i) la distribution ou la commercialisation du produit pertinent soulèveraient une difficulté relativement importante; ou,

ii) de nouvelles installations de production ou de distribution seraient nécessaires pour produire et vendre à une échelle importante.

i) la part de marché détenue par les quatre plus grandes entreprises sur le marché serait inférieure à 65 pour 100 après le fusionnement ou,

ii) lorsque la part de marché de l'entité fusionnée serait inférieure à 10 pour 100 après le fusionnement.²⁶

i) la mesure dans laquelle les acheteurs se tourneraient vraisemblablement vers le ou les produits étrangers en réaction à cette augmentation de prix, et,

ii) la mesure dans laquelle les fournisseurs étrangers de ces produits pourraient vraisemblablement augmenter leur production du produit en question pour répondre à l'augmentation de la demande.

i) une vente à un tiers n'aurait pas lieu;

ii) l'entreprise proposant de se retirer du marché ne demeurerait vraisemblablement pas sur le marché ni dans son état actuel ni sous une forme réduite; et,

iii) la liquidation aurait vraisemblablement lieu.

i) elle est insolvable ou le deviendra vraisemblablement;

ii) elle a entamé ou entamera vraisemblablement une procédure de faillite volontaire; ou,

iii) elle a été mise sous séquestre ou le sera vraisemblablement.

i) la perte de l'occasion de fusionner avec l'acheteur préférable sur le plan de la concurrence, fusionnement qui serait moins anticoncurrentiel voire même plus favorable à la concurrence; et,

ii) l'acquisition ou la préservation par l'acquéreur d'un plus grand pouvoir de marché que ce ne serait autrement le cas.

i) obtenir toutes les informations généralement demandées par un acheteur d'une entreprise;

ii) obtenir la permission de divulguer ces informations à des acheteurs potentiels;

iii) avoir accès aux lieux de l'entreprise sortante, s'il l'a souhaité;

iv) obtenir le pouvoir de déterminer si l'accès à ces lieux par des acheteurs potentiels est nécessaire;

La participation d'un tiers indépendant peut ne pas être exigée lorsque le Directeur estime qu'une recherche poussée a déjà eu lieu ou lorsque la participation d'un tel tiers pourrait vraisemblablement causer un préjudice relativement important à l'entreprise sortante. Dans ces circonstances, l'entreprise sortante peut faire valoir auprès du Directeur par d'autres moyens qu'une recherche approfondie d'un autre acheteur préférable sur le plan de la concurrence peut avoir lieu.

Les entreprises qui prévoient être appelées à entreprendre une recherche d'un acheteur préférable sur le plan de la concurrence sont encouragées à effectuer la recherche avant de prendre contact avec le Bureau ou encore à tout moment pendant l'examen du dossier par le Bureau. Il n'est pas nécessaire d'attendre que le Bureau ait terminé son analyse des effets vraisemblables du fusionnement sur la concurrence.⁴¹

Si le Directeur a conclu qu'il est vraisemblable que le fusionnement à l'étude empêche ou diminue sensiblement la concurrence et si une ou plusieurs conditions liées à une offre faite par un acheteur préférable sur le plan de la concurrence n'ont pas été remplies dans le délai de 60 jours exposé ci-dessus, une prolongation de ce délai peut être demandée. En l'absence d'une telle prolongation, il peut être conclu que l'existence d'une offre conditionnelle constitue un motif suffisant pour justifier la conclusion qu'il est vraisemblable que le fusionnement empêchera ou diminuera sensiblement la concurrence. Avant de décider de contester un fusionnement parce qu'un acheteur préférable sur le plan de la concurrence existe, le Directeur évaluera la capacité de l'autre acheteur possible d'obtenir le financement nécessaire, son expertise en matière de gestion d'entreprise et son aptitude à être un concurrent efficace.

4.4.4 Réduction des activités

Comme il a été mentionné à la partie 4.4.1, les effets anticoncurrentiels, susceptibles de se produire sur le marché pertinent si le fusionnement a lieu, ne peuvent pas être attribués au fusionnement s'il n'existe pas d'autre solution que le fusionnement. Il est, par conséquent, pertinent d'évaluer si l'entreprise qui envisage de se retirer du marché pertinent serait susceptible de rester sur le marché, dans son état actuel ou sous une forme réduite, ⁴² si le fusionnement proposé n'avait pas lieu. Lorsqu'il ressort que l'entreprise resterait vraisemblablement sur le marché plutôt que de vendre à un acheteur préférable sur le plan de la concurrence ou de liquider, il est nécessaire de déterminer si cette solution de remplacement au fusionnement proposé entraînerait un niveau de concurrence nettement supérieur à celui qui se produirait si le fusionnement avait lieu. À moins qu'une telle différence de concurrence sur le marché ne soit probable, l'évaluation de cet aspect de l'examen des solutions autres que le fusionnement pèsera en faveur d'une décision du Directeur de ne pas contester le fusionnement.

4.4.5 Liquidation

Lorsque le Bureau est en mesure de confirmer qu'il n'existe pas d'acheteur préférable sur le plan de la concurrence pour l'entreprise sortante et qu'il n'existe pas de scénario de réduction des activités réalisable et vraisemblable, il évalue si la liquidation de l'entreprise pourrait vraisemblablement se traduire, dans une part sensible du marché, par un niveau nettement plus élevé de concurrence que si le fusionnement en question avait lieu. Dans certains cas, la liquidation peut faciliter l'accès au marché ⁴³ ou l'expansion sur le marché en permettant à des concurrents réels ou potentiels de se disputer la clientèle ou les éléments d'actif de l'entreprise sortante davantage que si celle-ci fusionnait avec l'acquéreur proposé.

