Fusions - Lignes directrices pour l'application de la loi

Ébauche pour consultation
Mars 2004

---

Partie 5 - Effets anticoncurrentiels

5.1 Lorsque les parts de marché ou les niveaux de concentration sur les marchés pertinents sont supérieurs aux seuils susmentionnés ou que d'autres renseignements laissent croire que la fusion diminue ou empêche sensiblement la concurrence, le Bureau procède à une analyse approndie des effets concurrentiels de la fusion. Cette analyse porte sur deux grandes catégories d'effets décrits ci-après, soit les effets liés à l'exercice unilatéral d'un pouvoir de marché et ceux liés aux comportements coordonnés.

5.2 Lorsqu'il est clair que le niveau de concurrence réelle qui subsistera sur le marché pertinent ne sera vraisemblablement pas réduit par la fusion, on décide généralement de ne pas contester cette fusion.

5.3 Le Bureau évalue la capacité des autres concurrents réels sur le marché à limiter l'exercice d'un pouvoir de marché par l'entité fusionnée en tenant compte des formes de rivalité utilisées telles le recours aux rabais ou à d'autres stratégies d'établissement des prix, des méthodes de distribution et de commercialisation, des innovations dans les produits et les emballages, et des services offerts.⁵⁶ Il considère également la stabilité des parts de marché et la mesure dans laquelle le niveau de différenciation des produits limite la concurrence directe entre les concurrents.⁵⁷ Le Bureau détermine en outre si les concurrents demeureront vraisemblablement aussi dynamiques et efficaces après la fusion.

5.4 La capacité de production excédentaire des divers vendeurs sur le marché pertinent fournit des renseignements utiles sur leur capacité à réagir face à une tentative d'exercice d'un pouvoir de marché.⁵⁸ Si les concurrents de l'entité fusionnée détiennent une part importante de la capacité excédentaire, il leur sera plus facile d'accroître leur production lorsque l'entité fusionnée tentera d'exercer un pouvoir de marché. Par contre, si une part importante de la capacité excédentaire est détenue par les entreprises qui fusionnent, cela peut prévenir l'expansion de leurs concurrents.

5.5 L'évaluation des caractéristiques concurrentielles de l'entreprise acquise permet aussi de déterminer si la fusion aura vraisemblablement pour effet d'éliminer un concurrent dynamique et efficace.⁵⁹ Outre les formes de rivalité susmentionnées, le Bureau évalue si l'une des parties à la fusion :

• ne suit généralement pas le leadership en matière de prix ou les autres initiatives des concurrents visant à stabiliser le marché;
• offre des avantages exclusifs en matière de service et de garantie au marché;⁶⁰
• a récemment accru sa capacité ou prévoit le faire;
• a récemment augmenté sa part de marché ou est bien placée pour le faire;
• a récemment acquis des brevets ou le fera bientôt.

5.6 Même si l'élimination d'une entreprise dynamique et efficace par suite d'une fusion empêchera ou diminuera vraisemblablement dans une certaine mesure la concurrence, cela ne suffit généralement pas à justifier la mise en œuvre de procédures en application de la Loi. Comme expliqué précédemment, le Bureau doit aussi évaluer la mesure dans laquelle la concurrence réelle restante est restreinte ou inadéquate et s'il existe des conditions qui peuvent vraisemblablement empêcher ou entraver l'expansion des autres fournisseurs ou l'entrée sur le marché de nouveaux concurrents.

5.7 On tient également compte de la nature et de la portée des changements et des innovations sur le marché. Le Bureau évalue l'incidence sur la concurrence des innovations technologiques dans les produits et les procédés, de même que l'incidence des changements et des innovations en ce qui concerne la distribution, le service, les ventes, la commercialisation, l'emballage, les préférences des acheteurs, les habitudes d'achat, la structure de l'entreprise, le cadre réglementaire et l'économie dans son ensemble.

