Fusions - Lignes directrices pour l'application de la loi

Ébauche pour consultation
Mars 2004

---

Partie 6 - Accès

6.1 Un élément clé de l'analyse que mène le Bureau au sujet des effets sur la concurrence est la question de savoir si, en réaction à une hausse appréciable de prix (ou à un autre changement) sur le marché pertinent ou sur une part sensible de celui-ci, des concurrents éventuels seraient susceptibles de s'implanter sur le marché à une échelle et à une ampleur suffisantes pour qu'aucune hausse de prix ne puisse être maintenue pendant deux ans. En l'absence d'entraves à l'accès, les efforts d'une entité fusionnée en vue d'exercer un pouvoir de marché, que ce soit unilatéralement ou au moyen d'une action coordonnée avec ses rivaux, risquent d'être bloqués par l'accès d'entreprises qui

• se trouvent déjà sur le marché pertinent et peuvent accroître leur production ou leurs ventes en deux ans;⁷⁴
• ne se trouvent pas sur le marché pertinent, mais poursuivent leurs activités sur d'autres marchés et peuvent transférer la production ou les ventes sur le marché pertinent en deux ans;
• ne se trouvent pas sur le marché pertinent, mais peuvent commencer la production ou vendre sur le marché pertinent en deux ans.

Conditions de l'accès

6.2 L'accès au marché ne peut restreindre l'exercice d'un pouvoir de marché que s'il est viable.⁷⁵ Lorsqu'il est vraisemblable qu'une enterprise s'implantera rapidement et à une échelle et une ampleur suffisantes, les efforts visant à augmenter les prix ne pourront probablement pas être maintenus (c'est-à-dire qu'ils ne seront probablement pas rentables), parce que les acheteurs du produit en question se tourneront vers d'autres sources d'approvisionnement.⁷⁶

Délai

6.3 Pour évaluer les conditions à l'accès, il importe de déterminer le temps que mettrait un concurrent éventuel pour réagir à une hausse appréciable de prix ou à un autre changement sur le marché provoqué par une fusion et pour devenir un concurrent efficace. En général, plus les concurrents éventuels ont besoin de temps pour devenir des concurrents réels, moins il est probable que les entreprises déjà établies seront dissuadées d'exercer un pouvoir de marché. Lorsqu'une hausse appréciable de prix survient sur un marché pertinent, il importe que les nouveaux arrivants puissent réagir de façon à produire des répercussions sur le prix dans un délai raisonnable. Selon l'analyse du Bureau, l'arrivée de nouvelles entreprises doit produire des effets bénéfiques sur les prix en moins de deux ans.⁷⁷

Probabilité

6.4 En évaluant si une implantation future se produit vraisemblablement, le Bureau commence généralement son analyse en examinant les entreprises qui semblent avoir un avantage leur facilitant l'accès. Bien que d'autres sources de concurrence puissent aussi être pertinentes, les plus importantes sont notamment les suivantes :

• les entreprises marginales déjà présentes sur le marché;
• les entreprises qui vendent le produit pertinent sur des marchés géographiques adjacents;
• les entreprises qui fabriquent des produits à l'aide de machines ou d'une technologie similaires à celles qui sont employées pour la production du produit pertinent;
• les entreprises qui vendent sur les marchés connexes en amont ou en aval;
• les entreprises qui vendent en utilisant des canaux de distribution similaires;
• les entreprises qui emploient des méthodes de commercialisation ou de promotion semblables.

6.5 L'analyse vise à déterminer s'il est probable que de nouvelles entreprises chercheront à s'implanter sur le marché, compte tenu des engagements qu'elles doivent prendre, du temps dont elles ont besoin pour devenir des concurrents efficaces, des risques que cela implique et des bénéfices vraisemblables. Le Bureau examine tout retard ou préjudice auquel les nouvelles entreprises s'attendent à être exposées avant de devenir des concurrents efficaces ainsi que les coûts irrécupérables qui en découlent et les risques qui diminuent la probabilité d'une implantation future.

6.6 Un examen des entreprises qui se sont implantées sur un marché donné dans le passé et de celles qui l'ont quitté permet d'obtenir des données utiles sur la probabilité qu'une implantation se produise en temps opportun et à une échelle suffisante pour contrer l'exercice d'un pouvoir de marché par une entité fusionnée. Toutefois, d'autres facteurs entrent aussi en ligne de compte à cet égard.⁷⁸

Suffisance

6.7 Lorsqu'il se demande si l'implantation sur le marché est susceptible de se produire à une échelle et une ampleur qui seraient suffisantes pour éliminer une augmentation de prix appréciable, le Bureau examine ce que doivent faire les concurrents éventuels qui décident de s'implanter sur le marché. Par exemple, si un concurrent décide de s'implanter sur le marché à une échelle inférieure à l'échelle minimale efficace et d'accepter le désavantage au plan des coûts qui se rattache à une production de niveau moindre qu'optimal, cette implantation ne suffira habituellement pas à éliminer une augmentation de prix appréciable. Les nouvelles entreprises qui cherchent à se différencier des autres en créant un créneau afin d'éviter une concurrence directe avec les parties à la fusion ne réussiront peut-être pas non plus à restreindre l'exercice d'un pouvoir de marché.

