Fusions - Lignes directrices pour l'application de la loi

Ébauche pour consultation
Mars 2004

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Partie 2 - Seuil de l'entrave à la concurrence

Aperçu

2.1 Comme le prévoit le paragraphe 92(1) de la Loi, le Tribunal de la concurrence (ci-après « le Tribunal ») peut rendre une ordonnance lorsqu'il conclut qu'une fusion « empêche ou diminue sensiblement la concurrence ou aura vraisemblablement cet effet ». Il y a empêchement ou diminution sensible de la concurrence lorsqu'une fusion aura vraisemblablement pour effet de conférer à l'entité fusionnée le pouvoir d'exercer, seule ou avec d'autres, une puissance commerciale ou un pouvoir de marché ci-après « pouvoir de marché », ou d'accroître le pouvoir de marché de cette entité.

2.2 Ces lignes directrices décrivent le cadre d'analyse adopté pour évaluer le pouvoir de marché d'un vendeur. Le pouvoir de marché d'un vendeur s'entend de la capacité d'une seule entreprise ou d'un groupe d'entreprises de maintenir les prix de façon rentable au-dessus du niveau concurrentiel et ce, durant une période importante.

2.3 Ce cadre d'analyse s'applique également à l'évaluation du pouvoir de marché d'un acheteur. ⁹ L'exercice d'un pouvoir de marché par un vendeur a des effets sur la concurrence qui sont comparables à ceux qui résulteraient de l'exercice d'un pouvoir de marché par un acheteur. Du point de vue de l'acheteur, le pouvoir de marché est la capacité d'une seule entreprise ou d'un groupe d'entreprises d'abaisser, de manière rentable, les prix payés aux vendeurs (en réduisant l'achat d'intrants) à un niveau inférieur aux prix et ce, durant une période importante. ¹⁰

2.4 De façon générale, les principaux facteurs retenus dans l'évaluation des effets d'une fusion sur la concurrence sont le prix et la production. Sur les marchés où la concurrence s'exerce principalement par des moyens autres que par les prix, le Bureau évalue les effets d'une fusion sur d'autres dimensions de la concurrence.¹¹ Dans ces lignes directrices, le terme « prix » sert à désigner toute conduite d'une entreprise qui a une incidence sur les intérêts des acheteurs. Par conséquent, une hausse de prix est synonyme d'une hausse du prix nominal et d'une diminution de la qualité, du choix, du service, de l'innovation, de la publicité ou de toute autre dimension de la concurrence dont bénéficient les acheteurs. ¹²

2.5 L'analyse des effets sur la concurrence s'inscrit dans deux théories générales des effets anticoncurentiels. L'exercice d'un pouvoir de marché, de manière unilatérale ou coordonnée, peut avoir pour effet de nuire à la concurrence.

2.6 Une fusion peut donner lieu à l'exercice unilatéral d'un pouvoir de marché lorsqu'il est possible à l'entité fusionnée de hausser les prix de façon rentable sans qu'elle n'ait à compter sur une réaction conciliante de la part de ses concurrents.

2.7 Il peut y avoir exercice coordonné d'un pouvoir de marché lorsqu'une fusion affaiblit la concurrence sur un marché, par exemple, en éliminant un concurrent particulièrement vigoureux ou en permettant à l'entité fusionnée de coordonner sa conduite à celle de ses concurrents. Dans ces conditions, la hausse des prix après la fusion est rentable uniquement parce que les concurrents ont une réaction conciliante.¹³

Diminution de la concurrence

2.8 Une fusion peut réduire la concurrence par rapport à ce qu'elle était avant cette fusion, lorsque l'entité fusionnée peut, de manière unilatérale ou coordonnée, hausser les prix à des niveaux supérieurs à ceux qui auraient cours en l'absence de la fusion. Cela se produit souvent lors de fusions horizontales, lorsqu'il y a chevauchement des activités des parties. Cela peut aussi se produire lors de fusions verticales qui ont pour effet d'accroître les entraves à l'accès ou de faciliter la coordination en amont.

Empêchement de la concurrence

2.9 Il peut avoir empêchement de la concurrence lorsqu'une fusion permet à l'entité fusionnée de hausser les prix, de manière unilatérale ou de concert avec d'autres entreprises, à des niveaux plus élevés que ceux qui auraient cours si la fusion n'avait pas lieu, en empêchant l'accroissement de la concurrence. Cela peut se produire i) lorsqu'il y a peu ou pas de chevauchement des activités actuelles des parties à la fusion et que la concurrence directe entre les parties à la fusion ou entre certaines de leurs activités devrait croître, et ii) lorsqu'il y aurait entrée potentielle ou accroissement de la concurrence si la fusion n'avait pas lieu.