5.8 Les pressions qu'exercent ces changements et ces innovations sur les concurrents restants sur le marché (y compris sur l'entité fusionnée) peuvent rendre improbable ou éphémère une augmentation de prix appréciable, surtout lorsque la fusion réduit les entraves à l'accès ou qu'elle stimule ou accélère les changements ou les innovations en question.⁶¹ Ces pressions peuvent avoir une incidence importante sur l'efficience des marchés à moyen et à long terme. Cependant, pour les besoins de l'analyse des effets sur la concurrence réalisée par le Bureau, on considère que les pressions pro concurrentielles provenant des changements et des innovations sont pertinentes lorsqu'on prévoit que leur effet contraignant sur l'exercice vraisemblable d'un pouvoir de marché se manifestera à l'intérieur d'une période de deux ans.⁶²

5.9 Une fusion peut également faciliter l'exercice d'un pouvoir de marché en freinant le processus des changements et des innovations. Par exemple, quand une fusion élimine une entreprise novatrice qui présente une menace sérieuse pour les entreprises en place, elle peut ainsi empêcher ou retarder le lancement de nouveaux produits et de nouveaux procédés et l'adoption de stratégies de commercialisation, d'initiatives dynamiques de recherche-développement et de pratiques commerciales nouvelles.⁶³

Effets unilatéraux

5.10 En concentrant les décisions concernant les prix et l'offre, une fusion peut inciter l'imposition d'une hausse des prix et d'une restriction de l'offre ou affaiblir toute autre dimension de la concurrence. Il y a exercice unilatéral d'un pouvoir de marché quand l'entité fusionnée peut augmenter appréciablement ses prix avec profit sans avoir à tenir compte des stratégies adoptées par ses concurrents en réaction à cette hausse de prix.

5.11 Sur un marché où les acheteurs peuvent choisir entre de nombreux fournisseurs de produits comparables, la capacité d'une entreprise à augmenter ses prix tout en réalisant un profit est limitée par la possibilité qu'ont les acheteurs de se tourner vers des produits de substitution en réaction à cette augmentation des prix. Lorsque deux entreprises fusionnent et que l'une d'entre elles augmente ses prix, une part de la demande peut se déplacer de cette dernière vers l'autre partie à la fusion, ce qui accroît la rentabilité générale d'une augmentation des prix et accentue l'intérêt d'augmenter les prix. Il est plus vraisemblable qu'une augmentation de prix puisse être rentable lorsque les entreprises qui fusionnent occupent une place importante (pas nécessairement dominante) sur le marché.

5.12 Les effets unilatéraux peuvent se produire sur différents types de marchés, lesquels sont définis par les caractéristiques principales qui distinguent les entreprises y exerçant leurs activités et qui détermine la nature de la concurrence qui y règne. Deux types de marchés sont décrits ci-après.

Entreprises se distinguant principalement par leurs produits

5.13 Sur des marchés où les produits sont différenciés, une fusion accentuera vraisemblablement la capacité des entreprises qui fusionnent à exercer unilatéralement un pouvoir de marché si, pour un nombre considérable d'acheteurs, les choix offerts par ces entreprises représentent leurs deux premiers choix. Dans ces conditions, une hausse des prix après la fusion peut s'avérer profitable parce qu'une augmentation des prix par l'une des entreprises aura pour effet de déplacer la demande vers l'entreprise partenaire. Ce sera particulièrement le cas si la fusion élimine un concurrent dynamique du marché. En revanche, si les produits offerts par les entreprises qui fusionnent ne sont pas les deux premiers choix d'un nombre important d'acheteurs, une augmentation des prix par l'une des parties à la fusion a moins de chance d'être profitable, parce que la demande peut se déplacer en grande partie vers d'autres entreprises du marché pertinent qui ont la capacité nécessaire pour satisfaire cette demande accrue.

5.14 Pour déterminer si la fusion de fournisseurs de produits différenciés aura vraisemblablement pour effet d'accroître la capacité de l'entité fusionnée à exercer unilatéralement un pouvoir de marché, le Bureau se fondera sur des renseignements sur les prix et les ventes afin d'établir si les produits des entreprises qui fusionnent représentent les deux premiers choix d'un grand nombre de acheteurs. Les renseignements révélant les changements de comportement passés des acheteurs en réaction à une variation des prix relatifs seront particulièrement utiles; ces renseignements pourront être tirés de sondages sur les préférences des acheteurs, de l'élasticité-prix de la demande pour ce produit et de l'élasticité croisée des prix, de l'analyse des habitudes d'achat et du ratio de détournement.⁶⁴

5.15 Le Bureau vérifiera également si d'autres entreprises sur le marché seront vraisemblablement incitées à repositionner leurs produits pour compenser toute perte de concurrence pouvant résulter de la fusion.⁶⁵ Le Bureau tiendra également compte des fournisseurs qui peuvent n'occuper qu'un créneau particulier du marché pertinent et s'attardera à évaluer s'ils peuvent être considérés par un nombre suffisant d'acheteurs comme des concurrents des entreprises qui fusionnent.