4.5 Disponibilité de substituts acceptables

Les dispositions du paragraphe 93c) reconnaissent qu'en plus de chercher quels produits sont en concurrence avec les produits des parties au fusionnement, il faut déterminer dans quelle mesure l'offre de ces produits augmenterait vraisemblablement en réaction à une tentative d'exercer un pouvoir de marché. Plus particulièrement, le paragraphe 93c) attire l'attention sur la pertinence d'étudier «la mesure dans laquelle sont ou seront vraisemblablement disponibles des produits pouvant servir de substituts acceptables à ceux fournis par les parties au fusionnement réalisé ou proposé». Un produit n'est généralement pas considéré comme un substitut acceptable d'un autre produit à moins d'être offert sur le même marché pertinent que le second produit. De même, une source d'approvisionnement du produit pertinent dans une région géographique particulière n'est généralement pas considérée comme un substitut acceptable d'une source locale d'approvisionnement du produit pertinent à moins qu'il ne s'agisse du même marché pertinent que celui de la source locale d'approvisionnement. Inversement, tous les substituts de produits et substituts géographiques compris dans un même marché pertinent sont normalement considérés comme «acceptables» au sens du paragraphe 93c). La stratégie suivie pour déterminer s'il est justifié d'inclure des produits ou des substituts géographiques dans la définition du marché pertinent est exposée à la partie 3 des Lignes directrices.

Une fois que le marché pertinent a été délimité, il est important d'étudier dans quelle mesure les vendeurs des substituts «acceptables» qui ont été inclus dans le marché rendraient vraisemblablement ces substituts individuellement ou collectivement disponibles en plus grande quantité en réaction à une augmentation appréciable des prix imposée par l'entité fusionnée, agissant seule ou en interdépendance avec d'autres.

Lorsque la disponibilité générale de substituts acceptables est telle que les parties au fusionnement seraient vraisemblablement en mesure d'imposer une augmentation de prix appréciable dans une part sensible du marché pertinent, cela indique généralement que le fusionnement aura vraisemblablement pour effet de diminuer sensiblement la concurrence, à moins que ces effets anticoncurrentiels ne puissent vraisemblablement être éliminés dans un délai de deux ans par une nouvelle arrivée ou une expansion de sources de concurrence étrangères ou canadiennes. Lorsqu'on évaluera dans quelle mesure les vendeurs de substituts acceptables augmenteront vraisemblablement l'offre de leurs produits sur le marché pertinent en réaction à une augmentation de prix appréciable, l'examen ne se limitera pas à une évaluation pour savoir si ces vendeurs ont ensemble suffisamment de capacité supplémentaire, ou pourraient facilement en ajouter, pour que l'augmentation de prix ne puisse pas être maintenue sur une part sensible du marché pertinent. On évaluera aussi s'il est vraisemblable que l'offre totale de substituts acceptables sur le marché augmentera en réalité suffisamment pour garantir qu'une augmentation de prix appréciable ne puisse pas être maintenue pendant deux ans.

En outre, on évaluera si les acheteurs se tourneront vraisemblablement vers des substituts acceptables qu'ils achèteront en quantité suffisante pour qu'une augmentation de prix appréciable ne puisse pas être maintenue avec profit sur le marché pertinent après le fusionnement. À cet égard, on se demandera si les produits des parties au fusionnement sont, l'un pour l'autre, des substituts nettement meilleurs que ne le sont d'autres substituts sur le marché pertinent.

4.6 Entraves à l'accès

4.6.1 Approche générale

L'évaluation de la concurrence potentielle est un aspect central et fondamental de l'examen des fusionnements en vertu de la Loi, ce qui est implicitement reconnu dans plusieurs des facteurs de l'article 93 et de façon plus évidente au paragraphe 93d), qui attire l'attention sur la pertinence d'étudier:

«les entraves à l'accès à un marché, notamment:

L'examen du Bureau fondé sur les dispositions du paragraphe 93d) vise à déterminer si, en réaction à une augmentation de prix appréciable ou à un autre changement sur le marché pertinent provoqué par le fusionnement, des concurrents potentiels seraient susceptibles de s'implanter sur le marché à une échelle suffisante pour que l'augmentation de prix ne puisse pas être maintenue pendant plus de deux ans.

Dans cette évaluation, on prend en considération tout élément ou toute combinaison d'éléments qui rendrait une implantation à cette échelle dans un délai de deux ans moins vraisemblable ou plus difficile. Cela suppose généralement un examen pour déterminer si l'implantation pourrait vraisemblablement être retardée ou entravée par la présence de différences de coûts ou, la nécessité d'effectuer des investissements qui ne seraient vraisemblablement pas récupérés si l'implantation venait à échouer. Dans le reste de ces Lignes directrices, ces investissements sont appelés des coûts irrécupérables.

Dans la plupart des marchés, il existe généralement certaines entraves à l'accès. Par conséquent, l'analyse des conditions d'implantation ne cherche pas à déterminer si des entraves à l'accès existent mais plutôt à répondre aux questions essentielles suivantes:

À moins qu'il ne soit vraisemblable qu'une telle implantation puisse avoir lieu, on ne considère généralement pas la possibilité d'accès comme une solution suffisante pour compenser la réduction de la concurrence réelle qui découlerait du fusionnement.

En général, on évalue quatre grandes catégories d'accès:

Lorsqu'il étudie dans quelle mesure une implantation future se produirait vraisemblablement, le Bureau commence généralement son analyse en évaluant les entreprises qui semblent avoir un avantage leur facilitant l'accès, c.-à-d. des entreprises marginales déjà présentes sur le marché, ⁴⁴des entreprises qui vendent le produit pertinent sur des marchés géographiques adjacents, des entreprises qui produisent des produits à l'aide de machines ou d'une technologie similaires à celles employées pour produire le produit pertinent, des entreprises qui vendent sur le marché connexes en amont ou en aval et des entreprises qui vendent en utilisant des canaux de distribution similaires ou qui emploient des méthodes de commercialisation ou de promotion semblables. Ces sources sont habituellement les sources de concurrence potentielles les plus importantes. Les autres sources potentielles d'accès sont évaluées par la suite.

