Fusion - Lignes directrices pour l'application de la loi

Ébauche pour consultation
Mars 2004

---

Partie 3 - Définition du marché

Aperçu

3.1 La première étape de l'examen d'une fusion par le Bureau consiste habituellement à définir le ou les marchés pertinents sur lesquels les parties à la fusion exercent leurs activités. Le marché pertinent est défini en fonction de deux aspects : la dimension du produit et la dimension géographique.

3.2 De façon générale, il ne peut être présumé que les produits des parties à une fusion appartiennent à un même marché pertinent malgré l'apparence d'un certain chevauchement des produits qu'elles vendent et des régions géographiques dans lesquelles elles exercent leurs activités. En outre, le ou les marchés pertinents analysés en vue de déterminer des effets concurrentiels peuvent ne pas correspondre nécessairement aux catégories de produits ou régions desservies telles qu'elles ont été établies par les dirigeants des entreprises qui fusionnent ou leur rivaux dans le cadre de leurs activités.²⁵

3.3 La définition du marché est axée sur la possibilité de substitution et sur l'évolution de la demande en fonction de la variation des prix relatifs. La capacité d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises de hausser les prix avec succès sans diminuer la production au point de rendre l'augmentation de prix non rentable dépend ultimement de la volonté des acheteurs de payer un prix plus élevé.²⁶ La réaction de l'offre est un autre aspect important dans l'analyse du pouvoir de marché, mais elle est examinée à un stade ultérieur de l'analyse, au moment d'identifier les intervenants sur le marché pertinent ou d'examiner l'entrée ou l'expansion sur le marché pertinent.²⁷

3.4 Sur le plan conceptuel, un marché pertinent correspond au groupe le plus restreint de produits²⁸ et à la plus petite région géographique pour lesquels un vendeur unique cherchant à maximiser ses profits (un monopoleur hypothétique) peut imposer et maintenir une hausse de prix relativement importante et non transitoire par rapport aux prix qui seraient vraisemblablement pratiqués en l'absence de la fusion. Dans la plupart des cas, le Bureau considère qu'une hausse de prix est relativement importante si elle atteint 5 p. 100 et qu'elle n'est pas transitoire si elle dure un an.²⁹

3.5 L'analyse vise à établir ce qui se produirait si un monopoleur hypothétique tentait d'imposer une hausse de prix de 5 p. 100. Si la hausse de prix avait vraisemblablement pour effet de pousser les acheteurs à se procurer un autre produit en quantité suffisante pour que la hausse ne soit pas rentable, cet autre produit serait ajouté au marché étudié. Le processus se poursuit jusqu'à ce que le vendeur, agissant en monopoleur hypothétique, parvienne à imposer et à maintenir une hausse de prix pour chaque produit formant le marché étudié. Le marché pertinent de produit correspond au groupe le plus restreint de produits pour lesquels une hausse de prix peut être maintenue. Cette analyse est effectuée pour chacun des produits des parties à la fusion.

3.6 La même démarche est adoptée pour définir l'étendue géographique du marché. Ainsi, si les acheteurs se tournent vraisemblablement vers des produits vendus dans un autre endroit, pour une part de leurs achats suffisante pour rendre la hausse de prix de 5. p. 100 non rentable, cet autre endroit est ajouté au marché étudié. Le Bureau poursuit ce processus jusqu'à ce qu'il ait défini la plus petite région dans laquelle un monopoleur hypothétique pourrait imposer et maintenir une hausse de prix. Cette analyse est effectuée pour chaque endroit où les parties à la fusion vendent les produits pertinents.

3.7 Le prix de base sur lequel s'appuie l'hypothèse d'une hausse de prix est le prix ayant cours sur le marché pertinent. Toutefois, le Bureau peut décider de ne pas utiliser le prix courant s'il est probable que les conditions du marché (en l'absence de la fusion) entraîneraient une diminution ou une augmentation de prix à l'avenir.³⁰

3.8 De façon générale, le prix de base utilisé pour postuler la hausse de prix est celui qui est habituellement considéré comme le prix courant du produit au stade de l'industrie où est effectué l'examen (par exemple, la fabrication, le commerce de gros, le commerce de détail).

