Le traitement des gains en efficience dans l'examen des fusionnements : Une comparaison internationale - Chapitre 5 : États-Unis

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5 États-Unis

L'application de la loi en matière d'antitrust, y compris l'examen des fusionnements, est une activité complexe aux États-Unis. Les fusionnements peuvent être considérés illégaux en vertu de l'article 7 de la Clayton Act (Loi Clayton) de 1914 (modifiée en 1950) lorsqu'ils risquent de réduire sensiblement la concurrence. De plus, la notification des fusionnements est requise en vertu de la Hart-Scott-Rodino Act of 1976 (Loi Hart-Scott-Rodino de 1976, ou Loi HSR). Ce qui rend le système américain particulièrement complexe est que les fusionnements peuvent être contestés par plusieurs parties différentes : un des deux organismes fédéraux distincts ? la Division antitrust du ministère de la Justice et la Federal Trade Commission (FTC) (Commission fédérale du commerce) ?, les procureurs généraux des États et les parties touchées par un fusionnement. La jurisprudence est également compliquée du fait que la plupart des jugements sont rendus par des tribunaux de divers niveaux et de divers districts, lesquels ne sont pas toujours du même avis.

Par conséquent, le système américain comprend une variété de précédents établis par des tribunaux de tous les niveaux à l'égard de poursuites intentées par le ministère de la Justice ou par la FTC, mais aussi à l'égard d'affaires privées où les dommages-intérêts peuvent être importants (dommages-intérêts au triple). Il n'est pas rare que des fusionnements qui n'ont pas été contestés par la FTC ou le ministère de la Justice le soient par des requérants privés ou le procureur général d'un État, s'ils paraissent produire un impact local¹⁶⁷. Nous nous pencherons ici surtout sur les affaires traitées par le ministère de la Justice et la FTC ainsi que sur les lignes directrices de ces deux instances.

5.1 Processus d'examen des fusionnements

Les fusionnements sont susceptibles d'examen en vertu de l'article 7 de la Clayton Act. Celui-ci prévoit que les fusionnements et acquisitions ne seront pas autorisées lorsque l'effet peut en être de réduire sensiblement la concurrence ou de tendre à créer un monopole¹⁶⁸.

Comme on l'a vu plus haut, la notification est requise en vertu de l'article 7A de la Clayton Act telle que modifiée par la Loi HSR lorsque l'acquéreur détiendrait dans l'ensemble pour plus de 50 millions de dollars de titres avec droit de vote et d'éléments d'actif de l'entité acquise. Une des parties doit en général se livrer aux États-Unis à du commerce inter-États ou étranger. D'autres seuils sont d'application lorsqu'il s'agit d'entreprises étrangères acquérant des titres ou des éléments d'actif américains.

La notification doit être donnée à la fois au ministère de la Justice et à la FTC, qui se concertent alors pour déterminer lequel des deux devrait être compétent. Après la notification débute un délai d'attente de 30 jours au cours duquel le fusionnement ne peut pas être réalisé. Si les organismes jugent nécessaire de faire une enquête plus approfondie, ils peuvent demander des renseignements supplémentaires et un second délai de 30 jours peut être d'application. Au terme des délais d'attente, les parties sont libres de procéder au fusionnement, bien que les organismes puissent les avertir de la probabilité d'une poursuite ultérieure¹⁶⁹. Une demande de renseignements supplémentaires vise généralement une grande quantité de renseignements, de sorte que le deuxième délai de 30 jours ne débute qu'après réception par l'organisme de toute l'information demandée. Le processus peut ainsi être retardé pour de longues périodes. La plupart des fusionnements sont autorisés avant une demande de renseignements supplémentaires.

Si l'organisme faisant enquête conclut que le fusionnement serait susceptible de réduire sensiblement la concurrence, il demande aux tribunaux de rendre une injonction. Pour le ministère de la Justice, le tribunal approprié est la Cour de district des États-Unis. Pour la FTC, c'est une cour fédérale. L'injonction, si elle est accordée, empêche la réalisation du fusionnement jusqu'à ce que des mesures palliatives ou des dessaisissements appropriés aient été négociés ou que l'organisme ait intenté une poursuite pour interdire le fusionnement. Dès que le fusionnement est soumis aux tribunaux, tout accord entre les parties et l'organisme doit être approuvé par les tribunaux. En 2000, sur près de 5 000 notifications au ministère de la Justice et à la FTC, seulement 87 cas ont été soumis à un délai pour une demande de renseignements supplémentaires. Dans environ la moitié des cas, les parties ont renoncé à leur fusionnement. La plupart des autres dossiers ont été résolus au moyen d'un décret par consentement.

