibilités d'une autre entreprise d'entrer dans le commerce d'exportation ou de développer un tel commerce. Finalement, le moyen de défense est inapplicable si l'alliance empêche ou réduit indûment la concurrence dans la fourniture de services visant à promouvoir l'exportation de produits du Canada.

Un dernier facteur revêt, bien qu'il soit d'application générale, une importance particulière dans le cas des consortiums d'exportation. Il s'agit de l'application du droit étranger relatif à la concurrence. Les entreprises canadiennes doivent être conscientes du fait que le moyen de défense fondé sur les arrangements en matière d'exportation prévu par l'article 45 ne s'applique qu'en droit canadien et qu'il n'offre aucune protection ou exception à l'égard des dispositions des lois applicables en matière de concurrence dans les pays étrangers où les consortiums souhaitent vendre leurs produits.

Comme il en a été question ci-dessus, il est prévu dans la Loi que les accords de spécialisation conclus par des entreprises concurrentes peuvent constituer une exemption à l'accusation de complot (nota 21). Les dispositions applicables prévoient que le Tribunal de la concurrence peut effectuer, à l'égard des accords de spécialisation, un examen de nature civile. Pour qu'une alliance stratégique soit examinée sous l'angle de la disposition relative aux accords de spécialisation, elle doit remplir certaines conditions. L'article 85 de la Loi définit ainsi l'accord de spécialisation :

<< Accord en vertu duquel chacune des parties s'engage à abandonner la production d'un article ou d'un service qu'elle fabrique ou produit au moment de la conclusion de l'accord à la condition que chacune des autres parties à l'accord s'engage à abandonner la production d'un article ou d'un service qu'elle fabrique ou produit au moment de la conclusion de l'accord et s'entend également d'un semblable accord aux termes duquel les parties conviennent en outre d'acheter exclusivement des autres parties les articles et les services qui font l'objet de l'accord (nota 22). >>

Les accords de spécialisation visent à fournir aux entreprises des moyens de réaliser des gains en efficience qu'elles ne pourraient autrement atteindre que par des formes de collaboration comportant une certaine atteinte à la concurrence. Le libellé de l'article indique que ces accords ne visent que la production en cours à la date de l'accord et qu'ils ne s'appliquent pas, par conséquent, à des produits anticipés ou à des produits futurs.

Pour échapper à l'application des dispositions de la Loi relatives aux complots, les accords de spécialisation doivent être inscrits auprès du Tribunal de la concurrence. Avant d'autoriser l'inscription d'un accord, le Tribunal examine l'alliance afin de déterminer si sa mise en oeuvre entraînera vraisemblablement des gains en efficience qui surpasseront et neutraliseront les effets de tout empêchement ou de toute diminution de la concurrence susceptibles de résulter de l'accord. Il doit être établi, en outre, que ces gains en efficience ne seraient pas possibles si l'accord de spécialisation n'était pas mis en oeuvre.

Par conséquent, c'est seulement lorsque des entreprises décident, moyennant la prise d'une décision similaire par une autre entreprise, de cesser de produire un article particulier ou de fournir un service particulier, que les dispositions sur les accords de spécialisation s'appliquent. Plusieurs alliances stratégiques ont une portée beaucoup plus grande que le simple échange de production existante, et prévoient une collaboration visant un éventail plus large d'activités existantes ou futures. Dans de tels cas, comme dans le cas où les parties ne veulent pas soumettre leur accord à l'examen du Tribunal, l'exemption des dispositions relatives aux complots accordée aux accords de spécialisation ne pourra être invoquée.