Les entreprises qui se sont récemment implantées sur le marché ou en sont récemment sorties fournissent souvent des renseignements utiles concernant les engagements à prendre et le délai nécessaire pour devenir un concurrent efficace. Cependant, le fait qu'il y ait eu ou non une implantation dans le passé n'indique pas en tant que tel qu'une nouvelle implantation aurait vraisemblablement lieu en réaction à une augmentation de prix appréciable ou à un autre changement sur le marché entraîné par un fusionnement. Le stade de développement du marché pertinent donne d'autres renseignements utiles. En général, une nouvelle implantation est plus probable lorsque le marché se trouve dans une phase de croissance, où une augmentation de la demande facilite l'accès, que lorsque le marché stagne ou est en recul.

Comme il est indiqué dans la partie 4.1, le Directeur conclura généralement qu'un fusionnement n'empêchera ou ne diminuera vraisemblablement pas sensiblement la concurrence lorsqu'il peut être établi que, en réaction au fusionnement ou à l'exercice d'un pouvoir de marché accru entraîné par le fusionnement, il y aurait un accès au marché pertinent suffisant pour garantir qu'une augmentation de prix appréciable ne pourrait vraisemblablement pas être maintenue sur une part sensible du marché pertinent pendant plus de deux ans.

4.6.2 Délai

Un aspect important de l'évaluation des conditions d'accès consiste à déterminer le délai qui serait nécessaire à un concurrent potentiel pour réagir à une augmentation de prix appréciable ou à un autre changement sur le marché provoqué par un fusionnement et pour devenir un concurrent efficace sur le marché pertinent. En général, plus le délai qui serait nécessaire pour permettre à des concurrents potentiels de devenir des concurrents réels est long :moins il est probable que les entreprises déjà établies sur le marché pertinent soient dissuadées d'exercer un pouvoir sur ce marché par la menace d'une implantation future, et plus longtemps un pouvoir exercé sur le marché peut être maintenu.

En déterminant si une implantation aurait vraisemblablement lieu dans les deux ans ⁴⁵ à une échelle suffisante pour qu'une augmentation de prix appréciable ne puisse pas être maintenue au-delà de cette période, on tiendra compte du fait que le délai et les pertes auxquels les entreprises aspirant à s'implanter sur le marché peuvent s'attendre avant de parvenir à ce niveau de ventes peuvent vraisemblablement augmenter les coûts irrécupérables et le risque ou l'incertitude que l'on croit associés à cet accès et ainsi réduire la probabilité que l'implantation ait effectivement lieu.

4.6.3 Avantages sur le plan des coûts

Les entreprises en place peuvent bénéficier d'importants avantages sur le plan des coûts par rapport aux autres entreprises qui voudraient s'implanter sur le marché, et ce, de diverses sources. Les alinéas i), ii) et iii) du paragraphe 93d) mettent en évidence trois sources d'avantages sur le plan des coûts qui peuvent constituer des entraves considérables, et dans certains cas insurmontables, à l'accès au marché. La partie 4.3 expose dans quelle mesure les barrières tarifaires et non tarifaires au commerce international peuvent faciliter l'exercice d'un pouvoir sur les marchés canadiens.

Les barrières interprovinciales au commerce et la réglementation de l'accès peuvent prendre de nombreuses formes:

• règles imposant un niveau de contenu local;
  
  
• lois imposant des restrictions à la propriété étrangère des entreprises locales;
  
  
• règlements qui limitent à certaines personnes ⁴⁶ ou catégories de personnes le droit d'approvisionner;
  
  
• normes locales de produits;
  
  
• législation sur l'environnement et autres lois qui imposent des frais aux nouveaux arrivants que n'ont pas à supporter les entreprises en place en raison des dispositions sur les droits acquis dans la législation;
  
  
• conditions de délivrance de permis et autres restrictions sur le transport, l'emballage, la publicité et les autres formes de promotion.

Les autres sources possibles d'avantages sur le plan des coûts comprennent les frais de transport et le contrôle de l'accès à des ressources rares ou non reproductibles comme la technologie, les ressources naturelles et les canaux de distribution.

4.6.4 Coûts irrécupérables

En plus des divers coûts irrécupérables de démarrage que les nouveaux arrivants doivent souvent payer, notamment pour l'acquisition de renseignements sur le marché, la prise de décisions au sujet de l'implantation sur le marché, la mise au point et les essais des produits, l'installation du matériel, l'embauche de nouveaux effectifs et la mise en place des systèmes de distribution, les entreprises qui voudraient s'implanter sur le marché pourront avoir à absorber des coûts irrécupérables relativement importants imputables à:

Chacune de ces sources possibles de coûts irrécupérables peut créer une entrave relativement importante à l'accès au marché en obligeant les entreprises aspirant à s'implanter sur le marché à tenir compte, dans leurs décisions, de coûts plus importants que ceux que doivent supporter les entreprises en place qui ont déjà absorbé leurs coûts irrécupérables et peuvent par conséquent les ignorer dans leur décision sur les prix. Cette asymétrie oblige de nouvelles entreprises à reconnaître qu'elles doivent faire face à des risques supérieurs et accepter un rendement prévu ⁴⁷ inférieur à celui des entreprises en place. En général, le risque et l'incertitude augmentent et la probabilité d'une implantation future importante diminue à mesure que la proportion des coûts irrécupérables dans le total des coûts liés à l'implantation augmente. L'évaluation des coûts irrécupérables effectuée par le Bureau vise à déterminer si le bénéfice vraisemblable d'une implantation, le délai vraisemblablement nécessaire pour devenir un concurrent efficace et le risque que l'implantation ne soit pas couronnée de succès justifient, dans l'ensemble, l'investissement des coûts irrécupérables qui seraient nécessaires pour lancer l'initiative d'une implantation. La manière dont les trois sources potentielles de coûts irrécupérables énumérés peuvent entraver l'aptitude des entreprises aspirant à s'implanter sur le marché à devenir des concurrents relativement importants est expliquée en détail à l'annexe 1.