5.2 Contexte historique et évolution du rôle des gains en efficience¹⁷⁰

Aux États-Unis, le rôle des gains en efficience dans les affaires de fusionnement a fortement évolué depuis 40 ans. La loi ne prévoit pas de défense fondée sur les gains en efficience, mais ceux-ci ont été analysés dans la jurisprudence et mentionnés dans les lignes directrices sur les fusionnements horizontaux (les lignes directrices). Il faut se rappeler que le critère de concurrence utilisé aux États-Unis est celui de la réduction sensible de la concurrence (ou d'une tendance au monopole), conformément à l'article 7 de la Clayton Act.

Röller et al. (2000) citent deux causes importantes comme exemples précoces de précédents établis par la Cour suprême au sujet des gains en efficience. Dans la tristement célèbre affaire Brown Shoe Co (1962)¹⁷¹, les gains en efficience étaient considérés comme un facteur du problème de concurrence et le tribunal a bloqué le fusionnement malgré les faibles parts de marché en cause. La Cour avait conclu que le but de promouvoir la concurrence était mieux servi en soutenant de petites entreprises locales qu'en favorisant de plus grandes entreprises avec des coûts de revient plus faibles.

Ensuite, dans l'affaire Procter & Gamble (1967)¹⁷², dans une analyse qui est souvent citée, la Cour a affirmé ceci :

(TRADUCTION)
« Les économies possibles ne peuvent servir de défense face à l'illégalité. Le Congrès savait que certains fusionnements qui réduisent la concurrence peuvent aussi permettre des économies, mais il s'en est tenu à un équilibre en faveur de la protection de la concurrence. »

Les observateurs divergent d'opinion quant à la conclusion à en tirer. Certains jugent que la décision de bloquer l'acquisition suppose le rejet complet d'une défense fondée sur les gains en efficience lorsque la concurrence est sensiblement réduite. D'autres estiment que le rejet des gains en efficience par la Cour suprême s'appuie uniquement sur les circonstances des gains invoqués, et donc sur le fait que la possibilité de gains en efficience ne constitue pas en soi une défense¹⁷³. Kolasky et Dick (2002) considèrent cette affaire comme un exemple d'une infraction fondée sur les gains en efficience¹⁷⁴.

Cependant, dans un recours privé ultérieur, la Cour suprême a statué qu'un fusionnement ne peut pas être interdit uniquement parce qu'il crée des gains en efficience qui pourraient aider à augmenter la part de marché de l'entreprise fusionnée mais nuire à d'autres concurrents¹⁷⁵. La Cour a conclu que même si l'entreprise fusionnée était dominante, il était dans l'intérêt des autres entreprises sur le marché de livrer une vigoureuse concurrence par les prix. Cette conclusion se démarque de plusieurs décisions de la Commission européenne où un fusionnement produisant une dominance peut être interdit si la dominance permet à l'entreprise de baisser ses prix et éventuellement de pratiquer des prix déloyaux visant à évincer des concurrents du marché¹⁷⁶. Röller et al. (2000) concluent que si les gains en efficience ont été pris en compte dans les affaires américaines, les parties n'ont jamais directement invoqué une défense fondée sur les gains en efficience. C'est pourquoi les auteurs n'accordent que peu d'importance aux précédents précoces de la Cour suprême concernant la défense fondée sur les gains en efficience.

En 1968, peu après ces affaires, le ministère de la Justice a publié ses premières lignes directrices sur les fusionnements¹⁷⁷. Elles contenaient un court paragraphe sur les gains en efficience, où on lit ceci :

(TRADUCTION)
10. Économies. À moins de circonstances exceptionnelles, le ministère n'acceptera pas comme justification d'une acquisition qui serait normalement contestable en vertu de ses critères sur les fusionnements horizontaux une allégation voulant que le fusionnement produira des économies.

C'était là un grand pas en vue de rompre l'hostilité des tribunaux envers les gains en efficience, bien qu'il faudrait encore quelques années avant qu'ils ne les traitent plus favorablement dans les affaires de fusionnement. Peut-être cela n'est-il pas surprenant étant donné que les lignes directrices de 1968 limitaient le recours à des arguments de gains en efficience à de très rares cas.