Il est également possible que les alliances stratégiques donnent lieu à l'examen prévu par les dispositions à caractère civil de la Loi visant les fusionnements étant donné qu'elles comportent fréquemment des prises de participation et que la définition de fusionnement énoncée dans la Loi est large. Aux termes de l'article 91 de la Loi, un fusionnement est l'acquisition du contrôle sur la totalité ou sur quelque partie d'une entreprise ou d'un intérêt relativement important dans la totalité ou dans quelque partie de l'entreprise. Concernant le contrôle d'entreprises, on entend le contrôle de jure, et cela implique donc la détention directe ou indirecte de plus de 50 % des actions comportant droit de vote de l'entreprise. Par ailleurs, le directeur a adopté la position voulant qu'un << intérêt relativement important >> soit détenu lorsqu'une ou plusieurs personnes acquièrent directement ou indirectement la capacité d'influer concrètement sur le comportement économique de l'entreprise ou d'une partie de celle-ci. Ainsi, lorsqu'il est établi que les décisions prises par une entreprise en matière d'établissement des prix, d'achat, de distribution, de commercialisation ou d'investissement sont concrètement influencées par une autre entreprise, il peut être présumé que cette dernière a acquis ou établi un intérêt relativement important.

Étant donné la diversité considérable des structures de propriété et des arrangements qui peuvent être mis en oeuvre avant et après la réalisation des fusionnements, la question de savoir s'il existe un << intérêt relativement important >> ne peut se résoudre que par un examen des faits particuliers de chaque alliance. Pour rendre les avis consultatifs en ce domaine, on examine les effets collectifs d'un certain nombre de facteurs, dont les capitaux propres, la possibilité de siéger au conseil d'administration, les accords entre actionnaires, les contrats de gestion et autres arrangements contractuels, le rôle des parties, que celles-ci assurent le financement ou l'approvisionnement ou soient en concurrence, l'accès à des renseignements commerciaux de nature délicate, l'étendue de la collaboration, le rôle consultatif à jouer ou tout autre type de participation aux opérations quotidiennes, les accords d'approvisionnement à long terme, l'acquisition d'actifs et les baux, sous-baux ou droits d'achat d'actifs. En fin de compte, lorsque l'alliance stratégique a pour effet de donner à une partie la capacité d'influencer concrètement les décisions de nature économique d'une autre partie, elle répond vraisemblablement à la définition d'un fusionnement.

Lorsque les alliances stratégiques sont examinées comme des fusionnements, elles sont révisées suivant le cadre analytique décrit dans Fusionnements, Lignes directrices pour l'application de la Loi. Le critère juridique applicable est si le fusionnement empêche ou diminue sensiblement la concurrence ou peut vraisemblablement le faire. La Loi, par son libellé, reconnaît expressément que les fusionnements constituent un moyen légitime que les entreprises peuvent employer pour prendre de l'expansion ou solidifier leur position. C'est pourquoi, dans l'analyse de tout fusionnement, la définition des marchés s'énonce dans une perspective économique mettant l'accent sur le jeu de l'offre et de la demande. Un fusionnement ne pourrait être contesté pour les seuls motifs de la part du marché ou de la concentration. La Loi exige aussi un examen des facteurs suivants : la concurrence internationale, l'existence de produits de substitution, la précarité de la situation financière d'une partie, les entraves à l'accès à un marché, la mesure dans laquelle subsiste une concurrence réelle, la possibilité que le fusionnement fasse disparaître un concurrent dynamique, les changements et les innovations et tout autre facteur pertinent. Enfin, même si le directeur conteste un fusionnement au sujet duquel le Tribunal de la concurrence conclut qu'il donnera vraisemblablement lieu à un empêchement ou à une diminution sensible de la concurrence, le Tribunal peut permettre la réalisation du fusionnement s'il juge qu'il peut vraisemblablement entraîner des gains en efficience qui surpasseront et compenseront les effets de la diminution de la concurrence et que ces gains ne seraient pas réalisés si une ordonnance était rendue.