2.10 Dans ces conditions, le Bureau examine comment, dans quelle mesure et quand l'une ou l'autre des parties à la fusion peut entrer sur le marché ou y prendre de l'expansion. Le Bureau détermine s'il est vraisemblable que les parties à la fusion entrent sur le marché ou y prennent de l'expansion et s'il est invraisemblable que des entreprises concurrentes entrent sur le marché ou y prennent de l'expansion. Il peut aussi être pertinent d'analyser le pouvoir de marché que possède déjà au moins une des parties à la fusion. Le Bureau peut aussi examiner une fusion du point de vue de l'empêchement de la concurrence lorsque l'acquéreur ou l'entreprise acquise a des projets d'entrée ou d'expansion qui sont freinés par la fusion.

2.11 Voici des exemples de fusions pouvant avoir pour effet d'empêcher la concurrence :

• l'acquisition d'une entreprise exerçant une concurrence de plus en plus vive ou d'une entreprise qui pourrait entrer sur le marché;
• l'acquisition d'une entreprise par un chef de file pour empêcher l'achat de cette entreprise par un concurrent;
• l'acquisition d'une entreprise établie qui freine des projets d'entrée sur le marché ou d'expansion; ¹⁴
• une acquisition faisant obstacle à une expansion sur de nouveaux marchés géographiques;¹⁵
• une acquisition pour faire obstacle aux effets pro-concurrentiels d'une capacité accrue;¹⁶
• l'acquisition pour empêcher ou limiter le lancement de nouveaux produits.¹⁷

Seuil de sensibilité

2.12 Lorsque le Bureau évalue si la concurrence sera vraisemblablement empêchée ou diminuée sensiblement, il examine la fusion pour établir si elle aura vraisemblablement pour effet de permettre à l'entité fusionnée (seule ou de concert avec d'autres) d'influencer les prix de manière appréciable.¹⁸ De façon générale, il y a empêchement ou diminution « sensible » de la concurrence dans les conditions suivantes :

• lorsque le prix du ou des produits ou services pertinents¹⁹ (ci-après « produit »), sera nettement plus élevé sur une part sensible du marché pertinent qu'il ne le serait en l'absence de la fusion (ci-après « hausse appréciable de prix »);²⁰
• lorsque la hausse appreciable de prix ne sera vraisemblablement pas éliminée par les concurrents existants ou par de nouveaux concurrents au cours des deux années suivant la fusion.²¹

2.13 Le Bureau ne fixe pas de seuil concernant la hausse appréciable de prix que peut vraisemblablement occasionner la création ou l'accroissement du pouvoir de marché qui résulterait d'une fusion.²² Les conclusions du Bureau concernant l'empêchement ou la diminution sensible de la concurrence sont plutôt fondées sur une évaluation des aspects propres au marché, énoncés à l'article 93, qui pourraient avoir pour effet de limiter la hausse des prix après une fusion. ²³ L'examen de ces aspects porte sur une période de deux ans débutant au moment où le pouvoir de marché peut vraisemblablement être exercée, et non pas nécessairement à compter de la période durant laquelle se déroule l'examen de la fusion.²⁴

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⁹ Voir par exemple Canada (Directeur des enquêtes et recherches) v. Hillsdown Holdings (Canada) Ltd. (1992), (Trib. conc) 41 C.P.R. (3d) 289 (Hillsdown) p. 299. Dans cette décision, le Tribunal a affirmé que les effets d'une fusion sur la concurrence pouvaient être analysés dans la perspective d'un monopsone (acheteur de matières premières) ou d'un monopole (vendeur de services d'équarrissage). Il a conclu qu'il n'y avait aucune différence dans les résultats de l'analyse suivant ces deux perspectives.

¹⁰ Voir par exemple Commissaire de la concurrence c. Trilogy Retail Enterprises L.P. (2001) CT-2001-003 (Trib. conc.).

¹¹ Comme le Tribunal l'a affirmé au paragraphe 504 de sa première décision dans Canada (Commissaire de la concurrence) c. Supérieur Propane Inc., CT-1998-002, 2000 (Trib. conc.) 30 août 2000 (ci-après « Supérieur Propane » ), une diminution des services peut entraîner une baisse de la production réelle du secteur.

¹² Le Bureau ne limite pas son analyse aux effets sur les prix; il examine tout effet sur la qualité, sur les services ou sur le choix, dans la mesure où il y a empêchement ou diminution sensible de la concurrence.