Deux affaires de fusionnement des années 1970 qui ont rendu le processus d'examen des fusionnements moins structuré ont ainsi ouvert la voie à la défense fondée sur les gains en efficience. Dans l'affaire General Dynamics¹⁷⁸, la Cour suprême a conclu que des facteurs autres que la part de marché conditionnent la concurrence sur un marché, indiquant que des éléments comme les gains en efficience (ainsi que les obstacles à l'entrée et d'autres facteurs) peuvent jouer un grand rôle. Dans l'affaire International Harvester¹⁷⁹, le faible coût du capital dont bénéficiait l'entreprise acquéreuse permettrait à l'entreprise fusionnée, en même temps que la mise en commun de la technologie, de mieux livrer concurrence sur le marché. Avant l'acquisition, l'entreprise acquise était désavantagée au plan de la concurrence (malgré sa technologie supérieure) en raison du coût élevé qu'elle devait assumer pour son capital.

Au cours de cette période, dans certaines affaires ne concernant pas des fusionnements, les juges ont donné droit aux gains en efficience, ouvrant la voie à une défense fondée sur les gains en efficience dans les fusionnements au cours des années 1980. En 1977 par exemple, la Cour suprême a autorisé les restrictions verticales qu'imposait Sylvania à ses distributeurs, reconnaissant que les restrictions amélioraient l'aptitude du fabricant à assurer une distribution efficace (et renversant son jugement dans l'affaire Schwinn)¹⁸⁰. Ensuite, dans l'affaire Broadcast Music de 1979, la Cour a reconnu que certains accords limitant la concurrence entre entreprises rivales pouvaient être efficaces si elles aidaient les entreprises à offrir un nouveau produit ou service¹⁸¹.

Les lignes directrices sur les fusionnements publiées en 1982 n'ont guère changé le paragraphe sur les gains en efficience. Les gains en efficience ne seraient pris en considération que dans des cas « extraordinaires »¹⁸². Pour que les gains en efficience soient jugés pertinents, ils devaient être évidents et convaincants, importants, réalisés par d'autres entreprises dans l'industrie et impossibles à réaliser d'une façon moins anticoncurrentielle¹⁸³. En même temps, la FTC a déclaré que dans ses examens précédant une notification, elle prendrait en considération les gains en efficience mesurables dans les opérations lorsqu'il était amplement démontré que les économies de coûts compenseraient manifestement l'augmentation de la puissance commerciale.

À peine deux ans plus tard, le ministère de la Justice a révisé les lignes directrices de 1982 en apportant des changements plutôt importants en ce qui concerne les gains en efficience. Au lieu de considérer les gains en efficience comme une défense, les lignes directrices de 1984 en discutaient sous la rubrique consacrée aux effets sur la concurrence. Par conséquent, les gains en efficience devenaient un élément de l'analyse devant déterminer si un fusionnement réduit sensiblement la concurrence. Cependant, il n'était toujours pas question que les économies de coûts puissent explicitement servir à contrebalancer des effets anticoncurrentiels. Les gains en efficience seraient pris en considération uniquement s'ils étaient évidents et convaincants et que le fusionnement était raisonnablement nécessaire pour réaliser les économies. De plus, les gains en efficience doivent être conséquents, et ce, d'autant plus que les risques prévus pour la concurrence sont élevés. C'était là un net changement d'orientation, rejetant la théorie plutôt axée sur l'école de pensée de Chicago en faveur de l'école de pensée de Harvard plus sensible aux gains en efficience. Même si la FTC n'a pas modifié ses lignes directrices en même temps que le ministère de la Justice, elle a emboîté le pas et les arguments fondés sur les gains en efficience ont été de plus en plus acceptés.

Les tribunaux semblaient également disposés à accorder davantage d'attention aux gains en efficience. Dans l'affaire University Health¹⁸⁴, il a été conclu que les parties se fusionnant pouvaient invoquer des gains en efficience pour réfuter une accusation apparemment fondée du gouvernement :

(TRADUCTION)
« Nous concluons qu'en certaines circonstances, un défenseur peut réfuter l'accusation apparemment fondée du gouvernement en invoquant des preuves démontrant que le projet de fusionnement créerait d'importants gains en efficience dans le marché pertinent. »

L'affaire concernait un fusionnement entre deux hôpitaux sans but lucratif. Le tribunal a conclu que les parties n'avaient pas réussi à présenter une preuve suffisante quant à la façon dont les gains en efficience seraient créés et soutenus, et refusé d'autoriser le fusionnement. Le tribunal précisait que les gains en efficience devaient profiter à la concurrence et aux consommateurs.