Entreprises se distinguant principalement par leur capacité

5.16 Il peut être profitable d'augmenter les prix après une fusion si celle-ci élimine un concurrent vers lequel les acheteurs auraient pu se tourner en réaction à une augmentation des prix. Sur les marchés où les entreprises se distinguent principalement par leur capacité de production, une majoration des prix sera vraisemblablement profitable si des fournisseurs de proches substituts ne peuvent pas absorber la demande détournée de l'entité fusionnée parce que leur capacité de production est insuffisante ou qu'ils ne peuvent accroître cette capacité rapidement et à faible coût. Le Bureau évaluera donc si des contraintes liées à la capacité limitent l'efficacité des autres fournisseurs en les empêchant d'offrir une quantité suffisante de produits pour empêcher l'entité fusionnée d'exercer un pouvoir de marché.⁶⁶

Effets coordonnés

5.17 Une fusion peut donner lieu à des effets coordonnés lorsqu'un groupe d'entreprises (dont les parties à la fusion) peut adopter des comportements coordonnés qui servent leurs intérêts parce qu'elles réagissent de manière coopérative et conciliante aux comportements des autres membres du groupe. Le Bureau doit évaluer si la fusion rendra l'adoption de tels comportements plus vraisemblable ou efficace.⁶⁷

5.18 Le comportement coordonné peut inclure des ententes tacites concernant les prix, les niveaux de service, la répartition de la clientèle ou du territoire ou toute autre dimension de la concurrence.⁶⁸ Les ententes tacites sont associées à des décisions prises individuellement par des entreprises qui reconnaissent cependant qu'après la fusion, et parce que certaines conditions du marché s'y prêtent, elles auront intérêt à se livrer une concurrence moins intense.

5.19 Les entreprises ne pourront maintenir leur comportement coordonné ou conciliant que si :

• elles peuvent surveiller réciproquement leur comportement;
• elle ont la capacité de réagir à toute action qui n'est pas compatible à la ligne de conduite commune en adoptant des mécanismes de dissuasion crédibles;⁶⁹
• cette coordination n'est pas menacée par des facteurs externes tels la réaction des acheteurs et des concurrents actuels ou potentiels ne faisant pas partie du groupe d'entreprises ayant des comportements coordonnés.

5.20 La forte concentration du marché et l'existence d'entraves à l'accès sont deux conditions nécessaires, mais insuffisantes, pour conclure qu'il y aura vraisemblablement une diminution ou un empêchement sensible de la concurrence en raison de comportements coordonnés adoptés à la suite de la fusion.⁷⁰ Il est plus facile et moins coûteux pour des entreprises sur un marché de limiter la concurrence si un petit nombre d'entreprises occupent une part importante de l'ensemble du marché. Par contre, les concurrents pourront difficilement maintenir leur comportement coordonné sur un marché fortement concentré si une hausse des prix engendre une entrée rapide de sérieux concurrents.

5.21 Le Bureau vérifie si le marché possède des caractéristiques (autres que sa forte concentration et l'existence d'entraves à l'accès) qui peuvent faire en sorte que les entreprises auront plus de facilité à adopter des comportements qui servent leurs intérêts mutuels, à déceler toute dérogation à cette coordination des comportements et à infliger des sanctions crédibles à toute entreprise fautive. La présence de certaines conditions (appelées facteurs facilitants) sur le marché permet de supposer que les entreprises ont la capacité de surmonter les obstacles au comportement coordonné. À l'exception d'une forte concentration du marché et de l'existence d'entraves à l'accès, aucun facteur ne constitue une condition préalable à l'adoption de tels comportements. En outre, l'absence ou la présence d'un de ces facteurs ne permet pas de déterminer s'il y aura vraisemblablement un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence sur le marché.

5.22 Parmi les facteurs que considère le Bureau dans son analyse des effets liés aux comportements coordonnés, mentionnons les suivants :

