Étude sur la dénonciation - III. Modèles de protection du dénonciateur

Comme susmentionné, un certain nombre de lois fédérales et provinciales contiennent déjà des dispositions sur la dénonciation applicables dans certains domaines. Il existe en outre une multitude de lois sur la dénonciation aux États-Unis. La présente partie examine la nature et l'efficacité de certaines de ces mesures. Par souci de commodité, elles sont divisées comme suit :

a) les dispositions législatives particulières interdisant les représailles;

b) les lois de portée générale sur la dénonciation;

c) les programmes internes de conformité;

d) les programmes d'immunité;

e) les autres moyens utilisés.

A. Les dispositions législatives particulières interdisant les représailles

Les exemples les plus courants de dispositions législatives sur la dénonciation se retrouvent peut-être dans des lois particulières régissant des domaines comme la santé et la sécurité ou la protection de l'environnement. Ces dispositions sur la dénonciation ont généralement pour objet de faciliter la réglementation du domaine visé et l'application de la loi dans celuici. Ainsi, en matière de santé et de sécurité, notamment, on présume que l'employé dispose d'éléments de preuve essentiels à la réglementation du secteur et à la poursuite d'une entreprise fautive.

Le Canada

Au Canada, cette protection existe surtout dans les domaines du droit de l'environnement et du droit de la santé et de la sécurité au travail. Les dispositions pertinentes de chacune des lois en cause figurent à l'annexe A.

Dans le domaine de l'environnement, il existe un certain nombre de lois qui prévoient expressément la protection de l'employé qui prétend que son employeur a commis une infraction. Les deux principales lois environnementales de l'Ontario -- la Loi sur la protection de l'environnement, L.R.O. 1990, ch. E19 et la Charte des droits environnementaux, L.O. 1993, ch.28 -- prévoient d'importantes mesures de protection de l'employé qui est congédié, réprimandé ou harcelé pour avoir respecté la législation environnementale de l'Ontario. En vertu de ces deux lois, l'employé qui subit des représailles peut déposer une plainte auprès de la Commission des relations de travail de l'Ontario. Dans un premier temps, celle-ci tente d'obtenir un règlement, faute de quoi elle ouvre une enquête. Si la Commission conclut que la plainte de l'employé est justifiée, elle dispose de vastes pouvoirs pour ordonner la rectification, la réintégration ou l'indemnisation. Comme la Loi sur la protection de l'environnement de l'Ontario interdit à l'employeur d'exercer des représailles contre l'employé qui observe ses dispositions, l'employeur contrevenant peut être poursuivi en vertu de l'article 186 qui prévoit que quiconque contrevient à la Loi commet une infraction.

La Loi canadienne sur la protection de l'environnement, L.R.C. (1985), ch. C-15.3 («LCPE») comporte elle aussi une disposition sur la dénonciation. Elle stipule qu'aucun employé du gouvernement du Canada ne peut être réprimandé, renvoyé ou harcelé pour avoir signalé à un inspecteur nommé en vertu de la LCPE un rejet de substances toxiques dans l'environnement. Cette disposition a fait l'objet de critiques parce qu'elle ne s'applique qu'à un nombre limité de violations de la LCPE, parce qu'elle ne protège que la dénonciation à un inspecteur aux fins de la LCPE, à l'exclusion des autres fonctionnaires et des médias, et parce qu'elle ne protège que les fonctionnaires fédéraux, et non la totalité des employés relevant de la compétence fédérale (Environnement Canada, Examen de la LCPE : Document d'élaboration des enjeux 10 -- Participation du public en matière de protection de l'environnement, 1994, aux p. 119 et 120, version anglaise).