En 1992, la FTC et le ministère de la Justice se sont concertés et ont publié leurs premières lignes directrices communes. La rubrique des gains en efficience est demeurée essentiellement inchangée à une importante exception près : la phrase indiquant que l'organisme ne prendrait pas en considération les gains en efficience à moins qu'ils ne soient démontrés de façon évidente et convaincante a été éliminée. Par conséquent, le critère de preuve a été abaissé et il est devenu plus facile de présenter des arguments fondés sur les gains en efficience.

5.3 Définition et mesure des gains en efficience

En 1997, les lignes directrices ont été modifiées par l'ajout d'un chapitre distinct sur les gains en efficience. Les changements ont été apportés en partie en raison d'une préoccupation à l'effet que les organismes n'accordaient pas l'importance voulue aux gains en efficience. Un rapport préparé par le personnel de la FTC après une série d'audiences tenues en 1995 et 1996 s'était prononcé en faveur d'une intégration plus complète des gains en efficience à l'analyse des effets sur la concurrence dans les affaires de fusionnement¹⁸⁵. Les organismes ont soutenu que ces changements apportés à leurs lignes directrices en 1997 ne représentaient pas un changement de politique mais plutôt une explication plus complète du traitement qu'ils réservent aux gains en efficience. Les organismes prendraient les gains en efficience en considération dans les conditions suivantes :

• les gains en efficience doivent être propres au fusionnement, c'est-à-dire qu'il doit être improbable qu'ils soient réalisés en l'absence soit du fusionnement proposé ou d'autres moyens ayant des effets anticoncurrentiels comparables. Seules les options qui sont en pratique réalisables dans la situation commerciale de l'entreprise seront prises en considération;
• les gains en efficience doivent être démontrés de façon à pouvoir être vérifiés par les organismes. La vérification porte sur la probabilité et l'ampleur des gains en efficience;
• le délai de réalisation des gains en efficience doit être vérifié, ainsi que l'explication de la façon dont les gains en efficience invoqués rehausseraient les aptitudes de l'entité fusionnée à livrer concurrence et son incitation à le faire;
• les gains en efficience doivent être calculés en soustrayant les coûts du fusionnement et de la réalisation des gains en efficience invoqués;
• les économies de coûts qui sont attribuables à une réduction de la production ou des services ne seront pas prises en considération.

Le type de gain en efficience invoqué peut influer sur l'issue d'une affaire. Les lignes directrices précisent que les économies de coûts qui diminuent en fait les coûts marginaux sont plus susceptibles d'être discernables et importants. Il n'est pas toujours nécessaire que les gains en efficience soient quantifiés. De plus, il est entendu que même si certaines réductions de coûts de recherche-développement peuvent être importantes, elles sont moins susceptibles d'engendrer des gains en efficience qui sont discernables et vérifiables¹⁸⁶.

5.4 Méthode et critère du bien-être utilisés

Le critère du bien-être qui est utilisé aux États-Unis ressort clairement dans l'importance qu'accordent aux consommateurs les lignes directrices sur les fusionnements. En particulier, les lignes directrices de 1997 affirment ceci :

(TRADUCTION)
« L'organisme ne contestera pas un fusionnement si des gains en efficience discernables sont d'une nature et d'une ampleur telles que le fusionnement n'est pas susceptible d'être anticoncurrentiel dans aucun marché pertinent. Pour déterminer si c'est le cas, l'organisme vérifie si les gains en efficience discernables seraient probablement suffisants pour compenser le préjudice que causerait éventuellement le fusionnement aux consommateurs dans le marché pertinent, par exemple en évitant des augmentations de prix dans ce marché. En réalisant cette analyse, l'organisme ne se contentera pas de comparer l'ampleur des gains en efficience discernables et l'ampleur du préjudice potentiel pour la concurrence en l'absence des gains en efficience. Plus les effets nuisibles potentiels d'un fusionnement pour la concurrence seront importants (...), plus les gains en efficience discernables devront être importants pour que l'organisme conclue que le fusionnement n'aura pas d'effet anticoncurrentiel sur le marché. »¹⁸⁷ (nos italiques)

Les « gains en efficience discernables » sont définis comme étant (1) propres à un fusionnement, (2) vérifiés et (3) non le résultat de réductions anticoncurrentielles de la production ou du service. Les lignes directrices ajoutent que les gains en efficience ne seraient généralement d'aucune importance s'il y a une grande réduction de la concurrence :

(TRADUCTION)
« Selon l'expérience de l'organisme, les gains en efficience sont surtout susceptibles d'importer dans l'analyse des fusionnements lorsque, abstraction faite des gains en efficience, les effets anticoncurrentiels probables ne sont guère importants. Les gains en efficience ne justifient presque jamais un fusionnement créant un monopole ou un quasi-monopole. »¹⁸⁸ (nos italiques)

D'après ce qui précède, il est évident que les lignes directrices adoptent un critère des prix ou du surplus des consommateurs. Dans une récente allocution, le procureur général adjoint Charles A. James¹⁸⁹ a indiqué que d'après lui (et la Commission européenne), le but ultime de la politique antitrust doit être le bien-être du consommateur.

