Lignes directrices pour l'application de la Loi : Partie 5 (mars 1991)

L'exception d'efficience

Veuillez noter : Cette partie n'est plus en vigueur. Les lecteurs devraient consulter la décision de la Cour d'appel fédérale dans la cause du commissaire de la concurrence c. Superior Propane Inc. et ICG Propane Inc. 2001 CAF 104.

5.1 Vue d'ensemble

L'article 96 de la Loi prévoit une exception d'efficience aux dispositions de l'article 92 de la Loi. L'importance de l'efficience pour l'économie canadienne est soulignée dans l'énoncé de l'objet de la Loi à l'article 1.1, qui se lit comme suit :

Cet énoncé démontre clairement que la concurrence n'est pas souhaitée comme une fin en soi mais s'inscrit plutôt dans le cadre de la poursuite de divers objectifs. Le premier objectif mentionné à l'article 1.1 est la stimulation de l'adaptabilité et de l'efficience de l'économie canadienne. En général, préserver et favoriser la concurrence conduit à la stimulation de l'efficience et de l'adaptabilité de l'économie canadienne. Cependant, dans certaines circonstances, il n'est pas possible de poursuivre deux objectifs à la fois, à savoir préserver et favoriser la concurrence, d'une part, et stimuler l'adaptabilité et l'efficience de l'économie canadienne, d'autre part.

La Loi prévoit une de ces circonstances à l'article 96, où il est reconnu que certains fusionnements peuvent à la fois être anticoncurrentiels et améliorer l'efficience. Lorsqu'une comparaison des effets anticoncurrentiels et des gains en efficience que pourrait vraisemblablement entraîner un fusionnement démontre que l'économie canadienne dans son ensemble profiterait du fusionnement, le paragraphe 96(1) tranche explicitement le conþit entre les objectifs de concurrence et d'efficience en faveur de l'efficience.

Le paragraphe 96(1) établit un cadre d'analyse dans lequel on compare les gains en efficience susceptibles d'être réalisés au Canada aux effets anticoncurrentiels qu'entraînerait vraisemblablement le fusionnement. Dans ce contexte, on entend par effets anticoncurrentiels la part de perte totale que subissent les acheteurs et les vendeurs au Canada qui ne représente pas seulement un transfert d'une partie à une autre, mais qui constitue une perte pour l'économie dans son ensemble attribuable au détournement de ressources vers des emplois d'une valeur inférieure. C'est ce qu'on appelle parfois la perte sèche pour l'économie canadienne. Une ordonnance ne peut pas être rendue à l'égard d'un fusionnement lorsqu'il peut être établi que les gains en efficience qui seront vraisemblablement entraînés par le fusionnement surpasseront et neutraliseront les effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence qui résulteront ou pourraient résulter du fusionnement. Les gains en « efficience » réclamés ne peuvent pas être pris en considération dans cette évaluation lorsque:

Les genres de gains en efficience légitimes que le Bureau prend généralement en considération sont présentés à l'annexe 2. Lorsque les gains en efficience entraîneraient vraisemblablement une augmentation relativement importante de la valeur réelle des exportations ou une substitution relativement importante de produits nationaux à des produits d'importation, cela doit être expliqué dans les dossiers se rapportant aux gains en efficience.

Les points qui précèdent et d'autres questions connexes sont exposés plus en détail dans les parties 5.2 à 5.7.

Pour faciliter une évaluation rapide de la nature et de l'ampleur des gains en efficience liés à un fusionnement, on encourage les parties au fusionnement à déposer leur dossier sur les gains en efficience auprès du Bureau tôt dans l'examen de la transaction. Il n'est pas nécessaire d'attendre qu'il soit conclu qu'un fusionnement aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence.

5.2 Gains qui seraient vraisemblablement réalisés autrement

La dernière disposition du paragraphe 96(1) exige la conclusion que des gains en efficience allégués « ne seraient vraisemblablement pas réalisés si l'ordonnance était rendue ». L'ordonnance en question est l'ordonnance proposée dans la demande du Directeur ou toute autre ordonnance que le Tribunal peut rendre. Lorsque la demande n'a pas encore été déposée, les parties peuvent généralement obtenir du Bureau une description générale de l'ordonnance éventuelle qui pourrait vraisemblablement être demandée par le Directeur. ⁵²