Des dispositions sur la protection du dénonciateur se trouvent aussi dans les lois sur la santé et la sécurité au travail, ainsi que sur les droits de la personne. En Ontario, la Loi sur la santé et la sécurité au travail, L.R.O. 1990, ch. O1 interdit à l'employeur d'exercer des représailles parce qu'un employé s'est conformé à ses dispositions, a cherché à les faire respecter ou a témoigné dans le cadre d'une instance engagée en vertu de la Loi. L'infraction présumée fait l'objet soit d'un arbitrage obligatoire aux termes de la convention collective, s'il en est, soit d'une plainte à la Commission des relations de travail de l'Ontario. Si la convention collective ne prévoit aucune sanction en cas de dérogation à la Loi, la Commission peut substituer la peine qui lui semble «juste et raisonnable dans les circonstances». Les dispositions sur les normes du travail du Code canadien du travail, L.R.C. (1985), ch. L-2, qui s'appliquent aux employeurs relevant de la compétence fédérale, comprennent des mesures de protection semblables au bénéfice de l'employé qui témoigne, transmet de l'information à un inspecteur ou demande l'application du Code. L'employeur qui enfreint ces dispositions commet une infraction et encourt, sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire, une amende maximale de 15 000 $. Enfin, la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. (1985), ch. H-6 interdit toute menace, intimidation ou discrimination à l'endroit d'une personne qui dépose une plainte, qui témoigne ou qui participe de quelque façon au dépôt d'une plainte ou à l'enquête y afférente conformément à la Loi.

Aucune étude canadienne ne semble avoir examiné l'efficacité de ces dispositions législatives particulières portant sur la dénonciation. Nous avons consulté des membres de la Direction des services juridiques du ministère ontarien de l'Environnement et de l'Énergie au sujet de l'application et de l'efficacité des dispositions de la Loi sur la protection de l'environnement et de la Charte des droits environnementaux. Il en ressort que des employés ont demandé une indemnisation en vertu des dispositions relatives à la dénonciation de la Loi sur la protection de l'environnement à deux ou trois occasions et que ces dispositions n'ont pas joué un grand rôle dans la dénonciation de violations au ministère. En effet, aucun employé n'a encore invoqué les dispositions relatives à la dénonciation de la Charte des droits environnementaux dont l'adoption date seulement de quatre ans. Il est bien sûr difficile de mesurer l'effet de ces dispositions et leur influence sur le comportement des employeurs et des employés au sein des entreprises. Il se peut, par exemple, qu'un employeur ait décidé de ne pas punir ou congédier un employé à cause de la protection qu'elles confèrent.

Une décision publiée porte sur le cas d'un employé qui a invoqué les dispositions relatives à la dénonciation de la Loi sur la protection de l'environnement de l'Ontario. Dans l'affaire Marshall v. Varnicolor Chemical Ltd. (1991), 8 C.E.L.R. 29 (N.S.), le plaignant avait été congédié après avoir communiqué au ministère de l'Environnement, à un groupe environnemental local, au critique de l'opposition en matière d'environnement et aux médias ses inquiétudes quant à la façon dont son employeur éliminait ses déchets chimiques. L'employé a déposé une plainte en vertu des dispositions relatives à la dénonciation de la Loi sur la protection de l'environnement et demandé des dommages-intérêts compensatoires, sa réintégration et des dommages-intérêts exemplaires. Lorsque la Commission des relations de travail de l'Ontario a finalement été saisie de la plainte, l'employeur avait interrompu ses activités par suite d'une ordonnance du ministère de l'Environnement. La Commission a fait droit à la demande de dommages-intérêts compensatoires de l'employé. Comme l'employeur avait cessé ses activités, la Commission a conclu qu'elle ne pouvait ordonner la réintégration, mais elle était prête à réexaminer la question en cas de reprise de l'exploitation.

Les États-Unis

Aux États-Unis, le Congrès a intégré des dispositions anti-représailles semblables à des lois réglementant certains domaines particuliers. Ces mesures de protection figurent dans les lois fédérales relatives à l'environnement, aux normes du travail, aux relations de travail, à la santé et à la sécurité au travail, à l'indemnisation des accidentés du travail et aux droits de la personne. Chacune prévoit ses propres règles administratives ou judiciaires pour le traitement des plaintes d'employés qui prétendent avoir été victimes de représailles par suite de dénonciations qu'ils ont faites ou d'actes qu'ils ont accomplis conformément à la loi fédérale applicable. Ces dispositions prévoient généralement la réintégration et l'indemnisation de l'employé qui a fait l'objet de représailles.