4.6.5 Effets des fusionnements sur les entraves à l'accès au marché

Le paragraphe 93d) attire l'attention sur l'importance d'évaluer dans quelle mesure les fusionnements sont susceptibles d'affecter les entraves à l'accès au marché. Lorsqu'il évalue si l'accès sera vraisemblablement plus difficile à la suite d'un fusionnement, le Bureau cherche essentiellement à déterminer si les coûts irrécupérables que devrait engager une entreprise pour accéder au marché augmentent en raison des éléments suivants :

De plus, le Bureau évalue s'il faudra plus de temps pour accéder au marché à cause des éléments qui précèdent ou de tous les autres effets d'un fusionnement.

4.7 Concurrence réelle restante

Le paragraphe 93e) attire l'attention sur « la mesure dans laquelle il y a ou il y aurait encore de la concurrence réelle dans un marché qui est ou serait touché par le fusionnement réalisé ou proposé ». La notion de concurrence réelle restante est une notion vaste qui fait référence à l'inþuence collective de toutes les sources de concurrence sur un marché. Certaines de ces sources ont déjà été abordées dans les parties 4.3, 4.5 et 4.6 consacrées à l'approche adoptée par le Directeur pour évaluer dans quelle mesure la concurrence étrangère, les substituts acceptables et une nouvelle implantation sur le marché peuvent vraisemblablement être source de concurrence. La nature des innovations et des changements sur un marché, qui fait l'objet de la partie 4.9, peut aussi avoir un effet relativement important sur l'efficacité de la concurrence restante.

En plus de ces points, il est important d'étudier dans quelle mesure l'initiative concurrentielle de concurrents individuels sur le marché et l'inþuence collective de ces sources de concurrence restante limitant l'aptitude d'entreprises particulières à exercer un pouvoir de marché, unilatéralement ou en interdépendance, améliorent l'efficacité générale de la concurrence. À cet égard, on évalue la nature et la portée vraisemblables de formes de rivalité telles que l'attribution de rabais et d'autres stratégies de prix dynamiques, les méthodes innovatrices de distribution et de commercialisation, les innovations dans les produits et les emballages et les offres dynamiques de services. Ces formes de concurrence produisent, avec d'autres, un cadre concurrentiel qui contraste fortement avec les marchés sur lesquels les concurrents acceptent la stabilité ou se contentent de suivre le leadership en matière de prix ou d'autres initiatives d'entreprises qui sont des leaders sur le marché ou qui aspirent à le devenir. De plus, on évalue dans quelle mesure les concurrents resteront vraisemblablement aussi dynamiques et efficaces qu'avant le fusionnement.

Comme on l'indique dans la partie 4.1, lorsqu'il est clair que le niveau de concurrence réelle qui resterait probablement sur le marché pertinent ne serait vraisemblablement pas réduit à la suite du fusionnement, cela justifie généralement en soi la décision de ne pas contester le fusionnement, et ce, que le niveau absolu de concurrence réelle sur le marché en question paraisse élevé ou faible.

4.8 Disparition d'un concurrent dynamique et efficace

En orientant l'analyse vers une évaluation des qualités concurrentielles de l'entreprise acquise, le paragraphe 93f) attire plus l'attention sur ce qui pourrait vraisemblablement être perdu à cause du fusionnement que toutes les autres dispositions de l'article 93. Ce paragraphe propose d'étudier s'il existe « la possibilité que le fusionnement réalisé ou proposé entraîne ou puisse entraîner la disparition d'un concurrent dynamique et efficace ».

Une entreprise qui est un concurrent dynamique et efficace joue souvent un rôle important en poussant les limites de la concurrence sur un marché vers de nouveaux horizons ou en motivant les autres entreprises à le faire. Par ailleurs, une entreprise peut aussi être considérée comme dynamique et efficace parce qu'elle contribue fortement au maintien d'un niveau de concurrence plus élevé que celui qui existerait en son absence. L'élimination d'une telle entreprise par un fusionnement entraîne un certain degré d'empêchement ou de diminution de la concurrence.

Une grande variété d'indices peuvent signaler qu'un concurrent est dynamique et efficace, notamment les informations attestant que l'entreprise:

• est innovatrice sur le plan des produits qu'elle offre, de sa distribution, de sa commercialisation, de ses emballages, etc.;
  
  
• qu'elle accorde des remises ou se livre à d'autres stratégies de prix agressives;
  
  
• qu'elle ne suit pas le leadership en matière de prix ou d'autres initiatives des concurrents visant à stabiliser le marché;
  
  
• qu'elle est une force perturbatrice sur un marché où un comportement d'interdépendance semble par ailleurs possible;
  
  
• qu'elle offre des avantages exclusifs en matière de service et de garantie au marché ou qu'elle aide à assurer que des avantages de ce genre offerts par d'autres concurrents ne soient pas réduits;
  
  
• qu'elle a récemment étendu sa capacité ou qu'elle prévoit de le faire;
  
  
• qu'elle a récemment augmenté sa part de marché d'une manière impressionnante ou qu'elle est bien placée pour le faire; ou,
  
  
• qu'elle a récemment acquis des brevets ou qu'elle le fera bientôt.