• Produits homogènes : il est plus facile d'identifier les actions qui servent les intérêts de tous les concurrents lorsque les produits sont homogènes. En revanche, les produits complexes et la différenciation des produits font en sorte qu'il est plus difficile de parvenir à coordonner les comportements de manière rentable. De même, l'innovation rapide et fréquente en matière de produits est moins propice à un comportement coordonné.
• Symétrie des coûts : il est plus facile pour les entreprises d'adopter des comportements que chacune trouvera rentable quand les structures de coûts de ces entreprises sont comparables.
• Stabilité des coûts sous-jacents : lorsque les coûts varient, il peut être difficile de déterminer si une variation des prix représente une dérogation au comportement coordonné ou si elle est attribuable à une variation des coûts; dans un tel cas, il est plus difficile de maintenir un comportement coordonné.
• Transparence du marché : lorsque les participants au marché ont facilement accès aux renseignements sur les prix, les entreprises concurrentes et les conditions du marché,⁷¹ il est plus facile de surveiller les comportements coordonnés ce qui augmente la probabilité d'une coordination réelle. L'existence d'associations sectorielles qui facilitent la communication et la diffusion de l'information entre les membres peut aussi faciliter le comportement coordonné.⁷²
• Nombreux petits acheteurs effectuant des achats fréquents : lorsque les ventes sont réalisées en importants volumes distincts et qu'elles sont relativement peu fréquentes, il est plus profitable de déroger à la ligne de conduite; le comportement coordonné est donc moins probable.
• Présence sur de multiples marchés : lorsque les entreprises sont présentes sur de multiples marchés géographiques ou marchés du produits, il y a une plus grande possibilité de dissuader les entreprises de déroger à la ligne de conduite parce qu'il existe plus d'occasions de sanctionner les écarts de conduite.
• Inélasticité de la demande : les profits résultant de comportements coordonnés sont plus élevés pour les produits dont la demande est inélastique, ce qui rend le comportement coordonné plus probable;
• Capacité excédentaire limitée : les entreprises qui disposent d'une capacité excédentaire pourront et auront intérêt à déroger de la ligne de conduite en vendant leurs produits à un prix inférieur au prix convenu.
• Antécédents de collusion ou de coopération : le fait que, par le passé, les entreprises ont maintenu un comportement de collusion ou de coopération signifie qu'elles ont réussi, dans le passé, à surmonter les obstacles à l'exercice d'un comportement coordonné.

5.23 Pour évaluer la façon dont la fusion change la dynamique de la concurrence entre les entreprises sur le marché, le Bureau doit recenser les contraintes au comportement coordonné qui existaient avant la fusion et déterminer si la fusion réduit ou élimine ces contraintes.

5.24 Sur les marchés fortement concentrés, la possibilité d'adopter avec succès un comportement coordonné peut être limitée par les activités de quelques entreprises ou d'une seule entreprise. Une fusion peut éliminer cette contrainte en réduisant le nombre de concurrents sur le marché à un niveau où la coordination devient plus rentable que la concurrence. Par exemple, étant donné que l'existence d'une capacité excédentaire peut inciter les entreprises et leur permettre de déroger à la ligne de conduite commune, la fusion peut rendre les entreprises aptes à limiter leur capacité excédentaire de façon à augmenter la possibilité d'adopter avec succès un comportement coordonné.

5.25 Si les caractéristiques des entreprises diffèrent grandement, la possibilité d'adopter avec succès un comportement coordonné peut être limitée par l'incapacité des entreprises d'adopter une ligne de conduite commune qui sert les intérêts de chacune. Si la fusion a pour effet de réduire ou d'éliminer les asymétries qui existent entre l'entité fusionnée et ses concurrents, les entreprises pourront avoir plus de facilité à établir une ligne de conduite commune qui servira les intérêts de chacune après la fusion. À l'inverse, la fusion peut accroître les asymétries entre l'entité fusionnée et ses concurrents, rendant ainsi le comportement coordonné moins rentable, donc moins probable.

5.26 Avant la fusion, la possibilité d'adopter avec succès un comportement coordonné peut être limitée par les activités d'un concurrent particulièrement dynamique et efficace (soit d'une " entreprise agissant à son gré ").⁷³ L'acquisition d'une entreprise agissant à son gré peut éliminer cette contrainte à la coopération en faisant en sorte que les concurrents soient moins incités à agir de façon audacieuse, augmentant ainsi la probabilité que les entreprises pourront adopter avec succès un comportement coordonné.

5.27 À l'inverse, la fusion peut ne pas éliminer l'entreprise agissant à son gré, mais plutôt empêcher son expansion ou son entrée sur le marché ou marginaliser son importance sur le marché, ce qui rend plus probable l'adoption avec succès de comportements coordonnés.

5.28 Le Bureau doit en outre évaluer la mesure dans laquelle les concurrents ne faisant pas partie du groupe d'entreprises ayant des comportements coordonnés ont la capacité d'offrir sur le marché géographique pertinent des quantités suffisantes du produit pertinent pour faire échec à l'exercice coordonné d'un pouvoir de marché.