3.9 Dans certaines circonstances, les vendeurs peuvent définir des groupes particuliers d'acheteurs sur un marché et établir des prix différents pour ces acheteurs. Des vendeurs peuvent exercer une discrimination par les prix à l'égard de certains acheteurs lorsqu'il est difficile pour ces derniers de se tourner vers des produits de substitution ou d'obtenir des produits ailleurs et de bénéficier d'opérations d'arbitrage avec d'autres acheteurs en tirant parti des écarts de prix. Lorsqu'une telle discrimination par les prix est possible, il peut être approprié de définir des marchés pertinents plus étroits en fonction des caractéristiques des groupes d'acheteurs ou des endroits où les acheteurs sont visés.³¹

3.10 Les facteurs examinés dans la définition du marché du point de vue du produit et de la région géographique sont exposés ci-dessous.³²

Définition du marché du produit

3.11 Aux fins de la définition du marché du produit, ce n'est pas tant l'identité des fournisseurs qui importe, mais les caractéristiques des produits et la capacité ou la volonté des acheteurs de se tourner vers un autre produit pour une part suffisante de leurs achats en conséquence de modifications des prix relatifs.³³ Un marché pertinent du produit réunit un produit donné de l'entité fusionnée et les plus proches substituts de ce produit.

3.12 Lors qu'il existe des données détaillées sur les prix, sur les quantités des produits pertinents et sur leurs proches substituts, les marchés pertinents de produits peuvent être définis à l'aide de mesures statistiques.³⁴ L'élasticité de la demande permet de déterminer comment les acheteurs modifient leur consommation d'un produit, en conséquence d'une variation du prix d'un produit (élasticité-prix de la demande pour ce produit) ou du prix d'un autre produit défini (élasticité croisée des prix). L'élasticité croisée des prix ne permet pas de mesurer directement la capacité d'une entreprise de hausser les prix, mais elle est un moyen particulièrement utile d'établir si différents produits sont de proches substituts les uns des autres et si ces produits appartiennent au même marché pertinent.³⁵

3.13 Bien que des statistiques sûres concernant l'élasticité de la demande puissent faciliter la définition du marché, de telles données sur la sensibilité des acheteurs aux variations de prix ne sont pas toujours disponsibles. Il faut donc considérer des facteurs qui révèlent indirectement la substituabilité, notamment les renseignements fournis par des intervenants sur le marché et les indicateurs fonctionnels décrits ci-dessous.

3.14 Les opinions, les stratégies et le comportement des acheteurs (par exemple, la manière dont les acheteurs ont agi dans le passé et leur réaction vraisemblable à des changements technologiques) permettent souvent d'établir de manière fiable si les acheteurs se tourneraient vraisemblablement vers d'autres produits si les prix augmentaient de 5 p. 100. De plus, le Bureau tient également compte des renseignements tirés d'études de l'industrie et provenant d'intervenants tels que des concurrents ou des fournisseurs du produit pertinent. Cette information fait progresser l'analyse parce qu'elle offre des renseignements détaillés sur l'évolution dans le passé et sur l'évolution future vraisemblable du produit pertinent (y compris le comportement, dans le passé, des parties à la fusion et d'autres vendeurs du produit pertinent), comparativement à l'évolution d'autres produits ayant un présumé effet limitatif important. Les documents préparés par les parties à une fusion dans le cours normal de leurs activités peuvent aussi être très utiles.

3.15 Divers indicateurs fonctionnels aident à déterminer quels produits sont considérés comme de proches substituts, notamment l'utilisation finale, les caractéristiques physiques et techniques, la relation entre les prix et les niveaux relatifs des prix ainsi que les coûts de substitution supportés par les acheteurs dont il est question plus loin.

3.16 Bien que des produits puissent être achetés à des fins similaires, il est possible que les acheteurs ne les considèrent pas comme de proches substituts. Par conséquent, l'interchangeabilité fonctionnelle de deux produits n'est pas une condition suffisante pour les inclure dans le même marché pertinent.³⁶ De façon générale, si les acheteurs accordent une grande valeur aux caractéristiques physiques ou techniques, réelles ou perçues, d'un produit (notamment les garanties rattachées aux produits, le service après-vente et la rapidité de l'exécution des commandes), il peut être nécessaire de définir des marchés pertinents distincts, en fonction de ces caractéristiques.

3.17 Les coûts de substitution qu'auraient à supporter les acheteurs peuvent dissuader un nombre suffisant de ces derniers de substituer entre eux des produits qui sont fonctionnellement interchangeables permettant ainsi au monopoleur hypothétique d'augmenter ses prix de 5 p. 100. Les produits ne font pas partie du même marché pertinent lorsque les coûts de substitution supportés par les acheteurs sont suffisants pour rendre la substitution improbable si les prix étaient majorés de 5 p. 100. Par exemple, la substitution pourrait obliger les acheteurs à modifier leur outillage et leurs emballages, à adapter leurs efforts de commercialisation, à résilier un contrat d'approvisionnement, à apprendre de nouvelles méthodes ou à changer du matériel essentiel.³⁷ À cela s'ajoutent les coûts (et le risque) qui seraient occasionnés si le produit ne répondait pas aux attentes ou ne fonctionnait pas comme prévu, coûts qui pourraient être très importants si la réputation de l'acheteur est ternie en sa qualité de revendeur ou s'il faut arrêter toute une chaîne de production, à cause des défauts du produit.