Il importe toutefois de souligner que les lignes directrices ont ouvert la voie à la prise en considération des gains en efficience dans des situations où il n'aurait auparavant sans doute pas été acceptable de le faire. D'abord, elles indiquent que les organismes peuvent prendre en compte les gains en efficience qui produiront à l'avenir des avantages uniquement pour les consommateurs. (TRADUCTION) « L'organisme prendra en considération les effets de gains en efficience discernables n'ayant pas à court terme d'effet direct sur les prix dans les marchés pertinents. » Kolasky et Dick (2002, p. 31 à 32) sont d'avis que par conséquent, le critère de bien-être pour les compromis entre gains en efficience et effets anticoncurrentiels est plutôt un modèle hybride surplus des consommateurs-surplus total.

Deuxièmement, une importante note de bas de page des lignes directrices aborde la question de savoir comment les organismes traiteraient un fusionnement qui produit des gains en efficience dans un marché mais des effets anticoncurrentiels nets dans un autre. C'est une question intéressante parce qu'elle touche la disposition de l'organisme à accepter un préjudice pour certains consommateurs à condition qu'il soit compensé par les gains d'autres consommateurs. Si les organismes affirment que normalement, ils contesteraient un tel fusionnement, ils pourraient l'autoriser si les gains en efficience sont inextricablement liés au préjudice anticoncurrentiel et si le déséquilibre est important (c'est-à-dire que les gains en efficience sont importants et que les effets anticoncurrentiels sont modestes).¹⁹⁰

5.5 Gains en efficience et bien-être des consommateurs

Il semble ne pas être indispensable que les gains en efficience soient transférés aux consommateurs, mais le bien-être des consommateurs ne doit pas être diminué. Sur ces points, les précédents de la Cour suprême (Brown Shoe Co, Procter & Gamble et Philadelphia National Bank) en matière de gains en efficience ne sont pas concluants. Röller et al. (2000) affirment que les trois jugements, considérés dans leur contexte, semblent exclure une défense fondée sur les gains en efficience, mais soulignent aussi qu'aucune telle défense n'a été directement invoquée en cour. De plus, Röller et al. concluent que les jugements sont fondés en grande partie sur l'interprétation de l'historique législatif et des règles formelles plutôt que sur la théorie économique¹⁹¹.

En raison de la confusion au sujet de la position de la Cour suprême, le traitement que les tribunaux inférieurs ont réservé aux allégations de gains en efficience est particulièrement pertinent. Rowley et Baker (2001) laissent entendre que les tribunaux inférieurs sont devenus de plus en plus sensibles aux arguments fondés sur les gains en efficience¹⁹².

Dans l'affaire University Health¹⁹³ dont il a été question plus haut, la Cour de district a jugé qu'un défenseur peut dans certaines circonstances réfuter l'accusation apparemment fondée du gouvernement en démontrant des gains en efficience. Cependant, le tribunal a conclu que dans ce cas, les parties n'avaient pas présenté une preuve suffisante à l'appui de l'allégation que le fusionnement produirait des gains en efficience profitant aux consommateurs. Le jugement semble considérer favorablement les gains en efficience dès lors que les parties peuvent prouver les avantages qu'en retirent les consommateurs. Selon le tribunal, les allégations des parties avaient été spéculatives.

Dans l'affaire FTC c. Tenet Health Care Corp., la Cour d'appel a invalidé une injonction préliminaire interdisant un fusionnement en partie parce qu'elle croyait que la Cour de district avait erré en refusant de prendre en considération des preuves d'une plus grande efficience dans le contexte des effets concurrentiels d'un fusionnement¹⁹⁴.

Dans l'affaire U.S. c. Long Island Jewish Medical Center¹⁹⁵, le tribunal a jugé que les gains en efficience étaient importants et qu'ils profiteraient en dernier ressort aux consommateurs. Les économies de coûts s'élevaient à 25 ou 30 millions de dollars par année. Le tribunal a accepté la réfutation de l'accusation apparemment fondée présentée par les parties au fusionnement, en raison du fait que les hôpitaux étaient des entités sans but lucratif et, par conséquent, qu'ils transféreraient probablement les économies de coûts aux consommateurs. En outre, les parties avaient conclu avec le procureur général de New York un accord affirmant qu'ils feraient profiter la communauté de toute économie de coûts d'importance qui serait réalisée¹⁹⁶. Le gouvernement avait dans ce cas soutenu que le fusionnement créerait un monopole, mais le tribunal a jugé que la définition de marché pertinent était trop restrictive¹⁹⁷.