Il n'est pas nécessaire qu'une entreprise soit un des plus grands concurrents sur un marché pour être un concurrent dynamique et efficace. De petites entreprises peuvent exercer sur la concurrence une inþuence disproportionnée par rapport à leur taille.

De l'avis du Directeur, l'élimination d'un concurrent dynamique et efficace par un fusionnement ne suffit généralement pas en soi à justifier une mesure corrective en vertu de la Loi. Il doit aussi être établi qu'à la suite de l'élimination de ce concurrent dynamique et efficace les prix seront nettement supérieurs à ce qu'ils seraient en l'absence du fusionnement, c'est-à-dire qu'il doit aussi exister des conclusions défavorables au fusionnement pour d'autres facteurs, notamment la concurrence réelle restante et la possibilité d'implantation de nouvelles entreprises.

4.9 Changements et innovations

Le paragraphe 93g) souligne qu'il est important de tenir compte de « la nature et la portée des changements et des innovations sur un marché pertinent » dans l'évaluation des effets vraisemblables d'un fusionnement sur la concurrence. L'évaluation de la portée des changements et des innovations vraisemblables joue un rôle fondamental dans l'analyse de plusieurs des sujets qui ont déjà été exposés, comme la définition du marché, la concurrence étrangère, la disponibilité de substituts, la possibilité d'implantation de nouvelles entreprises et la concurrence réelle restante. Dans le contexte du paragraphe 93g), on évalue aussi la nature et la portée générales des changements et des innovations pour déterminer s'il existe des considérations plus larges dont il faudrait tenir compte pour décider si une mesure corrective est justifiée.

En plus des changements technologiques et des innovations dans les produits et les procédés, on évalue aussi l'effet général sur la concurrence de la nature et de la portée des autres formes de changements et d'innovations, par exemple dans la distribution, le service après-vente, les ventes, la commercialisation, les emballages, les goûts des acheteurs, les habitudes d'achat, la structure de l'entreprise, le cadre réglementaire et l'économie dans son ensemble. Les pressions exercées sur les concurrents restants sur un marché par la nature et la portée de développements dynamiques dans un de ces secteurs peuvent avoir pour effet de rendre improbable ou éphémère une augmentation de prix appréciable. Cela peut surtout se produire lorsqu'un fusionnement stimule ou accélère les changements ou les innovations en question.

Le stade de développement du marché est une autre source d'information pertinente dans l'analyse des facteurs du paragraphe 93g). Sur un marché naissant ou en croissance, la dynamique de la concurrence change généralement plus rapidement que sur un marché parvenu à sa maturité, typiquement caractérisé par un plus grand degré de stabilité. De plus, il est moins difficile de s'implanter sur des marchés naissants ou en croissance que sur des marchés parvenus à maturité et il faut moins de temps pour le faire. Pour ces raisons, entre autres, il peut être plus difficile d'établir qu'un fusionnement aura vraisemblablement pour effet de faciliter l'exercice du pouvoir de marché dans les phases de naissance et de croissance que dans la phase de maturité d'un marché.

Il est également important d'évaluer dans quelle mesure un fusionnement aura vraisemblablement pour effet de faciliter l'exercice du pouvoir de marché en freinant le processus des changements et des innovations. Cela peut se produire, par exemple, lorsque le lancement de nouveaux produits ou procédés ou de nouvelles stratégies de commercialisation, initiatives dynamiques en recherche et développement ou méthodes commerciales, entre autres, est empêché ou retardé par un fusionnement qui élimine une entreprise nouvelle et innovatrice présentant une menace sérieuse pour les entreprises en place.

Lorsqu'un fusionnement aura vraisemblablement pour effet d'améliorer ou de faciliter le maintien d'un pouvoir de marché existant, les arguments selon lesquels il entraînerait vraisemblablement des synergies en matière d'innovation ou d'autres gains en efficience seront étudiés conformément à l'article 96.

4.10 Autres critères d'évaluation

Le paragraphe 93h) reconnaît que d'autres critères d'évaluation, en plus de ceux exposés dans les parties 4.2 à 4.9, peuvent être pertinents lorsqu'on évalue si un fusionnement entraînera vraisemblablement un empêchement ou une diminution sensibles de la concurrence. Cette disposition attire l'attention sur « tout autre facteur pertinent à la concurrence dans un marché qui est ou serait touché par le fusionnement réalisé ou proposé ». Dans les parties 4.10.1 et 4.10.2, ces Lignes directrices font ressortir deux critères dont on tient généralement compte, en plus de ceux exposés dans les parties 4.2 à 4.9, lorsque le Bureau a des raisons de craindre qu'un fusionnement puisse vraisemblablement faciliter un comportement d'interdépendance.

4.10.1 Transparence du marché

Lorsqu'il y a lieu de craindre qu'un fusionnement puisse vraisemblablement faciliter un comportement d'interdépendance, on évalue d'ordinaire le degré de transparence qui règne sur le marché pertinent. Dans ce contexte, on entend par transparence la disponibilité immédiate de renseignements sur les concurrents : prix, niveaux de service, initiatives en matière d'innovation, qualité et variété des produits, niveaux de publicité, etc. En général, un comportement coordonné devient d'autant plus difficile que le degré de transparence sur le marché diminue parce que les entreprises peuvent plus difficilement déceler les remises secrètes et autres dérogations aux conditions d'interdépendance et y réagir.

La transparence du marché est normalement favorisée par les éléments suivants : systèmes de tarification des produits livrés ou par point de base; affichage des prix; distribution de tarifs; normalisation des produits, services ou emballages; échanges d'informations (par l'entremise d'associations commerciales, de publications commerciales ou autrement) sur des sujets tels que les prix, la production, l'innovation, les contrats remportés et perdus et les niveaux de publicité; divulgation publique de ces renseignements par des acheteurs ou des sources gouvernementales; et clauses dans les contrats prévoyant l'équivalence avec la concurrence ou l'application de la clause de la nation la plus favorisée.