3.18 Un marché pertinent peut inclure un groupe de produits différents qui ne sont pas de proches substituts les uns des autres. Cela se produit lorsqu'un fournisseur unique parvient à hausser les prix de façon rentable et à maintenir cette hausse pour le groupe de produits parce qu'un nombre suffisant d'acheteurs ne réagiront pas à la hausse en se procurant les différents éléments des produits auprès de fournisseurs différents. Cette réaction peut aussi être suscitée lorsque le recours à plusieurs fournisseurs entraînerait des coûts importants, dont les frais de transport et le temps nécessaire pour négocier des ententes avec ces fournisseurs et lorsqu'il existe des économies de gamme.³⁸ Dans de telles circonstances, le Bureau examine la propension des acheteurs à se procurer un certain nombre de produits auprès d'un fournisseur unique et la mesure dans laquelle les acheteurs diversifient leurs sources d'approvisionnement en réaction à une variation des prix.

Définition du marché géographique

3.19 Pour définir l'étendue géographique du marché, ce n'est pas tant l'identité des fournisseurs qui importe, mais la capacité ou la volonté des acheteurs de s'approvisionner dans un autre endroit pour une part suffisante de leurs achats, par suite d'une variation des prix relatifs. Le marché géographique pertinent est celui qui réunit tous les endroits qui sont de proches substituts des lieux d'approvisionnement des acheteurs.

3.20 Lorsqu'il définit un marché géographique, le Bureau détermine d'abord si le marché géographique pertinent d'un produit donné est de nature locale, régionale, nationale ou internationale. Le Bureau se fonde généralement sur des éléments de preuve indirects de la substituabilité, dont les renseignements fournis par des intervenants sur le marché et les indicateurs fonctionnels décrits ci-dessous.

3.21 Les opinions, les stratégies et le comportement des acheteurs dans une région donnée (par exemple la manière dont les acheteurs ont agi dans le passé et leur réaction vraisemblable à des changements technologiques) permettent souvent d'établir de façon fiable si les acheteurs s'adresseraient à des fournisseurs situés dans d'autres régions géographiques si les prix augmentaient de 5 p. 100. Les études portant sur l'industrie et les opinions, les stratégies et le comportement d'intervenants de l'industrie qui révèlent comment les acheteurs du produit pertinent dans une région réagissent ou ont réagi à une variation du prix du produit ou à des modifications de l'emballage ou du service dans une autre région sont aussi une source d'information utile pour l'analyse. La mesure dans laquelle les parties à la fusion tiennent compte des fournisseurs éloignés dans leurs plans d‘entreprise, leurs stratégies de commercialisation et d'autres documents est aussi une source d'information utile aux fins de la définition du marché géographique.

3.22 Divers indicateurs fonctionnels peuvent aider à déterminer si des régions géographiques sont de proches substituts, notamment les caractéristiques particulières du produit, les coûts de substitution, les frais de transport, les relations entre les prix et les niveaux relatifs des prix, les mouvements des produits et la concurrence étrangère.

3.23 Plusieurs facteurs liés au prix et des facteurs autres que le prix influent sur la capacité ou la volonté d'un acheteur d'envisager de s'approvisionner dans une région plus éloignée. Les autres facteurs comprennent notamment la fragilité ou la nature périssable du produit pertinent, la commodité, la fréquence de la livraison et la fiabilité du service ou de la livraison.

3.24 Comme c'est le cas pour la définition du marché du produit, les coûts de substitution élevés que peuvent avoir à supporter les acheteurs peuvent les dissuader de s'approvisionner dans une autre région géographique. Outre les coûts de substitution décrits précédemment dans l'optique de la définition du produit, les frais de transport jouent d'ordinaire un rôle important dans la détermination de l'étendue géographique du marché pertinent parce qu'ils influent directement sur les prix. Par exemple, si la combinaison du prix d'un produit provenant d'une région éloignée et des frais de transport de ce même produit acheté sur le marché géographique étudié représente un montant plus élevé que le prix de ce même produit, majoré de 5 p. 100, sur le marché géographique étudié, les produits des vendeurs situés dans la région éloignée ne seront pas inclus dans le marché pertinent.³⁹

3.25 Lorsque les données indiquent que les prix dans une région éloignée ont toujours été supérieurs ou inférieurs aux prix pratiqués dans la région pertinente et que l'écart dépasse les frais de transport, il y a lieu de croire que les deux régions appartiennent à des marchés pertinents distincts, pour des raisons autres que les seuls frais de transport.⁴⁰ Cependant, avant de tirer une telle conclusion, le Bureau doit déterminer si une hausse de prix de 5 p. 100 dans la région pertinente peut modifier l'écart de prix à tel point que des fournisseurs éloignés peuvent exercer une influence limitative sur cette hausse.