Les alliances stratégiques visées par les dispositions relatives aux entreprises à risques partagés peuvent être soustraites à l'application des dispositions relatives aux fusionnements. Pour qu'une entreprise à risques partagés ne fasse pas l'objet d'une ordonnance du Tribunal de la concurrence fondée sur les dispositions relatives aux fusionnements, les conditions suivantes, énoncées à l'article 95, doivent être réunies :

• l'entreprise à risques partagés ne peut être formée par l'intermédiaire d'une personne morale;
• l'entreprise à risques partagés doit être formée dans le but d'entreprendre un projet spécifique ou un programme de recherche et développement, et il doit pouvoir être démontré que ce projet ou programme n'aurait vraisemblablement pas lieu en dehors de ce cadre;
• aucun changement dans le contrôle d'une des parties à l'association d'intérêts n'a résulté ou ne résulterait de l'entreprise à risques partagés;
• l'accord est écrit, il impose au moins, à l'une des parties, l'obligation de contribuer des éléments d'actifs et il régit une relation continue entre les parties;
• l'accord limite l'éventail des activités pouvant être exercées et prévoit sa propre échéance au terme du projet ou du programme;
• l'association d'intérêts n'a pas, sauf dans la mesure raisonnablement nécessaire pour que le projet ou programme soit entrepris et complété, l'effet d'empêcher ou de diminuer la concurrence ou n'aura pas vraisemblablement cet effet.

Puisque l'article 95 ne vise que les accords portant sur un projet spécifique ou un programme de recherche et de développement et qu'il ne s'étend donc pas aux ententes de collaboration plus larges souvent envisagées dans le cadre des alliances stratégiques, l'application de cette disposition aux alliances stratégiques risque d'être quelque peu limitée.

3.2.6 Dispositions relatives à l'abus de position dominante

Les alliances stratégiques peuvent également faire l'objet d'un examen fondé sur les dispositions relatives à l'abus de position dominante. Plusieurs conditions doivent être réunies pour qu'il y ait abus de position dominante. D'abord, les parties doivent contrôler collectivement une catégorie ou espèce d'entreprises. La Loi, en cette matière, énonce que le contrôle de la catégorie ou de l'espèce d'entreprises doit être sensible ou complet et être exercé par << une ou plusieurs personnes >>. Elle vise donc les situations où un groupement de sociétés exercerait, au moyen, peut-être, d'une alliance stratégique un contrôle sensible ou complet de la catégorie ou espèce d'entreprises. Le Tribunal de la concurrence a adopté, dans son interprétation du mot << contrôle >>, le critère économique de la puissance commerciale (nota 24) . La définition de << catégorie ou espèce d'entreprises >> suppose donc celle des produits et des marchés géographiques pertinents. Parce que le contrôle implique l'exercice d'une puissance commerciale, le facteur de la part du marché, pris isolément, ne peut être déterminant; d'autres facteurs, notamment celui des conditions d'entrée, se révèlent également importants.

La seule existence d'une position dominante, cependant, ne suffit pas. Il faut également que les parties à l'alliance stratégique se livrent à une pratique d'agissements anticoncurrentiels. On peut trouver à l'article 78 une liste non limitative d'agissements anticoncurrentiels. Dans les décisions qu'il a rendues jusqu'à présent, le Tribunal de la concurrence a défini de façon large ce qui constitue une pratique d'agissements anticoncurrentiels, et a permis l'examen de tout acte qui avait pour effet intentionnel d'<< évincer, d'exclure ou de mettre au pas un concurrent >> (nota 25). Bien que l'objet anticoncurrentiel constitue un élément essentiel de cet examen, le Tribunal de la concurrence accepte que la preuve relative à l'effet probable de l'acte lui-même puisse être utilisée pour établir cet objet (nota 26).

Enfin, il faut que la pratique en cause ait eu ou ait vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché. La possibilité que la pratique ait cet effet peut être évaluée en examinant le niveau de concurrence sur le marché pertinent en présence des agissements anticoncurrentiels et son niveau de concurrence probable en leur absence (nota 27) . En déterminant si une pratique est susceptible d'empêcher ou de réduire sensiblement la concurrence, le Tribunal peut considérer si la pratique est le résultat d'un << rendement concurrentiel supérieur >> tel qu'il est décrit au paragraphe 79(4).