---

⁵⁶ Les facteurs qui servent à définir les marchés pertinents ou à identifier les entreprises qui participent aux marchés pertinents comptent parmi les facteurs importants du point de vue de la concurrence étrangère.

⁵⁷ Voir par exemple Supérieur Propane, par. 227-228.

⁵⁸ Voir Canadian Waste, par. 196 et 210.

⁵⁹ Une entreprise qui est un concurrent dynamique et efficace joue souvent un rôle important en motivant les autres entreprises à pousser les limites de la concurrence sur un marché vers de nouveaux horizons. Elle contribue en outre fortement au maintien d'un niveau de concurrence plus élevé que celui qui existerait en l'absence de la fusion. Il n'est pas nécessaire qu'une entreprise soit un des plus grands concurrents sur un marché pour être un concurrent dynamique et efficace. De petites entreprises peuvent exercer sur la concurrence une incidence disproportionnée par rapport à leur taille.

⁶⁰ Voir par exemple Supérieur Propane, par. 218.

⁶¹ Lorsque la fusion aura vraisemblablement pour effet d'accroître le pouvoir de marché, les arguments selon lesquels elle entraînerait vraisemblablement des synergies en matière d'innovation ou d'autres gains en efficience seront étudiés conformément à l'article 96, tout comme les arguments selon lesquels la fusion pourrait empêcher l'introduction ou la diffusion de la technologie.

⁶² Voir par exemple La lettre du Bureau de la concurrence à la Banque Canadienne Impériale de Commerce et à la Banque Toronto-Dominion, 11 décembre 1998, et La lettre du Bureau de la concurrence à la Banque Royale du Canada et à la Banque de Montréal, 11 décembre 1998.

⁶³ Voir par exemple Bayer/Aventis - Exposé conjoint des faits, par. 125.

⁶⁴ Le ratio de détournement entre les entreprises A et B mesure la part des ventes perdue par l'entreprise A au profit de l'entreprise B quand l'entreprise A augmente le prix du produit pertinent.

⁶⁵ Pour ce faire, le Bureau devra déterminer si le risque, les coûts irrécupérables et d'autres entraves à l'accès empêcheront vraisemblablement le repositionnement des produits ou l'élargissement de la gamme de produits.

⁶⁶ Dans les cas où il existe des contingents d'importation ou des accords de restriction volontaire et que la quantité maximale permise par ces contingents ou ces accords est déjà atteinte avant la fusion, les fournisseurs étrangers seront soumis à des contraintes et ne pourront exporter au Canada des quantités supérieures à la quantité maximale permise pour profiter de la majoration des prix.

⁶⁷ Une fusion qui change la dynamique de la concurrence entre les entreprises peut donner lieu à l'adoption de comportements coordonnés sur des marchés où on n'observait pas de tels comportements avant la fusion. Il peut également se traduire par un renforcement de la coopération sur les marchés qui étaient déjà caractérisés par des comportements coordonnés.

⁶⁸ Lorsque le Bureau apprend l'existence d'ententes, d'accords ou d'arrangements explicites entre les concurrents, il entreprend généralement une enquête criminelle sur la question.

⁶⁹ Cela peut prendre la forme de bas prix sur le marché pertinent ou sur d'autres marchés.

⁷⁰ Voir par exemple le communiqué de presse " Les Compagnies Loblaw Limitée - Acquisition de certains éléments d'actif du Groupe Oshawa Limitée dans les provinces de l'Atlantique ", 16 octobre 1998, et le communiqué de presse " Dessaisissement : La solution aux préoccupations en matière de concurrence soulevées par les transactions de Loblaw ", 12 août 1999.

⁷¹ Entre autres à des renseignements sur le niveau de service offert, les projets d'innovation, la qualité des produits, la variété des produits, le degré de publicité, etc.

⁷² La transparence du marché est généralement accrue par : l'établissement de prix à la livraison ou de prix déterminés en fonction d'un point de parité; la publication des prix; la distribution de listes de prix; la normalisation du produit, du service ou de l'emballage; l'échange de renseignements (par l'intermédiaire d'une association sectorielle, d'une publication spécialisée ou autre) concernant des facteurs tels le prix, la production, l'innovation, les appels d'offre gagnés ou perdus et le degré de publicité; la divulgation de ces renseignements par les acheteurs ou par des sources au sein du gouvernement; l'inclusion dans les contrats de clauses accordant un droit de premier refus ou de clauses de la nation la plus favorisée.

⁷³ Voir note de bas de page 59.