3.26 Lorsque d'importantes quantités du produit pertinent provenant d'une région éloignée sont expédiées vers la région où une hausse de prix est supposée, il y a lieu de croire que les deux régions appartiennent au même marché pertinent. Cependant, les expéditions de produits enregistrées avant une fusion'établissent pas, à elles seules, l'existence d'une influence limitative des fournisseurs éloignés et peuvent ne pas être suffisante pour justifier l'élargissement du marché géographique.⁴¹ Il faut une analyse plus poussée pour déterminer si des expéditions depuis une région éloignée rendraient non rentable une hausse de prix de 5 p. 100.

Concurrence étrangère

3.27 La capacité ou la volonté des acheteurs de se tourner vers des fournisseurs étrangers peut dépendre des goûts des acheteurs, de leurs préférences et d'autres facteurs liés aux formalités douanières. Les acheteurs peuvent être moins disposés à se tourner vers des substituts étrangers, ou en être incapables, en raison du risque associé au taux de change, des normes sectorielles,⁴² des initiatives visant à stimuler l'achat de produits locaux et des difficultés ou incertitudes associées au commerce transfrontière. Inversement, les acheteurs peuvent être plus disposés à acheter des substituts étrangers lorsqu'ils sont bien renseignés sur les produits étrangers et sur la manière de les obtenir, lorsque des fournisseurs étrangers ou leurs produits sont déjà inscrits sur les listes approuvées ou lorsqu'il existe des ententes de transfert de technologie, des alliances stratégiques ou d'autres liens entre les acheteurs canadiens et les entreprises étrangères.

3.28 Lorsqu'il est clair que la région de vente de l'entité fusionnée et celle des fournisseurs étrangers appartiennent au marché pertinent (parce qu'un nombre suffisant d'acheteurs sont disposés à réagir à une hausse de prix de 5 p. 100 en s'approvisionnant auprès de ces fournisseurs), les limites du marché sont élargies à l'extérieur du Canada, de manière à inclure la région de vente des fournisseurs étrangers.

Établissement des limites géographiques

3.29 Une fois qu'il a été déterminé que le marché pertinent est de nature locale, régionale, nationale ou internationale, il peut être nécessaire de préciser ou d'estimer les limites géographiques de ce marché. ⁴³ Lorsqu'il s'agit d'un marché local ou régional, les facteurs liés à l'emplacement sont particulièrement utiles à la définition de telles limites. Il est supposé qu'une entreprise cherchant à maximiser ses profits choisit une localité en fonction de la densité des acheteurs et de manière à éviter la cannibalisation des ventes qui peut se produire si elle choisit un emplacement situé à proximité des emplacements de ses autres établissements. Ainsi, la réaction de la demande est encore un élément clé pour déterminer les limites d'un marché. L'analyse de la concurrence spatiale peut aider à préciser les limites de tels marchés géographiques localisés. ⁴⁴ La méthode à utiliser pour une analyse de la concurrence spatiale dépend des caractéristiques du secteur et du marché à l'étude.⁴⁵

3.30 Il importe de signaler que les limites d'un marché sont souvent imprécises.⁴⁶ Elles correspondent à des estimations. En outre, les contraintes pouvant s'exercer sur le comportement d'une entité fusionnée en ce qui concerne l'établissement des prix peuvent provenir de l'intérieur et de l'extérieur du marché pertinent ayant été défini. Ces aspects sont abordés plus à fond ci-dessous.

---

²⁵ Voir Supérieur Propane, par. 85 et 101, et Canadian Waste, par. 72.

²⁶ Les produits ou régions géographiques de substitution qui font partie d'un marché pertinent sont habituellement jugés « acceptables » au sens de l'alinéa 93c) de la Loi. Lorsque les produits sur un marché pertinent sont différenciés, certains produits peuvent être plus facilement substitués entre eux que d'autres.

²⁷ Lorsque les parties à une fusion se livrent concurrence sur un grand nombre de marchés et doivent rivaliser avec les mêmes concurrents sur chaque marché, le Bureau peut décider de réunir ces marchés pour des raisons pratiques.

