Fusions - Lignes directrices pour l'application de la loi

Ébauche pour consultation
Mars 2004

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Partie 1 - Définition d'une fusion*

* Dans ces lignes directrices, à moins d'indication contraire, nous employons le terme « fusion » pour désigner l'ensemble des opérations prévues à l'article 91 de la Loi sur la concurrence et non seulement pour désigner les opérations par lesquelles deux personnes morales se fondent pour n'en former qu'une seule (« amalgamation » en anglais.)

1.1 Selon la définition énoncée à l'article 91 de la Loi sur la concurrence, un fusionnement est « […] l'acquisition ou l'établissement, par une ou plusieurs personnes, directement ou indirectement, soit par achat ou location d'actions ou d'éléments d'actif, soit par fusion, association d'intérêts ou autrement, du contrôle sur la totalité ou quelque partie d'une entreprise d'un concurrent, d'un fournisseur, d'un client ou d'une autre personne, ou encore d'un intérêt relativement important dans la totalité ou quelque partie d'une telle entreprise. »¹

1.2 Cette définition est assez large pour englober toutes les formes d'acquisition ou d'établissement d'un contrôle sur la totalité ou une partie d'une entreprise d'une autre personne ou d'un intérêt relativement important dans la totalité ou une partie de cette entreprise. Ces lignes directrices visent principalement les fusions horizontales, mais les dispositions de l'article 91 s'appliquent également aux fusions verticales et en conglomérat.

Contrôle

1.3 En ce qui concerne les personnes morales, la notion de « contrôle », définie au paragraphe 2(4) de la Loi, désigne le contrôle de jure, à savoir la détention directe ou indirecte de plus de 50 p. 100 des votes qui peuvent être exercés lors de l'élection des administrateurs de la personne morale, et qui sont suffisants pour élire une majorité de ces administrateurs. L'acquisition du contrôle de jure constitue une fusion.

1.4 Le Bureau de la concurrence (ci-après « le Bureau ») considère également qu'il y a fusion lorsqu'il y a acquisition du contrôle de facto (contrôle de fait d'au plus 50 p. 100 des voix) d'une entreprise ou d'une partie d'une entreprise.

Intérêt relativement important

1.5 La Loi ne donne aucune indication quant à la signification de l'expression « intérêt relativement important », celle-ci devant être interprétée suivant l'objet de la Loi.

1.6 Pour déterminer l'importance relative de l'intérêt, le Bureau évalue les dimensions quantitative et qualitative de l'acquisition ou de l'établissement de cet intérêt. Comme la Loi porte sur le comportement concurrentiel des entreprises, il est estimé, du point de vue qualitatif, qu'un « intérêt relativement important » est détenu dans la totalité ou une partie d'une entreprise lorsque la ou les personnes acquérant ou établissant l'intérêt en retirent la capacité d'influencer concrètement le comportement économique (par exemple, les décisions ayant rapport aux prix, aux achats, à la distribution, à la commercialisation ou aux investissements) de l'entreprise.

Transactions devant faire l'objet d'un avis

1.7 Sauf preuve du contraire, les transactions proposées décrites à l'article 110 de la partie IX de la Loi constituent l'acquisition ou l'établissement d'un intérêt relativement important dans la totalité ou une partie d'une entreprise. Cependant, les transactions autres que celles décrites à l'article 110 peuvent néanmoins constituer l'acquisition ou l'établissement d'un intérêt relativement important suivant l'énoncé qui précède, si la ou les personnes qui acquièrent cet intérêt sont capables d'influer concrètement sur le comportement économique de l'entreprise.²

Acquisition d'actions avec droit de vote

1.8 Le Bureau estime qu'il existe un intérêt relativement important dans une personne morale lorsqu'une ou plusieurs personnes détiennent, de manière directe ou indirecte, suffisamment d'actions avec droit de vote :

• pour obtenir un niveau de représentation suffisant au conseil d'administration de cette personne morale leur permettant d'influencer concrètement ce conseil;
• pour empêcher l'adoption de résolutions spéciales ou ordinaires par cette personne morale.