Au moins une des cours de district a reconnu que les gains en efficience peuvent faire en sorte qu'un concurrent soit plus efficace et que ceci peut éventuellement profiter aux consommateurs. Dans l'affaire U.S. c. Country Lakes Foods, Inc., la Cour de district a jugé que le fusionnement permettrait à l'entité fusionnée de livrer une concurrence directe au chef de file sur le marché, ce qui rehausserait la concurrence¹⁹⁸.

5.6 Gains en efficience propres au fusionnement et possibilité de les réaliser d'une façon moins anticoncurrentielle

Un des changements les plus subtils apportés aux lignes directrices sur les fusionnements entre 1992 et 1997 est l'ajout de la précision que les gains en efficience propres à un fusionnement sont des gains qui seraient probablement réalisés par suite du fusionnement et qui ne le seraient probablement pas en l'absence soit du fusionnement, soit d'autres moyens produisant des effets anticoncurrentiels comparables. Les lignes directrices stipulaient auparavant que les gains en efficience ne devaient pas pouvoir être réalisés par des moyens moins anticoncurrentiels; après les modifications de 1997, il fallait que leur réalisation soit seulement improbable par des moyens moins anticoncurrentiels.

Dans l'affaire Heinz¹⁹⁹, la Cour d'appel a conclu que la Cour de district (qui avait rejeté une requête d'injonction contre le fusionnement présentée par la FTC) avait erré en omettant d'expliquer pourquoi les parties ne pouvaient pas réaliser des gains en efficience comparables sans le fusionnement. Il s'agissait d'un fusionnement entre deux des trois producteurs d'aliments pour bébés, dans un marché où il était jugé improbable que de nouveaux concurrents apparaissent. Le tribunal a également indiqué que les très forts niveaux de concentration exigeaient des preuves de gains en efficience « extraordinaires »²⁰⁰.

Les tribunaux ont dans certains cas jugé que les gains en efficience pouvaient être réalisés de façon moins anticoncurrentielle et par conséquent rejeté les arguments fondés sur les gains en efficience présentés à l'appui du fusionnement. Dans l'affaire Staples²⁰¹, le tribunal a soutenu que les parties au fusionnement connaissaient une expansion rapide et n'avaient pas besoin de se fusionner pour jouir des gains en efficience invoqués, qui étaient reliés au pouvoir d'achat. Le fusionnement touchait les deux plus grands « supermarchés » de fournitures de bureau; il aurait créé une situation de monopole dans certains marchés et de duopoles dans d'autres.

Dans l'affaire Ivaco (une coentreprise)²⁰², le tribunal a observé que les parties n'avaient pas sérieusement envisagé d'options moins anticoncurrentielles ni expliqué pourquoi les solutions de rechange n'étaient pas pratiques ou pas attrayantes. L'affaire concernait une coentreprise intégrale entre les deux principaux fabricants de bourreuses automatiques pour les chemins de fer.

5.7 Gains en efficience et autres restrictions de la concurrence

Les considérations liées aux gains en efficience jouent maintenant un rôle important dans l'analyse des accords horizontaux aux États-Unis. Le processus d'examen de ces accords est précisé dans les Antitrust Guidelines for Collaborations between Competitors (Lignes directrices antitrust concernant les collaborations entre concurrents) publiées conjointement par la FTC et le ministère de la Justice en avril 2000. D'emblée, l'existence de gains en efficience détermine si l'accord sera évalué en vertu du critère de l'illégalité en soi ou en vertu de la règle de la raison, plus souple. Si on ne peut pas conclure à la présence de gains en efficience ou d'avantages pour les consommateurs mais que la concurrence est entravée, l'accord sera contesté comme étant en soi illégal. La fixation des prix, le truquage d'offres et la répartition des marchés sont des exemples de tels accords. En revanche, si d'emblée il semble que l'accord apporte des avantages (c.-à-d. des gains en efficience) qui pourraient être favorables à la concurrence, tous les aspects de l'accord sont examinés de plus près. Parmi ce genre d'accords peuvent figurer la coopération à la recherche-développement ou des accords de production conjointe, lesquels peuvent produire des économies d'échelle ou de gamme. Comme avantages aux consommateurs, ces accords peuvent permettre une réduction des prix, une augmentation de la production, une meilleure qualité, un meilleur service ou davantage d'innovation²⁰³.