¹³ Dans le passé, le Bureau a utilisé le terme « interdépendance » pour désigner l'exercice coordonnée d'un pouvoir de marché. L'utilisation d'une nouvelle terminologie ne signifie pas que le Bureau a modifié sa méthode d'analyse du pouvoir de marché. À la partie 5 de ces lignes directrices est présentée une explication plus approfondie des effets anticoncurrentiels pouvant découler de l'exercice coordonné d'un pouvoir de marché.

¹⁴ Voir par exemple le paragraphe 30 de la décision Seaspan, dans laquelle le commissaire conclut, en substance, que toute influence que Norsk a pu ou pourrait avoir sur la capacité de Seaspan d'exercer un pouvoir de marché sur le marché de transport par barge en Colombie-Britannique a été dissipée par la fusion.

¹⁵ Voir par exemple le paragraphe 246 de la décision Supérieur Propane, dans laquelle le Tribunal a conclu que la fusion aurait pour effet d'empêcher sensiblement la concurrence « compte tenu du fait que ICG prévoyait d'accroître fortement ses activités dans les provinces de l'Atlantique […] ».

¹⁶ Voir par exemple le paragraphe 47 de la décision Canada (Commissaire de la concurrence) c. Canadian Waste Services Holdings Inc. (2001), 11 C.P.R. (4th) 425 (Trib. conc.) (ci-après « Canadian Waste »), dans laquelle le Tribunal a conclu, en substance, que, parce qu'elle accroît l'importante part prévue de Canadian Waste dans la capacité excédentaire, l'acquisition de la décharge Ridge accroît le pouvoir de marché que Canadian Waste peut exercer sur cette capacité et elle empêche sensiblement la concurrence.

¹⁷ Voir par exemple le communiqué de presse « Le Bureau de la concurrence remédie à des problèmes concernant l'acquisition de Pharmacia par Pfizer », le 11 avril 2003 (ci-après « Pfizer/Pharmacia »). Dans cette affaire, le Bureau a conclu que la concurrence serait sensiblement empêchée par la fusion de ces deux entreprises dont les produits en développement rivaliseraient sur les mêmes marchés pertinents lorsqu'ils seraient lancés. Voir aussi le paragraphe 116 de la décision Commissaire de la concurrence c. Bayer AG et al., (2002) CT-2002-003 (Trib. conc.) - Exposé des faits (ci-après « Bayer/Aventis »), dans laquelle le commissaire a conclu, en substance, qu'en l'absence de l'acquisition, le marché bénéficierait d'une concurrence vraisemblablement bien plus importante de la part du nouveau produit lancé par Bayer.

¹⁸ Comme il a été signalé précédemment, le « prix » sert à désigner d'autres dimensions de la concurrence. Comme il a également été signalé dans Supérieur Propane, au paragraphe 258, il n'est pas nécessaire en vertu de la Loi de conclure que l'entité fusionnée haussera vraisemblablement le prix (ou réduira la qualité, le service ou le choix); il s'agit plutôt de déterminer si l'entité fusionnée en sera capable.

¹⁹ Il n'est pas nécessaire que la hausse sensible de prix se produise sur l'ensemble du marché pertinent. Il suffit que quelques clients seulement aient à payer des prix plus élevés pour conclure qu'il y aura empêchement ou diminution sensible de la concurrence.

²⁰ Dans l'examen d'une fusion pour établir s'il y a empêchement de la concurrence, le fait de déterminer que la fusion occasionnera vraisemblablement une hausse appréciable de prix signifie qu'il devrait y avoir une baisse des prix (ou une amélioration de la qualité, etc.) si la fusion n'a pas lieu.

²¹ La période retenue est habituellement de deux ans parce qu'il faut prévoir un certain temps pour que les concurrents éventuels puissent constater une hausse appréciable de prix, mettre au point des produits et élaborer des plans de commercialisation, construire des installations ou modifier les installations existantes et réaliser des ventes suffisantes pour empêcher ou faire disparaître une hausse de prix appréciable.

²² Une hausse appréciable de prix est différente de la « hausse relativement importante et non transitoire » (et peut être inférieure ou supérieure à cette dernière), laquelle sert à définir le marché pertinent suivant la méthode décrite plus loin. Dans ce contexte, le caractère appréciable de la hausse de prix est considéré dans la perspective de la durée plutôt que dans l'optique de l'ampleur.

²³ Voir par exemple Supérieur Propane, par. 311-312. Voir aussi Canadian Waste, par. 204 et 224.

²⁴ Le Bureau peut s'opposer à une fusion même si les effets anticoncurrentiels qui sont prévisibles lors de la fusion peuvent ne se faire sentir que plus de deux ans après la réalisation de la fusion.