Cette disposition du paragraphe 96(1) exige qu'on évalue si chacun des gains en efficience dont on prévoit la réalisation à la suite du fusionnement serait vraisemblablement réalisé par d'autres moyens si l'ordonnance demandée, ou qui serait vraisemblablement demandée, était rendue. Cela suppose généralement une étude pour déterminer si un des gains dont on pense qu'ils seront vraisemblablement réalisés après le fusionnement serait vraisemblablement aussi réalisable par des moyens moins anticoncurrentiels tels qu'une croissance interne, un fusionnement avec un tiers, une entreprise à risques partagés, une entente de spécialisation, une licence, une location ou une autre entente contractuelle, si l'ordonnance en question était rendue. Si une partie ou la totalité des gains en efficience avancés pouvait vraisemblablement être réalisée par ces moyens ou d'autres dans l'hypothèse où l'ordonnance était rendue, ces gains ne peuvent pas être attribués au fusionnement, ils ne représenteraient pas un « coût » de l'ordonnance rendue et ils ne seraient pas pris en compte dans l'analyse du compromis prévu à l'article 96.

De même, lorsqu'une ordonnance est demandée pour une partie d'un fusionnement, les gains en efficience qui seraient vraisemblablement réalisés sur les marchés non visés par l'ordonnance ne sont pas pris en compte dans le processus de comparaison prévu au paragraphe 96(1). Ils ne seraient pas affectés par l'ordonnance. Cependant, si la nature des gains en efficience particuliers dont la réalisation est prévue sur ces autres marchés est telle que ces gains ne seraient pas réalisés si l'ordonnance était rendue, et ce parce qu'ils sont inextricablement liés aux gains en efficience que l'ordonnance interdirait sur le marché pertinent, ils seront pris en considération dans l'analyse du compromis. ⁵³

En déterminant si les gains en efficience avancés seraient vraisemblablement réalisés grâce au fusionnement avec un tiers dans l'hypothèse où l'ordonnance était rendue, on ne tiendra compte que des autres propositions de fusionnement existantes qui sont moins anticoncurrentielles et dont on peut raisonnablement s'attendre à ce qu'elles se réalisent si l'ordonnance est rendue pour le premier fusionnement proposé. Les gains en efficience ne seront généralement pas exclus du processus de comparaison sous le prétexte spéculatif qu'ils pourraient être réalisés grâce à un fusionnement avec un tiers non identifié. ⁵⁴

En déterminant si on peut raisonnablement s'attendre à ce que des catégories particulières de gains en efficience soient réalisés par des moyens autres que le fusionnement si l'ordonnance est rendue, on prend en considération les réalités du marché de l'industrie visée. En général, les gains en efficience ne seront pas exclus de l'étude sous prétexte que, théoriquement, ils pourraient être réalisés par une croissance interne, une entreprise à risques partagés, une entente de spécialisation, une licence, une location ou une autre entente contractuelle. Si la pratique courante dans l'industrie veut qu'on ne recourrait vraisemblablement pas au moyen en question si l'ordonnance était rendue, les gains en efficience en question seront ordinairement pris en compte dans le processus de comparaison. En général, les parties devraient présenter une explication raisonnable et objectivement vérifiable pour démontrer pourquoi on ne chercherait vraisemblablement pas à réaliser les gains en efficience possibles par ces autres moyens si l'ordonnance était rendue. Cela se vérifie particulièrement dans le cas d'économies d'échelle et d'autres gains en efficience qui pourraient être réalisés par une croissance interne ou un investissement dans un avenir raisonnablement prévisible. Lorsqu'il évalue si les gains en efficience pourraient vraisemblablement être réalisés par une expansion interne, le Directeur étudie les perspectives de croissance du marché en question, le degré de capacité excédentaire qui y existe et la possibilité de réaliser l'expansion par étape.

5.3 Gains provenant d'une redistribution

Pour pouvoir être pris en compte dans l'analyse du compromis prévue au paragraphe 96(1), les gains en efficience réclamés doivent posséder une deuxième caractéristique essentielle : ils ne doivent pas être entraînés « en raison seulement d'une redistribution de revenu entre plusieurs personnes ». Cette disposition du paragraphe 96(3) reconnaît que tous les gains réalisés grâce à un fusionnement ne représentent pas nécessairement une économie de ressources. Par exemple, les gains dont on prévoit qu'ils découleront d'une augmentation du pouvoir de négociation qui permettra à l'entité fusionnée d'obtenir des concessions salariales ou des remises des fournisseurs non justifiées par les prix de revient représentent plutôt une redistribution de revenu des employés ou du fournisseur, selon les cas, au profit de l'entité fusionnée. Ces gains ne sont pas réalisés grâce à une économie de ressources. Cette situation contraste avec celle dans laquelle le fournisseur est en mesure d'offrir de meilleures conditions du fait que des commandes plus importantes de l'entité fusionnée permettront au fournisseur de réaliser des économies d'échelle, de réduire les frais de transactions ou de réaliser d'autres économies. Lorsqu'il peut être démontré que les gains pour l'entité fusionnée correspondent à une économie légitime réalisée par le fournisseur, les gains ne seront pas exclus du processus de comparaison en application du paragraphe 96(3).