Types d'entraves à l'accès

6.8 Les entraves à l'accès freinent la rapidité et réduisent la probabilité et l'ampleur de l'implantation. Elles peuvent prendre plusieurs formes, qu'il s'agisse de restrictions absolues qui empêchent l'accès, de coûts irrécupérables ou d'autres facteurs qui hausse les coûts de l'implantation et ont donc un effet dissuasive.⁷⁹ Bien que, dans certains cas, chacune des entraves ne suffise peut-être pas à elle seule à empêcher l'accès au marché, le Bureau examine l'influence de la totalité des entraves qui, ensemble, peuvent effectivement décourager l'accès.

Réglementation d'entraves

6.9 Les types d'entraves qui sont décrites à l'alinéa 93d) de la Loi, soit les barrières tarifaires et non tarifaires au commerce international, les barrières interprovinciales au commerce et la réglementation de l'accès, peuvent donner aux entreprises existantes des avantages absolus au plan des coûts par rapport aux concurrents éventuels, lesquels avantages constituent pour ceux-ci des obstacles considérables et parfois insurmontables.⁸⁰

Coûts irrécupérables

6.10 Les coûts irrécupérables touchent directement la probabilité d'une implantation et, lorsqu'ils existent, constituent une entrave majeure à l'accès.⁸¹ Les coûts sont irrécupérables lorsqu'ils ne peuvent être recouvrés dans les cas où l'entreprise sort du marché. En général, étant donné que les décisions relatives à l'implantation sont habituellement prises dans un contexte où le succès est incertain, la probabilité d'une implantation future importante diminue à mesure que la proportion des coûts irrécupérables pris en compte dans le total des coûts liés à l'implantation augmente. L'évaluation des coûts irrécupérables effectuée par le Bureau porte essentiellement sur une estimation des bénéfices d'une implantation, du temps dont la nouvelle entreprise aura besoin pour devenir un concurrent efficace, des chances de succès et de la mesure dans laquelle ces facteurs justifient les investissements nécessaires.

6.11 Il arrive souvent que les nouveaux arrivants doivent engager divers coûts irrécupérables, notamment pour l'acquisition de renseignements sur le marché, la mise au point et les essais des produits, l'installation du matériel, l'embauche du personnel et la mise en place des systèmes de distribution. De plus, les entreprises qui voudraient s'implanter sur le marché pourraient être tenues d'absorber des coûts irrécupérables relativement importants afin :

• d'investir dans des éléments d'actif particuliers à ce marché et d'apprendre à optimiser l'emploi de ces éléments;
• de surmonter les avantages liés à la différenciation du produit dont jouissent les entreprises en place;
• de surmonter les inconvénients découlant du comportement stratégique des entreprises en place.

6.12 Comme l'indique la description plus détaillée qui figure à l'annexe 1, ces sources possibles de coûts irrécupérables peuvent entraver considérablement l'accès au marché lorsqu'elles obligent les nouveaux arrivants éventuels à tenir compte, dans leur décision, de coûts supérieurs à ceux que doivent supporter les entreprises en place, qui ont déjà absorbé leurs coûts irrécupérables et peuvent par conséquent les ignorer dans leurs décisions sur les prix.

6.13 L'investissement que la nouvelle entreprise doit faire pour se tailler une renommée comme fournisseur fiable ou fournisseur de qualité constitue lui aussi un coût irrécupérable qui peut devenir une entrave à l'accès lorsqu'il représente un élément clé pour attirer les acheteurs, notamment dans des domaines où le produit se compose en grande partie de services. Dans ces circonstances, en raison du délai inhérent à l'acquisition de cette réputation, l'implantation rentable risque d'être plus difficile, ce qui retardera d'autant les effets qu'un nouvel arrivant pourrait avoir sur la concurrence.⁸²

6.14 Les contrats exclusifs à long terme qui prévoient le renouvellement automatique de l'entente, un droit de premier refus et des frais de résiliation constituent une entrave à l'accès. Les contrats comportant des caractéristiques qui limitent la capacité de l'acheteur de passer à un autre fournisseur peuvent compliquer la tâche des entreprises qui cherchent à se créer une base de clientèle suffisante pour exercer leurs activités de façon rentable sur au moins un marché (même lorsque les entraves à l'accès dans l'industrie sont par ailleurs relativement faibles) et rendre de ce fait l'implantation peu attrayante.⁸³ Les effets dissuasifs de ces contrats sont plus prononcés lorsque les économies de densité sont importantes, parce qu'il est difficile dans ces circonstances pour les entreprises nouvelles ou plus petites d'atteindre une échelle minimale efficace.⁸⁴