1.9 En l'absence d'autres relations, la détention directe ou indirecte de moins de 10 p. 100 des actions avec droit de vote d'une entreprise n'est généralement pas considérée comme la détention d'un « intérêt relativement important ».³ Bien qu'il soit plus difficile de tirer des conclusions concernant les opérations qui entraînent la détention directe ou indirecte d'une participation variant entre 10 p. 100 et 50 p. 100 des actions avec droit de vote d'une entreprise, il faut habituellement détenir une participation avec droit de vote bien plus importante pour influer concrètement sur une entreprise privée que pour influer sur une entreprise ouverte ayant un grand nombre d'actionnaires. Pour cette raison, l'avis de fusion prévu à la partie IX de la Loi est exigé lorsque la participation atteint 35 p. 100 des actions d'une personne morale privée et 20 p. 100 des actions d'une personne morale ouverte.⁴

Actions sans droit de vote et titres convertibles

1.10 Il peut y avoir fusion tant lors de l'achat de débentures convertibles, d'actions sans droit de vote ou d'options que lors de la conversion ou de la levée de ces titres.⁵ Pour déterminer si l'achat de titres convertibles constitue l'acquisition d'un intérêt relativement important, le Bureau examine la nature des droits associés à ces titres et les circonstances dans lesquelles ces droits peuvent être exercés.

Acquisitions d'éléments d'actif

1.11 Les transactions portant sur des éléments d'actif qui entrent dans le cadre des dispositions de l'article 91 comprennent l'achat ou la location d'une division non constituée en société, d'une usine, d'installations de distribution, d'un point de vente au détail, d'une marque de commerce ou de droits de propriété intellectuelle. Le Bureau estime que l'acquisition de l'un ou de toute partie de ces éléments d'actif essentiels constitue l'acquisition ou l'établissement d'un intérêt relativement important dans l'entreprise. En outre, l'acquisition d'une partie des éléments d'actif d'une entreprise pouvant servir à exercer une activité distincte est aussi considérée comme l'acquisition ou l'établissement d'un intérêt relativement important dans l'entreprise.

Administrations interreliées

1.12 Les dispositions de l'article 91 peuvent être applicables à une transaction :

• dans le cadre de laquelle une entreprise peut influencer concrètement les conseils d'administration de deux concurrents si elle obtient directement ou indirectement le pouvoir d'élire un nombre suffisant d'administrateurs à chaque conseil;
• si les représentants de deux concurrents sont en mesure d'influencer concrètement le conseil d'administration d'une troisième entreprise.

1.13 Une telle transaction est habituellement examinée pour déterminer si elle aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence sur le marché sur lequel les deux concurrents rivalisent.⁶ Dans l'un ou l'autre cas, le Bureau n'aura en général aucune inquiétude quant à l'effet sur la concurrence si le conseil de l'un des deux concurrents est composé uniquement d'administrateurs « indépendants ». Il peut y avoir inquiétude quant à l'effet sur la concurrence si les administrateurs sont des personnes qui sont des employés, des dirigeants ou des membres du conseil d'administration de l'autre entreprise représentée, ou qui ont des intérêts dans cette entreprise.

Autres considérations

1.14 Suivant les conditions particulières des ententes, un intérêt relativement important peut être acquis ou établi en conséquence de conventions d'actionnaires, de contrats de gestion et d'autres ententes contractuelles auxquelles sont parties des personnes morales, des sociétés de personnes, des co-entreprises, des associations d'intérêts et d'autres entités. ⁷ De plus, des conventions de prêt, d'approvisionnement et de distribution qui ne sont pas des opérations intervenant dans le cours normal des affaires et qui confèrent la capacité d'influencer concrètement les décisions d'une autre entreprise en matière de gestion (par exemple les ententes de financement et les conditions de manquement à de telles ententes; les ententes contractuelles à long terme ou les relations commerciales de longue date et l'incidence économique de telles relations) peuvent constituer une « fusion » au sens de l'article 91.⁸

1.15 Pour déterminer si l'acquisition ou l'établissement d'un intérêt relativement important constitue une fusion, le Bureau examine la relation qui existe entre les parties avant la fusion, la relation qui en résultera vraisemblablement, l'accès à des renseignements commerciaux confidentiels de l'entreprise acquise qu'obtient l'acquéreur, ainsi que toute preuve de l'intention d'influer sur le comportement de l'entreprise acquise ou tout changement dans le comportement de l'acquéreur.