²⁸ Un marché peut être formé d'un seul produit homogène ou d'un groupe de produits différenciés.

²⁹ Les réalités du marché peuvent être telles qu'il est parfois nécessaire de considérer une hausse de prix ou une période différentes. Par exemple, il peut être nécessaire d'adopter une hausse de prix plus importante lorsque l'application du seuil de 5 p. 100 ne permettrait pas de déceler une relation horizontale évidente entre les parties à une fusion, notamment lorsque la hausse de prix est mesurée en cents plutôt qu'en dollars. Inversement, il peut convenir mieux d'appliquer un seuil plus faible lorsque les produits peuvent plus facilement êtres substitués entre eux que d'autres produits.

³⁰ Comme il a été signalé dans Canadian Waste, aux paragraphes 90 à 94, lorsque la preuve laisse entendre qu'il est possible de prévoir avec confiance une modification ultérieure du prix (en l'absence de la fusion), il convient de délimiter le marché en fonction du prix ultérieur vraisemblable, même s'il est impossible de prévoir ce prix avec précision.

³¹ Voir par exemple Canadian Waste, par. 78-80 et Supérieur Propane, par. 81.

³² L'analyse fondée sur la perte de ventes critique peut être utile dans la définition des marchés. Si la perte de ventes à laquelle peut s'attendre une entreprise en conséquence d'une hausse hypothétique de prix est plus importante que son seuil de rentabilité - c'est-à-dire s'il y a perte de ventes critique - la hausse de prix ne sera pas rentable. Dans le contexte de la définition du marché pertinent, cela signifie qu'il faut élargir le marché pour englober les autres produits (ou autres régions) dont les ventes sont perdues jusqu'au point où une hausse de prix hypothétique serait profitable. Voir Canada (Commissaire de la concurrence) c. Canadian Waste Services Holdings Inc. CT-2000/002, 2001 (Trib. conc.) 34 (Motifs et décision concernant la mesurecorrective), par. 64.

³³ Comme il a été affirmé dans Supérieur Propane, au paragraphe 49, dans ce contexte, la substitution désigne le caractère substitutif au sens économique qui est révélé lorsque les modes de consommation changent en réaction à une variation de prix, tous les autres facteurs étant les mêmes par ailleurs.

³⁴ Voir par exemple Supérieur Propane, par. 58 et 63.

³⁵ Une analyse plus détaillée de la différenciation des produits figure à l'annexe I.

³⁶ Voir Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc. (1997) 1 R.C.S. 748, infirmant (1995), 127 D.L.R. (4th) 263 (C.A.F.).

³⁷ Voir par exemple Supérieur Propane, par. 30-31, 49 et 54.

³⁸ S'il coûte moins cher à un fournisseur d'offrir un groupe de produits que de fournir chaque produit individuellement, le prix payé par l'acheteur pour obtenir chacun des produits sera vraisemblablement plus élevé que le prix global du groupe de produits.

³⁹ Il est reconnu que les entreprises éloignées ayant une capacité excédentaire peuvent, dans certaines circonstances, être disposées à expédier leurs produits vers un autre marché même si le prix net obtenu est inférieur au prix pratiqué sur leur propre marché.

⁴⁰ Par exemple, les droits de douane ou d'autres facteurs liés au commerce peuvent donner lieu à des écarts de prix.

⁴¹ Voir par exemple Canadian Waste, par. 71-72.

⁴² Voir par exemple Directeur des enquêtes et recherches c. ADM Agri-Industries Ltd. (CT-1997/002), Avis de demande en vue d'obtenir une ordonnance par consentement, Annexe A, Énoncé des motifs et des faits substantiels, par. 10. Voir aussi par. 42.

⁴³ Voir Supérieur Propane, par. 83, où le Tribunal fait une distinction entre la nature du marché géographique et les limites du marché.

⁴⁴ Lorsqu'il procède à une analyse de la concurrence spatiale, le Bureau définit et situe tous les emplacements (magasins, succursales, centres, points de vente) des deux parties à la fusion et de leurs concurrents sur le marché du produit, afin de déterminer l'emplacement des entreprises les unes par rapport aux autres.

⁴⁵ Voir par exemple Supérieur Propane, par. 87-91. Voir aussi Canadian Waste, par. 76.

⁴⁶ Comme le Tribunal l'a affirmé, en substance, dans Hillsdown, aux paragraphes 37 et 38, dans la mesure où des données statistiques sur la part de marché ne sont pas les seuls indicateurs de l'existence d'un pouvoir de marché, les limites exactes du marché revêtent moins d'importance.