En plus des gains attribuables à l'augmentation du pouvoir de négociation, les gains à caractère fiscal entraînés par des fusionnement sont généralement considérés comme ne représentant rien d'autre qu'une redistribution de revenu des contribuables au profit de l'entité fusionnée. De même, les économies qui découlent d'une réduction de la production, du service, de la qualité ou de la variété sont généralement considérés comme un transfert de richesse des acheteurs vers l'entité fusionnée. Il en va de même pour les revenus accrus découlant d'une augmentation de prix.

On considère généralement que la vente d'un élément d'actif entraîne une réaffectation, plutôt qu'une économie, de ressources. Cependant, lorsque la vente de machines, d'une usine ou d'autres éléments d'actif facilite une réduction des dépenses permanentes rattachées à l'exploitation de cet élément ou entraîne un abaissement général du coût du capital pour l'entreprise, cette source d'économie ne sera généralement pas exclue en application du paragraphe 96(3).

5.4 « Surpasser » et « neutraliser »

On considère que le mot « surpasser » signifie que les gains en efficience doivent être plus importants, plus étendus et d'une plus grande ampleur que les effets anticoncurrentiels qu'entraînera vraisemblablement le fusionnement. Par comparaison, on considère que le terme « neutraliser » implique que les gains en efficience doivent contrebalancer ou compenser les effets anticoncurrentiels vraisemblables du fusionnement.

Les termes « surpasser » et « neutraliser » ont chacun une dimension qualitative et quantitative. Autrement dit, les gains en efficience doivent surpasser les effets anticoncurrentiels que pourrait vraisemblablement entraîner le fusionnement, à la fois dans un sens qualitatif et dans un sens quantitatif, et les gains en efficience doivent neutraliser ces effets anticoncurrentiels, à la fois dans un sens qualitatif et dans un sens quantitatif. Pour pouvoir évaluer si les gains en efficience « surpassent » les effets anticoncurrentiels, ces gains doivent pouvoir être mesurés en termes semblables à ceux utilisés pour mesurer la totalité ou une partie des effets anticoncurrentiels qu'entraînera vraisemblablement le fusionnement. Lorsque les gains en efficience et les effets anticoncurrentiels ne peuvent pas être mesurés en termes semblables, on évaluera s'ils se neutralisent. Cette décision peut être subjective par nature et devra d'ordinaire être laissée à l'appréciation du Directeur. ⁵⁵ En bref, dans le cas des gains en efficience et des effets anticoncurrentiels qui peuvent être exprimés en dollars ou en d'autres termes semblables, on détermine si la condition du « surpassement » est remplie; par contre, dans le cas des gains en efficience et des effets anticoncurrentiels qui ne peuvent pas être comparés dans ces termes, on détermine si la condition de « neutralisation » est remplie. Lorsque tous les gains en efficience et les effets anticoncurrentiels peuvent être exprimés dans les mêmes termes et lorsque les gains en efficience « surpassent » les effets anticoncurrentiels, on considérera qu'ils « neutralisent » aussi ces effets. ⁵⁶

5.5 « Effets » anticoncurrentiels

Selon le paragraphe 96(1), les gains en efficience doivent être comparés aux « effets de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence qui résulteront ou résulteront vraisemblablement du fusionnement réalisé ou proposé ». Lorsqu'un fusionnement donne lieu à une augmentation de prix, il entraîne à la fois un effet de redistribution neutre ⁵⁷ et un effet négatif sur la répartition des ressources sur la somme des surplus du producteur et du consommateur (surplus total) au Canada. Les gains en efficience décrits ci-dessus sont comparés au dernier de ces effets, c'est-à-dire à la perte sèche pour l'économie canadienne.