Accroissement de l'« intérêt » dans une entreprise

1.16 Les personnes qui détiennent déjà un intérêt relativement important dans la totalité ou une partie d'une entreprise peuvent être sujettes à l'application des dispositions de la Loi relatives aux fusions si elles acquièrent ou établissent une capacité sensiblement plus grande d'influencer concrètement le comportement économique d'une entreprise. C'est pourquoi le passage d'un intérêt minoritaire mais relativement important au contrôle sera vraisemblablement considéré comme une fusion. En particulier, les dispositions de la partie IX relatives à l'avis de fusion sont également applicables lors d'une acquisition permettant d'augmenter la proportion d'actions détenues dans une personne morale à plus de 50 p. 100.

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¹ L.R.C., 1985, ch. C-34 (ci-après « la Loi »).

² Voir par exemple Nova Corporation of Alberta / Polysar Energy & Chemical Corporation, Rapport annuel, Directeur des enquêtes et recherches, Loi sur la concurrence, Canada, le 31 mars 1989, p. 11. Voir aussi Miller Brewing Company / Les Compagnies Molson / Foster's Brewing Group, dans Rapport annuel, Directeur des enquêtes et recherches, Loi sur la concurrence, Canada, le 31 mars 1993, p. 8.

³ Cette interprétation est compatible avec d'autres lois canadiennes. Voir par exemple la Loi sur les banques, L.C. 1991, ch. 46, art. 8. (Voir aussi la Loi sur les associations coopératives de crédit, L.C. 1991, ch. 48, art. 9; la Loi sur les sociétés d'assurances, L.C. 1991, ch .47, art. 8; la Loi sur les sociétés de fiducie et de prêt, L.C. 1991, ch. 45, art. 8).

⁴ Les dispositions sur les avis qui sont applicables aux transactions de fusion d'une grande valeur auxquelles participent de grandes entreprises sont expliquées dans les documents suivants du Bureau : Transactions devant faire l'objet d'un avis et certificats de décision préalable en vertu de la Loi sur la concurrence -- guide de procédure et Transactions devant faire l'objet d'un avis aux termes de la partie IX de la Loi sur la concurrence - avis d'interprétation.

⁵ Toutefois, un avis de fusion sera requis uniquement lors de la conversion ou de la levée, sous réserve du dépassement des seuils définis à la partie IX de la Loi.

⁶ Voir par exemple le communiqué de presse « L'examen des fusions effectué par le Bureau de la concurrence ouvre la voie à la concurrence », 22 avril 2002.

⁷ Voir par exemple Produits Shell Canada Limitée / Pay Less Gas Co. (1972) Ltd., Rapport annuel, Directeur des enquêtes et recherches, Loi sur la concurrence, Canada, le 31 mars 1991, p. 9. Dans le cadre de cet examen, le Bureau a conclu que les ententes contractuelles dans leur ensemble entraînaient, pour Pay Less, des obligations envers Shell ayant pour effet de conférer à Shell un contrôle considérable sur les activités commerciales de Pay Less, établissant ainsi un intérêt relativement important.

⁸ Voir Director of Investigation and Research v. Dennis Washington et al., (1996) CT-1996/001 (Comp.Trib.), Avis de demande (deuxième modification), le 17 décembre 1996, (ci-après « Seaspan ») par. 8. Le Bureau s'est fondé sur plusieurs facteurs pour conclure qu'un intérêt relativement important avait été acquis ou établi, notamment l'acquisition indirecte d'une participation avec droit de vote, l'acquisition de bons de souscription d'actions, la représentation au conseil, l'achat de débentures subordonnées de premier rang et les conditions d'une entente d'investissement conjoint conclue entre Dennis Washington et Seaspan, principal actionnaire.