Pour que les gains en efficience puissent être pris en considération, ils doivent être vérifiables, éventuellement favorables à la concurrence, raisonnablement nécessaires et non réalisables par des moyens moins restrictifs. Bien que le ministère de la Justice et la FTC reconnaissent tous deux la difficulté qu'il y a à vérifier et quantifier les gains en efficience, les parties doivent décrire :

(TRADUCTION)
« comment et quand chaque gain en efficience serait réalisé et les coûts à encourir; comment chacun améliorerait l'aptitude de la collaboration ou des participants à livrer concurrence et leur incitation à le faire; et pourquoi l'accord en cause est raisonnablement nécessaire pour réaliser les gains en efficience invoqués. Les arguments fondés sur des gains en efficience ne sont pas pris en considération s'ils sont vagues et spéculatifs ou si de toute façon ils ne peuvent être vérifiés par des moyens raisonnables. »²⁰⁴

Si les parties ont satisfait à ces exigences, les organismes détermineront si les gains en efficience seraient suffisants pour compenser le préjudice possible pour les consommateurs du marché pertinent. Plus il faut du temps pour que les avantages des gains en efficience profitent aux consommateurs, moins ils reçoivent de poids. Par ailleurs, plus les effets anticoncurrentiels d'un accord sont important, plus les parties doivent démontrer des gains en efficience de grande ampleur.

De même, comme nous l'avons vu plus haut, des jugements comme GTE Sylvania ont fait en sorte que les organismes d'application de la loi et les tribunaux sont devenus beaucoup plus favorables aux arguments fondés sur les gains en efficience dans des accords verticaux qui pourraient s'avérer anticoncurrentiels.

Par contre, on peut probablement affirmer que les organismes et les tribunaux ne considèrent pas les gains en efficience comme contrepoids pour les effets anticoncurrentiels dans un calcul du surplus total. Dans chaque cas, il semblerait qu'il s'agit bien davantage de déterminer si l'accord ou la restriction produit en dernier ressort des avantages pour les consommateurs.

5.8 Lignes directrices de l'Association des procureurs généraux des États-Unis

Comme nous l'avons vu plus haut, les procureurs généraux des États se penchent dans certains cas sur des affaires antitrust. La National Association of Attorneys-General (NAAG) (Association nationale des procureurs généraux) a publié ses propres lignes directrices²⁰⁵ en partie en réaction à ce qui était perçu comme un relâchement des instances fédérales dans l'application de la loi à l'égard des affaires antitrust. De façon générale, les lignes directrices de la NAAG sont plus sévères envers les fusionnements, présumant des effets anticoncurrentiels dans des cas où la FTC et le ministère de la Justice ne le ferait pas. Fait important, ces lignes directrices semblent quelque peu moins favorables aux gains en efficience. Elles rejettent expressément les gains en efficience comme défense pour ce qui serait par ailleurs un fusionnement illégal et elles ne prennent pas les gains en efficience en considération si le marché est fortement concentré (ce qui peut être un critère moins exigeant que la présence d'un monopole ou d'un quasi-monopole).

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¹⁶⁷ Rowley et Baker (2000), p. 64-4 and 64-38.

¹⁶⁸ Voir en annexe D le texte intégral de l'article 7 de la Clayton Act.

¹⁶⁹ Rowley et Baker (2001), p. 64-46.

¹⁷⁰ La section sur l'évolution des gains en efficience dans les affaires de fusionnement s'appuie principalement sur Kolasky et Dick (2002). Ce texte a été présenté lors du 20e anniversaire des lignes directrices américaines de 1982 sur les fusionnements.

¹⁷¹ Brown Shoe Co. v. U.S., 370 U.S. 294 (1962).

¹⁷² FTC v. Procter & Gamble Co. 386 U.S. 568 (1967).

¹⁷³ Voir aussi U.S. v. Philadelphia National Bank, 374 U.S. 321 (1963), où l'on arrive à la même conclusion.

¹⁷⁴ Kolasky et Dick (2002), p. 6. Voir aussi Areeda et al. (1998).

¹⁷⁵ Cargill, Inc. v. Monfort of Colorado, Inc. 479 U.S. 104 (1986).

¹⁷⁶ Voir plus haut le chapitre sur l'examen des fusionnements dans l'UE.

¹⁷⁷ Merger Guidelines (1968) du ministère de la Justice des États-Unis. Les gains en efficience sont mentionnés au §10.

