Lignes directrices pour l'application de la Loi : Partie 1 (mars 1991)

Définition de la notion de « FUSIONNEMENT »

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L'article 91 de la Loi définit la notion de fusionnement de la façon suivante :

… l'acquisition ou l'établissement, par une ou plusieurs personnes, directement ou indirectement, soit par achat ou location d'actions ou d'éléments d'actif, soit par fusion, association d'intérêts ou autrement, du contrôle sur la totalité ou quelque partie d'une entreprise d'un concurrent, d'un fournisseur, d'un client ou d'une autre personne, ou encore d'un intérêt relativement important dans la totalité ou quelque partie d'une telle entreprise.

Cette définition est assez large pour englober toutes les formes d'acquisition ou d'établissement du contrôle sur la totalité ou une partie d'une entreprise d'une autre personne ou d'un intérêt relativement important dans la totalité ou une partie de cette entreprise. En ce qui concerne les personnes morales, la notion de « contrôle » est définie au paragraphe 2(4) de la Loi comme le contrôle de jure, à savoir la détention directe ou indirecte de plus de 50 pour 100 des votes qui peuvent être exercés lors de l'élection des administrateurs de la personne morale en question et qui sont suffisants pour élire une majorité de ces administrateurs. Cependant, la Loi ne donne aucune indication quant à la signification de l'expression « intérêt relativement important ». Étant donné que la Loi porte sur le comportement des entreprises sur le marché, le Bureau estime qu'un « intérêt relativement important » est détenu dans la totalité ou une partie d'une entreprise lorsqu'une ou plusieurs personnes ont la capacité d'influencer concrètement le comportement économique (par exemple les décisions se rapportant aux prix, aux achats, à la distribution, à la commercialisation ou aux investissements) de cette entreprise ou d'une partie de cette entreprise. Étant donné la variété de structures de gestion ou de propriété qui existent, il n'est possible de déterminer si un intérêt relativement important pourrait vraisemblablement être acquis ou établi que cas par cas.

On peut conclure qu'un intérêt relativement important dans une personne morale existe lorsqu'une ou plusieurs personnes détiennent directement ou indirectement suffisamment d'actions comportant droit de vote pour :

Il ressort de l'expérience du Bureau que la détention directe ou indirecte de la propriété de moins de 10 pour 100 des actions comportant droit de vote d'une personne morale n'a généralement pas été considérée comme la détention d'un « intérêt relativement important » dans la personne morale. Il est difficile de tirer des conclusions sur les situations qui entraînent une détention directe ou indirecte de la propriété de 10 à 50 pour 100 des actions comportant droit de vote d'une personne morale. Cependant, dans cette catégorie, il faut d'ordinaire un niveau de participation avec droit de vote beaucoup plus important pour influencer concrètement une société privée que pour influencer une société publique dont les actions sont largement réparties dans le public. C'est pourquoi le préavis stipulé par la Partie IX de la Loi est exigé lorsque la participation atteint 20 pour 100 dans le cas des personnes morales dont une part au moins des actions sont négociées publiquement et 35 pour 100 dans celui des personnes morales dont les actions ne sont pas négociées publiquement. ¹

Un intérêt relativement important peut aussi être acquis ou établi en vertu de conventions entre actionnaires, de contrats de gestion et d'autres ententes contractuelles auxquelles sont parties des personnes morales, des sociétés de personnes, des entreprises à risques partagés, des associations d'intérêts et d'autres entités. De plus, des conventions de prêts, d'approvisionnement et de distribution qui ne sont pas des opérations intervenant dans le cours normal des affaires et qui confèrent la capacité d'influencer les décisions de gestion d'une autre entreprise peuvent constituer un « fusionnement » au sens de l'article 91. Les transactions portant sur des éléments d'actif qui peuvent généralement répondre à la définition de l'article 91 sont notamment l'achat ou la location d'une division non constituée en société, d'une usine, d'installations de distribution, d'un point de vente au détail, d'une marque de commerce ou de droits de propriété intellectuelle.

Les personnes qui détiennent déjà un intérêt relativement important dans la totalité ou une partie d'une entreprise sont sujettes à l'application des dispositions de la Loi concernant les fusionnements lorsqu'elles acquièrent ou établissent une capacité sensiblement plus grande d'influencer le comportement économique de l'entreprise. C'est pourquoi le passage d'un intérêt minoritaire mais relativement important au contrôle serait vraisemblablement considéré comme un fusionnement. Un fusionnement peut aussi se produire à la fois au moment de l'achat de débentures convertibles, d'actions ne comportant pas droit de vote ou d'options et au moment de leur conversion ou de leur levée. ²

Les dispositions de l'article 91 sont suffisamment larges pour englober les transactions horizontales, verticales ou en conglomérat. Ces Lignes directrices visent essentiellement les fusionnements horizontaux. Les deux situations limitées dans lesquelles un fusionnement vertical peut empêcher ou diminuer sensiblement la concurrence et la seule situation dans laquelle un fusionnement en conglomérat peut provoquer le même résultat sont exposées dans les parties 4.1.1 et 4.1.2 des Lignes directrices. Les transactions qui répondent à la définition de l'article 91 du fait qu'une société peut directement ou indirectement obtenir le pouvoir d'élire un nombre suffisant d'administrateurs aux conseils d'administration de deux concurrents pour influencer concrètement ces conseils ou du fait que des représentants de deux concurrents peuvent respectivement être en mesure d'influencer concrètement le conseil d'administration d'une troisième société seront évaluées pour déterminer si la concurrence est susceptible d'être empêchée ou diminuée sensiblement sur le marché sur lequel les deux concurrents sont implantés. Dans les deux cas, aucune inquiétude ne sera généralement soulevée si la représentation au conseil d'un des deux se fait uniquement par l'entremise d'un administrateur « indépendant », par exemple, des personnes qui ne sont pas des employés, des dirigeants ou des membres du conseil d'administration de la société représentée, et qui ne détiennent aucun autre intérêt dans cette société.

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¹ Les dispositions sur les préavis, qui s'appliquent aux fusionnements qui sont des transactions de grande valeur auxquelles participent de grandes entreprises, sont expliquées dans la partie 6.2.

² Cependant, le préavis ne serait exigé qu'au moment de la conversion ou de la levée, sous réserve du dépassement des seuils expliqués dans la partie 6.2.

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