4.10.2 Fréquence et valeur des transactions

Lorsqu'on craint qu'un fusionnement puisse faciliter un comportement d'interdépendance, on évalue d'ordinaire dans quelle mesure la valeur et la fréquence des transactions typiques sur le marché pertinent rendent ce genre de conduite plus difficile à tenir. Le comportement d'interdépendance devient souvent d'autant plus difficile que la fréquence et la régularité des ventes du produit pertinent diminuent et que la valeur de chaque vente augmente. Cela s'explique par le fait qu'un écart par rapport à une conduite d'interdépendance devient plus difficile à détecter et qu'il devient plus difficile d'y réagir à mesure que la fréquence et la régularité des ventes diminuent. De plus, les facteurs incitant à accorder des remises secrètes et à se livrer à d'autres initiatives concurrentielles cachées augmentent avec la valeur des ventes individuelles.

4.11 Fusionnements verticaux

Les fusionnements verticaux ne suscitent généralement d'inquiétudes que dans les circonstances décrites aux parties 4.11.1 et 4.11.2. Cependant, ces circonstances ne peuvent pas, en elles-mêmes, suffire à motiver la conclusion qu'un fusionnement aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence. Lorsqu'on constate que de telles circonstances existent, il faut entreprendre une évaluation selon les critères exposés dans les parties 4.2 à 4.10 avant de pouvoir tirer des conclusions sur les effets probables d'un fusionnement sur la concurrence.

4.11.1 Entraves accrues à l'accès

Un fusionnement vertical peut donner des raisons de s'inquiéter lorsqu'après l'élimination d'une source indépendante d'approvisionnement en amont (ou de distribution en aval), il ne reste que peu de capacité non intégrée ⁴⁸ à l'un des niveaux auxquels l'acquéreur ou l'entreprise acquise exerce son activité. En particulier, il peut y avoir lieu de s'inquiéter lorsque la capacité non intégrée à un des niveaux (le marché secondaire) est suffisamment réduite pour qu'une entreprise qui s'implante sur un marché à un autre niveau (le marché primaire) considérerait nécessaire de s'implanter aussi sur le marché secondaire. En général, lorsque ces implantations simultanées sur le marché primaire et un marché secondaire entraînent des coûts irrécupérables supérieurs à ceux qui seraient nécessaires pour s'implanter sur le marché primaire seulement, les entraves à l'accès au marché principal sont effectivement accrues. ⁴⁹

Cependant, une accentuation des entraves à l'accès à un marché primaire ne présente de motifs d'inquiétude pour l'application de la Loi que lorsque le degré de concurrence réelle qui resterait à la suite du fusionnement serait si faible qu'une nouvelle entreprise s'implantant sur ce marché pourrait vraisemblablement y exercer une importante inþuence limitative sur les prix. Une évaluation de ce point comprend nécessairement une évaluation selon les critères exposés dans les parties 4.2 à 4.10.

Le Directeur ne conclura vraisemblablement pas qu'un fusionnement vertical aurait vraisemblablement pour effet de diminuer sensiblement la concurrence sauf dans les cas suivants:

Au moment d'étudier si l'obligation de s'implanter simultanément sur le marché à deux niveaux rendra vraisemblablement plus difficile ou moins rentable une implantation réussie et efficace dans les deux ans, on évaluera si les entreprises qui s'implantent sur le marché dans ces circonstances devront vraisemblablement supporter des coûts du capital plus élevés que les entreprises en place, parce qu'il est plus risqué d'essayer de s'implanter avec succès à deux niveaux. On évaluera aussi si la différence entre les niveaux de l'échelle minimale efficace sur le marché primaire et le marché secondaire imposerait vraisemblablement des coûts supplémentaires relativement importants à une entreprise s'implantant à deux niveaux.

4.11.2 Interdépendance en amont facilitée par l'intégration à l'échelle du commerce de détail

Un fusionnement qui entraîne un degré élevé d'intégration verticale ou qui augmente un degré d'intégration verticale existant entre un marché en amont et un marché de vente au détail en aval peut faciliter un comportement d'interdépendance entre les entreprises du marché en amont en facilitant le contrôle des prix demandés par des entreprises rivales en amont. En général, on ne conclura vraisemblablement pas que les fusionnements de ce genre peuvent vraisemblablement avoir pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence sauf dans les cas suivants:

4.12 Fusionnements en conglomérat

En général, les fusionnements en conglomérat ⁵¹ ne peuvent susciter d'inquiétudes aux termes de la Loi que dans les cas où il peut être démontré que, en l'absence du fusionnement, une des parties à ce fusionnement se serait vraisemblablement implantée sur le marché comme une toute nouvelle entreprise. Dans ces circonstances, des mesures correctives ne seront justifiées que s'il peut être établi que les prix seraient vraisemblablement nettement plus élevés dans une part sensible du marché pendant plus de deux ans qu'ils ne le seraient si le fusionnement n'avait pas lieu. Par exemple, il pourrait y avoir lieu de s'inquiéter lorsqu'une entreprise dominante qui exerce un pouvoir sur le marché pertinent acquiert une entreprise sur un marché adjacent qui a fait connaître son intention de s'implanter sur le marché pertinent en essayant de négocier, avec des clients de l'entreprise dominante, des contrats très favorables à ces derniers. Inversement, un effet anticoncurrentiel semblable est possible lorsqu'une grande entreprise qui se serait autrement implantée sur le marché pertinent comme une toute nouvelle entreprise, augmentant ainsi la capacité et introduisant une source nouvelle et indépendante de concurrence, remplace simplement une importante entreprise déjà établie sur le marché grâce à un fusionnement.

