Lignes directrices pour l'application de la Loi : Partie 2 (mars 1991)

Le seuil de l'entrave à la concurrence

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2.1 Vue d'ensemble

Le seuil de l'entrave à la concurrence pour les fusionnements est défini au paragraphe 92(1) de la Loi, qui stipule que le Tribunal peut rendre une ordonnance à l'égard d'un fusionnement ³ lorsqu'il conclut que celui-ci « empêche ou diminue sensiblement la concurrence ou aura vraisemblablement cet effet ».

Le Directeur est d'avis qu'un empêchement ou une diminution de la concurrence ne peut résulter que d'un fusionnement dans lequel les parties sont ou seraient vraisemblablement ⁴ en mesure d'exercer, unilatéralement ou en interdépendance avec d'autres, un degré de pouvoir de marché plus grand que si le fusionnement n'avait pas lieu. ⁵

Par pouvoir du marché, on entend la capacité des entreprises d'exercer avec profit une influence sur les prix, ⁶ la qualité, la variété, le service, la publicité, l'innovation et les autres dimensions de la concurrence de la manière prévue ci-dessous. Lorsqu'on évalue si le pouvoir de marché des parties fusionnantes sera vraisemblablement plus grand que si le fusionnement n'avait pas lieu, on se concentre principalement sur la dimension prix de la concurrence. Plus précisément, on essaie de déterminer si les prix seront vraisemblablement plus élevés que si le fusionnement n'avait pas lieu. Par ailleurs, lorsque les craintes portent sur l'exercice d'un pouvoir de marché sur les achats, l'évaluation vise à déterminer si le fusionnement aura vraisemblablement pour effet de conférer à l'entité fusionnée, agissant unilatéralement ou en interdépendance avec d'autres, la capacité de faire baisser les prix qu'elle paie aux vendeurs à un niveau inférieur aux prix qui auraient vraisemblablement cours en l'absence du fusionnement.⁷

Pour faciliter la compréhension, ces Lignes directrices traiteront uniquement des effets sur les prix d'un fusionnement entre vendeurs. Cependant, lorsque règne un degré relativement important de concurrence portant sur des éléments autres que les prix sur un marché qui est défini en termes d'acheteurs ou de vendeurs, on évaluera si l'exercice du pouvoir de marché aura vraisemblablement pour effet d'entraîner une diminution des avantages offerts par cette forme de rivalité par rapport à ce qu'ils auraient été si le fusionnement n'avait pas eu lieu.

Lorsqu'il semble peu probable qu'un fusionnement ait des effets négatifs sous l'angle du pouvoir de marché, il ne peut généralement pas être démontré que la concurrence risque d'être affectée négativement par le fusionnement quoique celui-ci pourrait vraisemblablement avoir d'autres conséquences sur d'autres objectifs de politique industrielle.

2.2 Diminution de la concurrence

Un fusionnement peut diminuer la concurrence de deux façons différentes  : d'une part, lorsque l'entité fusionnée sera vraisemblablement en mesure d'augmenter unilatéralement les prix dans une partie du marché pertinent et, d'autre part, lorsque le fusionnement aboutira vraisemblablement à une augmentation de prix à la suite d'une augmentation de la possibilité d'un comportement d'interdépendance sur le marché. Jusqu'à présent, la plupart des fusionnements dont le Directeur a conclu qu'ils auraient vraisemblablement empêché ou diminué sensiblement la concurrence ont suscité des inquiétudes au sujet de la capacité des parties à ces fusionnements d'augmenter unilatéralement les prix. Un comportement d'interdépendance suppose une entente ou un accord explicite sur une ou plusieurs dimensions de la concurrence, ou encore d'autres types de comportement qui permettent à des entreprises de coordonner implicitement leur conduite, par exemple par des pratiques qui facilitent cette coordination, par le jeu d'indices commerciaux ou par un parallélisme d'action conscient. ⁸

2.3 Empêchement de la concurrence

De la même manière, la concurrence peut être empêchée par une conduite unilatérale ou interdépendante. La concurrence peut être empêchée par un comportement unilatéral si un fusionnement permet à une seule entreprise de maintenir des prix plus élevés que ceux qui auraient vraisemblablement cours en l'absence du fusionnement, en freinant ou en empêchant le développement d'une concurrence accrue. Par exemple, l'acquisition d'un concurrent de plus en plus vigoureux ou d'une entreprise susceptible de pénétrer sur le marché pourrait vraisemblablement gêner l'accentuation de la concurrence sur le marché pertinent. Les situations dans lesquelles une entreprise chef de file sur un marché achète une autre entreprise pour en empêcher l'acquisition par un autre concurrent ou dans lesquelles une entreprise susceptible de s'implanter sur le marché achète une entreprise existante au lieu d'établir de nouvelles installations peuvent aboutir à un résultat semblable.