¹⁷⁸ U.S. v. General Dynamics Co., 415 U.S. 486 (1974). General Dynamics a fait l'acquisition de Material Services, devenant ainsi le sixième plus grand producteur de charbon au pays et le plus grand dans le Midwest américain.

¹⁷⁹ U.S. v. International Harvester Co., 564 F.2d 769 (7th Cir. 1977).

¹⁸⁰ Continental TV Inc. v. GTE Sylvania Inc. 433 U.S. 36 (1977), United States v. Arnold Schwinn & Company, 388 U.S. 365 (1967).

¹⁸¹ Broadcast Music, Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc. 441 U.S. 1 (1979).

¹⁸² Merger Guidelines (1982) du ministère de la Justice des États-Unis, § 10.A.

¹⁸³ Kolasky et Dick (2002), p. 16.

¹⁸⁴ FTC v. University Health, Inc. 938 F.2d 1206 (11th Cir. 1991).

¹⁸⁵ Federal Trade Commission, Anticipating the 21st Century: Competition Policy in the New High-Tech, Global Marketplace: A Report by the Federal Trade Commission Staff (1966). Le rapport laissait entendre que les gains en efficience devraient constituer une réfutation à une accusation apparemment fondée selon la part de marché, et non une défense affirmative (ch. 2, à 25).

¹⁸⁶ Horizontal Merger Guidelines (1997), ministère de la Justice et Federal Trade Commission, section 4.

¹⁸⁷ Horizontal Merger Guidelines (1997), ministère de la Justice et Federal Trade Commission, section 4.

¹⁸⁸ Cette partie des lignes directrices a été invoquée dans le jugement de la Cour d'appel de district de D.C. dans l'affaire Heinz en soutenant que de très forts niveaux de concentration exigeaient à la réfutiation la preuve de gains en efficience extraordinaires. FTC v. Heinz Co. 346 F. 3d 708 (D.C. Cir. 2001), à 720.

¹⁸⁹ Lors du programme sur la politique d'antitrust au 21e siècle, parrainé par la Direction générale de la concurrence de la Commission européenne et la mission américaine près l'Union européenne, Bruxelles (Belgique), 15 mai 2002.

¹⁹⁰ Note de bas de page 35. Voir également à ce sujet Kolasky et Dick (2002), p. 32.

¹⁹¹ Vori aussi OCDE/GD(96)65, p. 41, et Röller et al. (2000), para. 5.1.3.1.

¹⁹² Dans l'affaire Heinz, la Cour d'appel a également souligné, en discutant de la possibilité d'une défense fondée sur les gains en efficience, que les tribunaux inférieurs avaient tendance à reconnaître une telle défense. FTC v. H. J. Heinz Co. 246 F.3d 708 (D.C. Cir. 2002), à 720.

¹⁹³ FTC v. University Health, Inc. 938 F.2d 1206 (11th Cir. 1991), à 1223.

¹⁹⁴ 186 F. 3d 1045 (8th Cir. 1999), à 1054.

¹⁹⁵ U.S. v. Long Island Jewish Medical Center, 938 F. Supp. 121 (E.D.N.Y 1997).

¹⁹⁶ Röller et al. (2000), p. 77.

¹⁹⁷ Voir par exemple Muris (1999) pour une analyse de cette affaire.

¹⁹⁸ 754 F. Supp. 669 (D. Minn. 1990), à 680. Kolasky et Dick (2002), p. 38-39, soutiennent qu'il s'agit de la seule affaire judiciaire non liée au secteur hospitalier où il a été fait droit à une défense fondée sur les gains en efficience.

¹⁹⁹ FTC v. H. J. Heinz Co. 246 F.3d 708 (D.C. Cir. 2001).

²⁰⁰ Voir Kolasky et Dick (2002).

²⁰¹ FTC v. Staples, Inc. 970 F. Supp. 1066 (D.D.C 1997).

²⁰² United States v. Ivaco, Inc., 704 F. Supp. 1409, 1420 (W.D. Mich. 1989). Voir OCDE/GD(96)65, note de bas de page 19.

²⁰³ Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors, ministère de la Justice des États-Unis et Federal Trade Commission, avril 2000, chapitre 2.

²⁰⁴ Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors, ministère de la Justice des États-Unis et Federal Trade Commission, avril 2000, para. 3.36.

²⁰⁵ National Association of Attorneys-General, Horizontal Merger Guidelines, 30 mars 1993, 4 Trade Reg. Rep. (CCH) ¶13,406. La NAAG n'est pas un organisme d'application de la loi et chaque État peut choisir d'observer ou non ses lignes directrices.