Le calcul des effets anticoncurrentiels vraisemblables des fusionnements est généralement très difficile à effectuer. Cela se vérifie particulièrement dans le cas de la mesure des pertes reliées à une réduction de service, de qualité, de variété, d'innovation ou d'autres aspects de la concurrence non reliés au prix. Dans la mesure où ces pertes ne peuvent souvent pas être quantifiées, on leur attribue un poids qui est essentiellement de nature qualitative. Étant donné qu'il est difficile de parvenir à une estimation précise à la fois de l'élasticité de la demande sur le marché et de l'ampleur de l'empêchement ou de la diminution de la concurrence qui sera vraisemblablement entraînée par le fusionnement, on effectue généralement plusieurs évaluations sur une série d'augmentations de prix et d'élasticités de la demande du marché.

Dans le calcul de l'ampleur des gains en efficience vraisemblables, les économies de coûts sont généralement mesurées d'après le niveau réduit de production qui sera nécessaire pour entraîner l'augmentation appréciable de prix prévue. Lorsqu'il évalue l'étendue des effets négatifs sur la répartition des ressources qu'ont les fusionnements, le Bureau tient compte des pertes supplémentaires au titre du surplus total qui se produisent lorsque le pouvoir de marché est exercé sur le marché pertinent avant le fusionnement. Il tient aussi compte de pertes semblables qui découlent de la participation aux coûts fixes à laquelle on a renoncé (attribuable à la restriction des niveaux de production).

Étant donné que le paragraphe 96(1) exige une comparaison des gains en efficience à tout empêchement ou toute diminution de la concurrence qui résultera du fusionnement, les effets anticoncurrentiels qui se manifesteront vraisemblablement sur d'autres marchés affectés par le fusionnement sont aussi pris en compte dans l'analyse du compromis. Cependant, les effets anticoncurrentiels sur les marchés qui ne sont pas visés par l'ordonnance demandée ne seront généralement pas considérables.

5.6 Augmentation des exportations et substitution des importations

Dans l'étude pour déterminer si un fusionnement entraînera vraisemblablement les gains en efficience visés au paragraphe (1), le paragraphe 96(2) exige qu'on établisse si ces gains entraîneront : a) une augmentation relativement importante de la valeur réelle des exportations ou b) une substitution relativement importante de produits nationaux à des produits étrangers. L'expression « visés au paragraphe (1) » indique clairement que le paragraphe 96(2) ne vise pas à étendre la catégorie des gains en efficience qui peuvent être pris en considération dans l'analyse du compromis. En conséquence, on considère que cette disposition a simplement pour rôle d'attirer l'attention sur le fait que, dans le calcul de la production totale de l'entité fusionnée établi pour dégager la somme des économies unitaires et autres entraînées par le fusionnement, la production qui remplacera vraisemblablement les importations et toute augmentation de la production vendue à l'étranger doivent être prises en compte.

5.7 Autres points sur la politique d'application de la Loi

5.7.1 Écarts temporels

Il convient de tenir compte des écarts temporels entre les gains en efficience futurs prévus et les effets anticoncurrentiels en les ramenant à des valeurs actuelles en dollars constants, et ce :

Les gains en efficience exprimés en dollars doivent être présentés en dollars constants, c'est-à-dire après déduction des effets de l'inflation. Si on prévoit une augmentation ou une diminution des prix des produits supérieure ou inférieure au taux d'inþation général, cela doit être souligné. Les hypothèses de taux d'inflation employées doivent être aussi exposées dans la documentation remise au Bureau.

Le taux d'actualisation réel utilisé pour calculer les valeurs actuelles doit concorder avec les taux d'actualisation utilisés pour évaluer les projets d'investissement financés en tout ou en partie par le gouvernement fédéral. On trouvera généralement ces taux normalisés dans les lignes directrices en matière d'analyse coûts-bénéfices du Conseil du Trésor et d'autres documents similaires du gouvernement fédéral. On utilisera une fourchette de taux d'actualisation pour tester la sensibilité des résultats à différentes hypothèses concernant le taux d'actualisation réel. ⁵⁸ En général, l'un des taux d'actualisation utilisés pour l'analyse de sensibilité sera le « coût du capital » ou le « taux étalon » de l'industrie en question. Le même taux d'actualisation est d'ordinaire appliqué aux gains en efficience vraisemblables et aux effets anticoncurrentiels attribuables à la transaction.

5.7.2 Coûts à engager pour réaliser les gains

Les frais de modification de l'équipement et autres qu'il faut engager pour réaliser les gains en efficience sont déduits de la valeur totale des gains en efficience pris en considération en vertu du paragraphe 96(1).