Un liste relativement détaillée de ces lois fédérales, établie en 1992, figure aux pages 1 à 5 de l'annexe B; elle reprend celle dressée par Miceli et Janet dans leur ouvrage intitulé Blowing the Whistle. La première loi à englober la protection du dénonciateur est la National Labor Relations Act of 1935, laquelle comprenait un article protégeant les employés qui témoignaient ou qui déposaient une plainte relativement à une pratique injuste et illégale en matière de travail. Depuis lors, des dispositions semblables ont été incluses dans les lois suivantes, et leur teneur est précisée à l'annexe B :

• · The Clean Air Act
• · The Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act (Superfund)
• · The Energy Reorganization Act
• · The Federal Surface Mining Act
• · The Occupational Safety and Health Act
• · The Safe Drinking Water Act
• · The Solid Waste Disposal Act
• · The Surface Transportation Act
• · The Toxic Substances Control Act
• · The Water Pollution Control Act
• · The National Labor Relations Act
• · The Labor Management Relations Act
• · The Fair Labor Standards Act
• The Longshoreman's and Harbor Worker's Compensation Act
• · The Employee Retirement Income Security Act
• · The Federal Mine Health and Safety Act
• · The Migrant and Seasonal Agricultural Workers Protection Act
• · The Asbestos School Hazard Abatement Act
• · The Safe Containers For International Cargo Act
• · Title VII (modifiée par la Civil Rights Act of 1991)
• · The Age Discrimination in Employment Act
• · The Job Training and Partnership Act

Même si les dispositions varient quelque peu selon la loi à laquelle elles se rattachent, elles peuvent généralement être invoquées par l'employé qui est réprimandé après avoir pris une mesure conforme à la loi, comme le fait de déposer une plainte, d'engager une procédure, de témoigner dans le cadre d'une instance ou d'exercer un droit que confère la loi. Dans la plupart des cas, elles semblent viser le cas de l'employé qui communique de l'information aux autorités, et non au public ou aux médias. Toutefois, l'Asbestos School Hazard Abatement Act protège expressément le dénonciateur qui porte des problèmes liés à l'amiante à l'attention du public.

Chacune de ces lois prévoit une procédure administrative à laquelle l'employé peut avoir recours lorsqu'il fait l'objet de représailles. Habituellement, l'employé dépose une plainte auprès du secrétariat des relations de travail, lequel fait enquête et, s'il conclut qu'il y a eu violation de la loi, ordonne des mesures correctives. La réintégration et le versement de la rémunération et des avantages perdus sont les principales réparations prévues, de même que le remboursement des frais engagés pour porter plainte. Certaines des lois plus récentes prévoient l'attribution de dommages-intérêts compensatoires, et même de dommages-intérêts exemplaires. La Federal Mine Health and Safety Act prévoit la réintégration immédiate jusqu'au règlement final de l'affaire, pourvu que la plainte de l'employé ne soit pas frivole. Plusieurs des lois prévoient des sanctions à l'égard de l'employeur. La Fair Labor Standards Act prévoit une amende maximale de 10 000 $ ou une peine d'emprisonnement, ou les deux, tandis que la Longshoreman's and Harbor Worker's Compensation Act prévoit une amende pouvant atteindre 5 000 $. Il est intéressant de noter que de très courts délais sont impartis par bon nombre de ces lois, la plainte devant dans certains cas être déposée dans les 30 jours qui suivent les représailles.