Avant de conclure que l'implantation d'une toute nouvelle entreprise aurait vraisemblablement eu lieu en l'absence du fusionnement, le Directeur exige généralement des renseignements vérifiables objectivement qui corroborent clairement cette assertion, comme des documents internes antérieurs au fusionnement, de récentes initiatives de l'entreprise pour contester le marché, une demande d'autorisation réglementaire ou le dépôt d'un brevet.

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²⁵ Les diverses possibilités qui doivent être évaluées et écartées comme étant peu vraisemblables avant que le Bureau ne conclue que les effets sur le pouvoir de marché qui apparaîtront vraisemblablement après le fusionnement ne peuvent pas être attribués au fusionnement font l?objet d?un exposé détaillé à la partie 4.4.

²⁶ Étant donné que le calcul des parts de marché est raisonnablement mais pas totalement précis et étant donné que la définition du marché adoptée par le Bureau peut différer de celle adoptée par les parties, il importe de fournir au Bureau tous les renseignements concernant le fusionnement et son effet vraisemblable sur la concurrence lorsque le ratio de concentration des quatre entreprises (RC4) ou la part de marché représentée par l?entité fusionnée se rapproche des seuils décrits ci-dessus.

²⁷ De façon générale, à mesure que le nombre d?entreprises importantes sur le marché diminue, les difficultés et les frais associés à la coordination de leur comportement diminuent et la probabilité de détecter un éloignement des ententes implicites ou explicites augmente.

²⁸ Voir la partie 3.3.2.8 et la note 19. Cette approche se distingue de celle adoptée par rapport aux entreprises situées sur le marché pertinent dont les parts peuvent être calculées en fonction de la capacité totale (utilisée et non utilisée) dans les circonstances décrites plus loin.

²⁹ Étant donné que la concurrence d?origine canadienne et la concurrence étrangère sont évaluées de la même manière, les sujets exposés dans la partie 3 s?appliquent de la même manière lorsqu?on évalue l?influence limitative vraisemblablement exercée par des sources de concurrence étrangères. Certains éléments soulignés dans cette partie pourraient aussi gêner ou favoriser la capacité de certaines entreprises dans une région du Canada de restreindre le pouvoir de marché d?autres entreprises dans une autre région du Canada.

³⁰ Dans ces circonstances, le fusionnement ne conduirait vraisemblablement pas à une diminution sensible de la concurrence. Cependant, si une des parties au fusionnement est une entreprise étrangère qui aurait vraisemblablement stimulé une réduction ultérieure de prix sur le marché en l?absence du fusionnement, on évalue dans quelle mesure la concurrence serait vraisemblablement empêchée sensiblement. Cela pourrait se produire, par exemple, dans le cas où l?entreprise étrangère possède une nouvelle capacité excédentaire et où le coût marginal de la production accrue est tel qu?elle réussirait vraisemblablement à vendre avec profit sur le marché pertinent à un prix inférieur à la somme du prix sur son propre marché intérieur, des frais de transport et des tarifs douaniers établis.

³¹ Lorsque des produits qui font l?objet de ces limites sont inclus dans le marché pertinent, les parts de marché que représentent ces produits ne dépasseront pas le pourcentage du marché qu?ils représenteraient si la quantité maximum permise par la limite était expédiée vers le marché. Dans certains cas, il peut être approprié d?attribuer une seule part de marché à un groupe de produits vendus par plusieurs entreprises d?un pays particulier, par exemple, lorsqu?elles fonctionnent comme des consortiums d?exportation ou lorsque le gouvernement d?un pays concerné par un contingentement répartit la production entre ces entreprises.

³² Comme les changements technologiques, la disponibilité des intrants ou les taux de change.

³³ Les entreprises étrangères indiquent souvent qu?elles ne sont pas intéressées à consacrer le temps et à investir les ressources nécessaires pour s?informer au sujet du marché canadien et s?y implanter. Ces déclarations sont considérées dans le contexte de l?intérêt que ces entreprises pourraient démontrer pour le résultat de l?examen du Bureau.

³⁴ Ce point est différent de celui soulevé dans le paragraphe précédent qui portait sur les effets directs qu?ont les taux de change sur la concurrence étrangère lorsque le dollar canadien se déprécie par rapport à la devise du pays dans lequel la société en question est située. En plus de ces effets, des facteurs indirects décourageant les opérations internationales peuvent se manifester. Par exemple, les fournisseurs étrangers ou les acheteurs canadiens pourraient prendre en considération les difficultés et les incertitudes associées à ces variations au point où cela constitue un facteur décourageant distinct à l?encontre des transactions transfrontalières. Dans l?évaluation de l?effet des fluctuation des taux de change, on tiendra compte de la mesure dans laquelle les acheteurs canadiens pourraient vraisemblablement faciliter la concurrence étrangère en achetant sur les marchés des devises à terme.

³⁵ Même si la plupart des situations de déconfiture d?entreprise impliquent l?acquisition d?une entreprise en déconfiture par une entreprise saine, le raisonnement qui sous-tend le paragraphe 93b) s?applique également au cas où l?entreprise en déconfiture est l?acquéreur.

³⁶ Les pertes d?exploitation persistantes peuvent ne pas être indicatrices d?une déconfiture, particulièrement dans les cas des démarrages d?entreprises, où ces pertes peuvent être normales et voire même prévues.

³⁷ Lorsque des dossiers se rapportant à la déconfiture sont déposés dès le début de l?examen par le Bureau, ils sont évalués en même temps que les questions qui ne se rapportent pas à la déconfiture. Cependant, lorsque les parties ne soulèvent la question de la déconfiture qu?à la fin de l?examen du fusionnement par le Bureau, il faut généralement compter jusqu?à six semaines de plus pour l?examen de cette question.