Autres facteurs dissuasifs

6.15 Dans les marchés où les économies d'échelle sont importantes, l'entreprise qui souhaite s'implanter à petite échelle sur le marché aura peut-être du mal à y parvenir à moins de pouvoir exploiter avec succès un créneau. À l'inverse, l'implantation à grande échelle sur ces marchés pourrait avoir pour effet d'accroître la capacité d'approvisionnement à un niveau supérieur à la demande sur le marché, ce qui exercera une pression à la baisse sur les prix et diminuera l'attrait de l'implantation.⁸⁵

6.16 La maturité du marché peut également empêcher l'accès au marché. L'implantation sur un marché naissant ou en croissance, où la dynamique de la concurrence évolue généralement plus rapidement, est moins difficile et demande moins de temps. En revanche, dans le cas des marchés parvenus à maturité, la demande est généralement stagnante, de sorte qu'il est plus difficile pour les nouveaux arrivants éventuels de s'implanter de façon rentable, étant donné que leurs ventes doivent provenir de concurrents existants.⁸⁶

6.17 Les autres avantages au plan des coûts que possèdent les entreprises en place et qui peuvent avoir un effet dissuasif sur l'accès au marché comprennent les frais de transport, les coûts des investissements et le contrôle de l'accès à des ressources rares ou non reproductibles comme la technologie, les terrains, les ressources naturelles et les canaux de distribution.⁸⁷

---

⁷⁴ Tout au long des présentes Lignes directrices, le mot " accès " englobe également l'expansion d'entreprises déjà présentes sur le marché. Il arrive souvent que les mêmes facteurs qui gênent les nouveaux arrivants limitent une expansion importante de la part de producteurs marginaux, même s'il se peut que, dans certains cas, les frais d'expansion des entreprises existantes soient inférieurs à ceux des nouveaux arrivants.

⁷⁵ Comme le Tribunal l'a souligné dans Supérieur Propane au par. 128, " Les éléments de preuve indiquant l'entrée en exploitation ne sont pas, en eux-mêmes, suffisants pour établir l'effet de limitation que peut avoir la concurrence sur l'imposition d'un prix supraconcurrentiel ou l'exercice vraisemblable d'un pouvoir de marché ". Voir également Canada (directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc. et al, CT-1990/001 (Trib. conc.), " Motifs et ordonnance ", 2 juin 1992 (ci-après " Southam "), p. 212 et 219.

⁷⁶ Dans certains cas, l'imminence de l'accès peut avoir des effets disciplinaires sur les entreprises en place qui songent à exercer un pouvoir de marché. Voir par exemple Hillsdown, p. 74.

⁷⁷ Voir par exemple Supérieur Propane, par. 128, et Hillsdown, p. 66.

⁷⁸ Voir par exemple Supérieur Propane, au par. 312, où le Tribunal a conclu que l'entrée de nouvelles entreprises sur le marché avait été modeste et n'avait à peu près pas touché la part de marché des entreprises existantes. Il a donc mis en doute l'ampleur de l'implantation de nouvelles entreprises sur le marché.

⁷⁹ Comme cela a été mentionné dans Canada (directeur des enquêtes et recherches) c. Laidlaw Waste Systems Ltd., CT-1991/002 (Trib. conc.) " Motifs de l'ordonnance ", 20 janvier 1992 (ci-après " Laidlaw "), à la page 75, même s'il peut être facile de démarrer une entreprise, les nouveaux arrivants peuvent avoir du mal à survivre pour plusieurs raisons, notamment le comportement stratégique des entreprises existantes. Voir l'annexe 1 pour d'autres commentaires au sujet du comportement stratégique. Voir également Southam, pp. 212 et 219.

⁸⁰ Voir par exemple Bayer /Aventis - Exposé conjoint des faits, par. 57 à 59, et Canadian Waste, par. 122.

⁸¹ Voir par exemple Supérieur Propane, par. 172-175, et Canadian Waste, par. 122.

⁸² Voir par exemple Supérieur Propane, par. 157. Voir également Canada (Loi sur la concurrence, directeur des enquêtes et recherches) c. Télé-Direct (Publications) Inc., CT-1994-003 (1997), C.C.T.D. n° 8, p.128

⁸³ Voir par exemple Laidlaw, p. 93, et Supérieur Propane, par. 150.

⁸⁴ Voir par exemple Laidlaw, p. 105, et Supérieur Propane, par. 134-135.

⁸⁵ Voir par exemple Directeur c. The NutraSweet Company, CT-1989-002, et Southam, p. 215-216.

⁸⁶ Voir par exemple Supérieur Propane, par. 160.

⁸⁷ Même s'il est reconnu que les coûts des investissements ne constituent pas nécessairement à eux seuls une entrave absolue à l'accès, le besoin d'emprunter des capitaux peut avoir des répercussions majeures sur la rapidité de l'implantation.