Les lois américaines antitrust brillent par leur absence dans cette liste. Interrogé à ce sujet, Gary Spratling, sous-procureur général adjoint de la division antitrust du ministère américain de la justice indique que, selon lui, les responsables et les législateurs américains ne se sont jamais demandé si l'adoption de dispositions législatives particulières protégeant l'employé qui signale la violation des dispositions antitrust par son employeur pouvait être utile ou appropriée. Comme mentionné ci-après, les responsables de l'application des dispositions américaines antitrust comptent plutôt sur les programmes d'immunité pour encourager la dénonciation de l'activité illégale d'une entreprise par un employé. Même si les dispositions fédérales antitrust ne prévoient aucune protection précise du dénonciateur, l'employé qui fait l'objet de représailles parce qu'il a signalé leur non-respect par l'employeur peut toujours engager une poursuite pour congédiement injustifié en vertu de la common law applicable dans l'État ou, selon le ressort, sur le fondement de dispositions de portée générale sur la dénonciation, dont il est question ci-après.

Tout comme pour les dispositions canadiennes examinées précédemment, il est difficile d'évaluer exactement l'efficacité des lois américaines. Même aux États-Unis, relativement peu de cas de dénonciation sont soumis aux tribunaux. Plusieurs affaires font l'objet d'un règlement ou ne voient jamais le jour parce que l'employeur modifie sa politique afin d'encourager la dénonciation à l'interne et s'abstient d'exercer des mesures de représailles à l'endroit du dénonciateur. Les études américaines qui ont tenté d'évaluer l'efficacité de la dénonciation ont mis l'accent sur les dispositions de portée générale sur la dénonciation plutôt que sur les dispositions législatives particulières énumérées précédemment. Ces études portent principalement sur la fréquence à laquelle des dénonciateurs ont invoqué les protections prévues. Elles n'évaluent pas précisément l'utilité des lois comme moyen d'application de la réglementation, c'est-à-dire dans quelle mesure elles encouragent les employés à communiquer des renseignements dont les organismes de réglementation ne disposent pas par ailleurs.

L'un des meilleurs examens de ces lois fédérales figure dans l'ouvrage de Miceli et Near, Blowing the Whistle. Les auteurs ne tentent pas d'évaluer l'efficacité générale de ces lois. Elles font toutefois un certain nombre d'observations utiles.

Elles font tout d'abord des remarques au sujet de la portée étroite des dispositions législatives (à la p. 234) :

Elles soulignent ensuite les problèmes qui découlent de la brièveté des délais prévus dans les dispositions législatives (aux p. 235 et 236) :

Enfin, et c'est peut-être le point le plus important, Miceli et Near signalent que ces dispositions législatives anti-représailles sont souvent beaucoup moins efficaces que les recours prévus par la common law d'un État (aux p. 236 et 237) :

B. Les lois de portée générale sur la dénonciation

Au lieu de lois particulières interdisant les représailles, certains ressorts ont adopté des régimes législatifs de protection des dénonciateurs de plus large portée. Au niveau fédéral, aux États-Unis, le Congrès a adopté, en 1978, la Civil Services Reform Act (la «CSRA»), qui a été modifiée par la Whistleblower Protection Act en 1989. Nombre d'États ont adopté des lois générales sur la dénonciation visant principalement les employés du secteur public, mais englobant aussi, dans certains cas, les employés du secteur privé.

Au Royaume-Uni, un projet de loi visant à protéger les employés dénonciateurs des secteurs public et privé a été présenté au Parlement.

La présente analyse des lois de portée générale sur la dénonciation met l'accent sur la situation aux États-Unis. Sauf erreur, à l'exception du Nouveau-Brunswick, ni le parlement canadien, ni une législature provinciale ou territoriale n'a encore adopté une loi de portée générale visant à protéger tous les employés dénonciateurs contre les représailles. Aucun de ces législateurs ne semble non plus avoir encore accordé une protection aux employés du secteur public en cas de dénonciation de leur part. Ainsi qu'il est mentionné ciaprès, la législature de l'Ontario a adopté des dispositions législatives sur la dénonciation au bénéfice de ses fonctionnaires, mais ces dernières ne sont pas encore en vigueur.