5.7.3 Documents à l'appui des gains en efficience

Une confirmation objective des sources particulières de gains en efficience peut être fournie sous forme de relevés comptables, par usine et entreprise, d'études internes, de plans stratégiques, de demandes de capitaux, d'études de conseillers en gestion (lorsqu'elles sont disponibles) ou d'autres données disponibles. Pour que soit facilité l'examen par le Bureau des gains en efficience prévus, les informations présentées doivent décrire la nature et l'ampleur précises de chaque type de gain en efficience qui résultera du fusionnement.

⁵² Il est nécessaire de connaître la nature de l'ordonnance parce que les gains en efficience ne sont pris en compte dans le processus de comparaison visé à l'article 96 que « s'ils ne seraient vraisemblablement pas réalisés si l'ordonnance était rendue ».

⁵³ Par exemple, supposons qu'un fusionnement affectera quatre marchés, A, B, C, et D, et qu'il entraînera vraisemblablement des gains en efficience évalués à 25 unités fictives sur chacun des marchés A, B et C et de 15 unités sur le marché D et qu'il n'aura d'effet anticoncurrentiel que sur le marché A. Dans ce cas, l'ordonnance demanderait vraisemblablement le dessaisissement des activités de l'entreprise achetée sur le marché A. Supposons que sur les 25 unités de gains sur le marché A, cinq seraient vraisemblablement réalisées par une croissance interne ou une restructuration dans un avenir raisonnablement prévisible et cinq par une entente de distribution avec un tiers, si l'ordonnance était rendue. Supposons en outre qu'aucun des gains en efficience prévus sur le marché D ne serait vraisemblablement réalisé si l'ordonnance était rendue parce qu'il s'agit en fait d'économies de gamme qui sont inextricablement liées à certains des gains en efficience que l'ordonnance empêcherait de réaliser sur le marché A et que tous les gains en efficience qui seraient pris en compte dans le processus de comparaison seraient les 15 unités du marché A et les 15 unités du marché D qui ne seraient vraisemblablement pas réalisées si l'ordonnance était rendue. Dix unités sur le marché A et toutes les unités qui seraient vraisemblablement réalisées sur les marchés B et C ne seraient pas prises en considération parce qu'elles ne seraient pas touchées par l'ordonnance.

⁵⁴ En conséquence, pour revenir à l'exemple de la note précédente, si cinq des 15 unités de gains en efficience reliés au marché A à prendre en considération dans le processus de comparaison pouvaient être réalisées par n'importe quel fusionnement, mais que le Directeur n'a pas connaissance d'un tiers qui s'est dit sérieusement intéressé à proposer un autre fusionnement, ces cinq unités ne seraient pas exclues de l'évaluation prévue au paragraphe 96 (1)

⁵⁵ En conséquence, si une partie des gains en efficience vraisemblablement entraînés par le fusionnement comprend des gains en efficience dynamiques dans le domaine de la recherche et du développement (qui ne peuvent pas êtres mesurés de la même façon que les effets anticoncurrentiels vraisemblables), et si une partie des effets anticoncurrentiels qui découleront vraisemblablement du fusionnement comprend une réduction de service, de qualité ou de variété (lesquels effets ne peuvent pas être mesurés de la même façon que les gains en efficience vraisemblables), le Directeur évalue, selon son seul jugement, si les gains en efficience dans le domaine de la recherche et du développement neutraliseraient vraisemblablement les effets d'une réduction de service, de qualité ou de variété.

⁵⁶ Pour revenir à l'exemple de la note 53, si les effets anticoncurrentiels sur le marché A étaient seulement de nature quantitative et pouvaient vraisemblablement représenter 29 unités, les 30 unités de gains en efficience légitimes (15 sur le marché A et 15 sur le marché D) répondraient aux conditions de « surpassement » et de « neutralisation ». S'il y avait, d'une part, des gains en efficience dynamiques additionnels dans le domaine de la recherche et du développement et, d'autre part, une réduction de service, une discrétion devrait alors être exercée afin de déterminer, à la lumière des faits en l'espèce, s'il est possible de conclure que la condition de « neutralisation » est remplie. Si les effets anticoncurrentiels pouvaient vraisemblablement se chiffrer à 30 unités, la condition de « surpassement » ne serait pas remplie.

⁵⁷ Lorsqu'un dollar est transféré d'un acheteur à un vendeur, on ne peut pas déterminer à priori qui le mérite plus, ou entre les mains de qui il a le plus de valeur.

⁵⁸ Actuellement, le gouvernement fédéral emploie généralement un taux de 8 pour 100 et une fourchette de 4 pour 100 et 12 pour 100 pour les tests de sensibilité.

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