³⁸ Un critère important dans l?évaluation effectuée pour déterminer si la concurrence sera vraisemblablement empêchée ou diminuée sensiblement par rapport à ce qui se produirait vraisemblablement si l?entreprise qui se retire du marché fusionnait avec une autre partie est de savoir si cette dernière est capable d?exercer une influence notable sur le marché. Lorsqu?un autre acheteur n?a pas l?intention de conserver les éléments d?actif de l?entreprise sortante sur le marché pertinent, on évaluera dans quelle mesure le pouvoir de marché de l?acquéreur proposé à l?origine sera vraisemblablement inférieur à ce qu?il aurait été si le fusionnement avait eu lieu.

³⁹ Les coûts comprennent des éléments tels que les responsabilités environnementales, les dettes fiscales, les commissions se rapportant à la vente et les frais de licenciement et autres frais reliés à la main-d?oeuvre.

⁴⁰ Bien qu?un délai ne dépassant pas 60 jours sera d?ordinaire suffisant pour déterminer s?il existe un autre acheteur préférable sur le plan de la concurrence, un délai plus long que 60 jours peut être nécessaire lorsque les circonstances le justifient. Le délai de recherche ne commence généralement pas à courir avant que le tiers indépendant n?ait reçu tous les renseignements qu?il considère nécessaires pour procéder convenablement à la recherche. Le délai nécessaire pour entreprendre une recherche approfondie varie d?une industrie à l?autre et la recherche peut dans certaines circonstances être réalisée dans un délai nettement inférieur à 60 jours.

⁴¹ Aussitôt que l?absence de telles solutions de rechange (y compris les points discutés dans les parties 4.4.4. et 4.4.5) est établie, l?évaluation des effets probables du fusionnement sur la concurrence devient un exercice sans intérêt pratique.

⁴² La distinction que fait le Bureau entre l?examen d?une déconfiture vraisemblable et l?évaluation de la possibilité d?une réduction des activités est la suivante: lorsque se pose la question de la déconfiture, le Bureau évalue s?il est possible de prendre des mesures qui permettraient à l?entreprise de survivre à son niveau actuel d?exploitation (c?est-à-dire de continuer à vendre tous les produits qu?elle vend actuellement sur tous les marchés où elle est actuellement présente, à une échelle sensiblement équivalente à l?échelle actuelle). Lorsque la réduction des activités est envisagée, on évalue s?il est possible de prendre des mesures qui permettraient à l?entreprise de survivre et d?être un concurrent utile sur un marché pertinent en réduisant l?étendue de ses activités (c?est-à-dire en interrompant la vente de certains produits ou la vente dans certaines régions géographiques ou en réduisant les activités dans ces régions).

⁴³ Lorsqu?une entreprise possédant des capacités excédentaires cherche à acquérir une entreprise sortante, cela peut être révélateur d?une tentative d?empêcher l?acquisition des éléments d?actif de cette dernière par un tiers.

⁴⁴ L?expansion d?entreprises déjà présentes sur le marché est une importante forme d? « accès ». Souvent les mêmes facteurs qui gênent les nouveaux arrivants limitent aussi une expansion importante de producteurs marginaux. L?avantage à l?accès dont peuvent jouir ces entreprises et les autres mentionnées ci-dessus découle généralement d?un investissement et d?un risque réduits, ou du fait qu?un délai plus court sera sans doute nécessaire pour apprendre à produire et à commercialiser le produit avec succès.

⁴⁵ On utilise une période de deux ans pour évaluer l?accès parce qu?il faut aux concurrents potentiels plus de temps qu?aux entreprises déjà présentes sur le marché pertinent (qui sont normalement identifiées en fonction du critère de réaction d?un an) pour découvrir les nouvelles occasions à saisir, évaluer ces occasions, mettre au point des produits et des plans de commercialisation, construire des installations, se faire reconnaître comme source acceptable d?approvisionnement par les acheteurs qui n?achètent qu?à des vendeurs « agréés » et parvenir à un niveau de vente suffisant pour empêcher ou éliminer une augmentation appréciable de prix. Étant donné que l?article 97 de la Loi impose une période limite de trois ans pour contester des fusionnements réalisés, on considère généralement qu?il n?est pas approprié d?employer une période plus longue que deux ans dans ce contexte. Même si on suppose, dans la définition du marché, que les entreprises sont immédiatement informées d?une augmentation de prix relativement importante, cette hypothèse n?est pas posée dans l?évaluation de l?accès.

⁴⁶ Par exemple, les personnes qui sont membres d?une association commerciale ou professionnelle locale (telle que la Société du Barreau du Haut-Canada), les personnes qui détiennent un permis particulier (tels que les permis de taxis municipaux), les personnes qui se sont soumises à certaines règles d?accréditation et celles dont les installations et la conception des produits satisfont aux normes locales.

⁴⁷ Le rendement prévu équivaut simplement aux bénéfices attendus d?une implantation réussie multipliés par la probabilité de réaliser ces bénéfices, plus la perte prévue multipliée par la probabilité de cette perte.

⁴⁸ C?est-à-dire la capacité de production à un seul des niveaux en question.

⁴⁹ Voir l?annexe 1.

⁵⁰Le Directeur ne considérera vraisemblablement pas qu?une implantation au deuxième niveau soit nécessaire lorsque les ventes (ou les achats) par des entreprises non intégrées du marché secondaire seraient, après le fusionnement, suffisantes pour deux exploitations de taille minimale et efficace sur le marché primaire.

⁵¹ Un fusionnement en conglomérat se définit comme un fusionnement entre des entreprises qui ne se font pas concurrence sur un même marché pertinent ou sur des marchés pertinents reliés verticalement.

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