La concurrence peut aussi être empêchée dans le cas où un fusionnement enrayera le développement d'une plus grande rivalité sur un marché déjà caractérisé par un comportement d'interdépendance. Cela peut se produire, par exemple, à la suite de l'acquisition d'une entreprise susceptible de pénétrer ultérieurement sur le marché ou d'une entreprise déjà en place qui devient de plus en plus vigoureuse sur un marché qui présente un grand degré de stabilité.

2.4 Seuil de sensibilité

Pour déterminer si la concurrence sera vraisemblablement empêchée ou diminuée sensiblement, le Bureau évalue généralement l'ampleur, la portée et la durée vraisemblables de toute augmentation de prix prévue à la suite d'un fusionnement. En général, on considérera qu'un empêchement ou une diminution de la concurrence est « sensible  » lorsque le prix du produit concerné sera vraisemblablement nettement plus élevé sur une part sensible du marché pertinent, qu'il le serait en l'absence du fusionnement ⁹ et lorsque l'écart de prix ne sera vraisemblablement pas éliminé dans les deux ans ¹⁰ par une concurrence nouvelle ou accrue de sources étrangères ou canadiennes. La définition de l'« augmentation de prix appréciable » varie d'une industrie à l'autre et peut caractériser un écart inférieur à l'augmentation de prix « relativement importante » posée en postulat dans la définition du marché.

³ Dans les lignes directrices, toute mention d'un « fusionnement » inclut un fusionnement « proposé ».

⁴ Dans l'optique du Directeur, « vraisemblablement » indique une probabilité et non seulement une possibilité. Par conséquent, le mot « vraisemblablement » signifie une probabilité partout dans ce document.

⁵ Lorsque les craintes du Directeur ne portent que sur une partie d'un fusionnement, ou lorsqu'une ordonnance corrective visant seulement une partie du fusionnement répond suffisamment aux points qui préoccupent le Directeur, la comparaison se fait entre le pouvoir de marché qui serait vraisemblablement exercé si aucune ordonnance n'était rendue et celui qui serait vraisemblablement exercé si une ordonnance était rendue à l'égard d'une partie du fusionnement. Dans ce document, toute autre mention du fait de rendre une ordonnance au sujet d'un fusionnement s'interprétera comme incluant le fait de rendre une ordonnance à l'égard d'une partie d'un fusionnement.

⁶ L'évaluation des effets vraisemblables d'un fusionnement sur les prix comprend généralement une évaluation de l'effet vraisemblable du fusionnement sur la production. La production et le prix peuvent aussi être touchés par les effets anticoncurrentiels d'un fusionnement sur les dimensions de la concurrence autres que celles des prix.

⁷ Cependant, un fusionnement qui permet simplement à l'acheteur d'obtenir des rabais en fonction du volume qui sont ou qui seraient offerts à d'autres qui achètent des quantités semblables ne serait pas, pour ce seul motif, considéré comme étant anticoncurrentiel. Il en est de même d'un fusionnement qui permettra vraisemblablement aux acheteurs de contrebalancer le pouvoir de marché exercé par des vendeurs sur le marché en amont.

⁸ Dans DER c. La compagnie Pétrolière Impériale Limitée et al. (CT-89/3, no 390, 26 janvier 1990), le Tribunal a observé que les deux questions sur lesquelles « l'on devait se concentrer dans toute cas de fusionnement (sont) : l'émergence éventuelle d'une entreprise dominante ; (et) l'augmentation de la capacité de collusion tacite » (p.64). Dans la même décision, il avait observé que :

Voir DER c. Air Canada et al. (1989) 27 C.P.R.(3d) 476, p. 498, où le Tribunal a observé qu'il « est généralement reconnu que lorsqu'il n'y a que deux grands concurrents sur le marché, les occasions de se livrer à une conduite collusoire se multiplient. »

⁹ Cet écart de prix est appelé « augmentation de prix appréciable » dans le reste de ces Lignes Directrices. Étant donné que les marchés pertinents sont d'ordinaire définis en fonction du test de 5 pour 100, des augmentations de prix de 5 pour 100 ou plus auront lieu dans l'ensemble du marché pertinent alors que des augmentations de prix moindres peuvent se produire dans une partie seulement du marché pertinent.

¹⁰ Voir la note 45.

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