L'article 28 de la Loi sur les normes d'emploi, ch. E-7.2, du NouveauBrunswick, qui s'apparente à certaines dispositions américaines, stipule notamment :

28. Nonobstant toute disposition de la présente loi, aucun employeur ne peut licencier, suspendre, mettre à pied ou pénaliser un salarié ou lui infliger d'autres mesures disciplinaires ou agir discriminatoirement à son égard si le motif de cette action se rattache de quelque façon que ce soit

(...)

b) au dépôt d'une plainte ou à la communication de renseignements ou d'éléments de preuve par le salarié contre l'employeur relativement à toute affaire visée par la présente loi, ou

c) à la communication de renseignements ou d'éléments de preuve par le salarié contre l'employeur relativement à la violation alléguée d'une loi provinciale ou fédérale ou d'un règlement par l'employeur dans l'exercice de ses activités à titre d'employeur,

ou si le licenciement, la suspension, la mise à pied, la mesure disciplinaire ou la discrimination constitue une tentative de l'employeur de se soustraire à une obligation que la présente loi ou toute autre loi provinciale ou fédérale ou tout règlement lui impose ou d'empêcher ou de dissuader le salarié de bénéficier de tout droit ou avantage que la présente loi lui reconnaît.

Les différences observées entre la situation aux États-Unis et la situation au Canada peuvent s'expliquer par le plus grand degré de protection déjà accordé à l'employé dénonciateur par notre droit du travail, par opposition à la problématique doctrine de l'emploi de gré à gré applicable aux États-Unis. De plus, l'accent mis sur les droits des dénonciateurs aux États-Unis reflète la tendance américaine à mettre l'accent sur les droits individuels et à craindre la puissance de l'État et de la grande entreprise. Quelles qu'en soient les raisons, les mesures prises par les législateurs américains dans ce domaine constituent des exemples utiles dont les divers gouvernements au Canada peuvent tirer des renseignements.

Lois fédérales aux États-Unis

La Civil Services Reform Act («CSRA»), modifiée par la Whistleblower Protection Act, est peut-être l'exemple le plus connu de loi protégeant les dénonciateurs aux États-Unis. La CSRA a deux objets principaux. En premier lieu, à l'instar des dispositions législatives particulières déjà examinées, la CSRA est une loi anti-représailles qui interdit au gouvernement fédéral de prendre des mesures de riposte contre l'employé qui communique certains types de renseignements, et elle permet à l'employé d'obtenir un redressement. En deuxième lieu, elle établit une procédure interne -- une «voie sûre» -- grâce à laquelle l'employé peut signaler un acte fautif sans craindre de représailles et sans que son identité ne soit dévoilée.

La CSRA s'applique à tous les employés fédéraux, de même qu'aux personnes qui postulent certains emplois au sein de la fonction publique fédérale. Elle s'applique à tout employé qui communique des renseignements ou qui porte plainte au sujet de différentes pratiques auxquelles un employeur peut se livrer, comme la discrimination, le non-respect du principe du mérite au sein de la fonction publique, le népotisme, la violation d'une loi, d'une règle ou d'un règlement, la mauvaise gestion, le gaspillage de fonds, l'abus de pouvoir et les activités qui présentent un danger important et précis pour la santé ou la sécurité du public. Les redressements prévus comprennent la suspension de toute action personnelle intentée contre l'employé ou toute autre mesure corrective appropriée. La loi ne prévoit pas l'attribution de dommages-intérêts.

L'organisme à qui incombe principalement la responsabilité d'appliquer la loi est l'Office of Special Counsel (l'«OSC»). Il fait enquête sur les plaintes déposées par les employés qui prétendent avoir fait l'objet de représailles après avoir fait une dénonciation. L'OSC a en outre le mandat de recevoir des renseignements de la part d'employés sous le couvert de l'anonymat et de s'assurer que cette information est portée à l'attention des autorités compétentes.

L'OSC a fait l'objet de nombreuses critiques au cours des années quatre-vingts et au début des années quatre-vingt-dix pour son peu d'efficacité à encourager la dénonciation et à protéger le dénonciateur contre les représailles. Un rapport de 1993 du General Accounting Office du gouvernement américain conclut que la plupart des employés fédéraux connaissent très peu leurs droits en matière de protection des dénonciateurs. La Whistleblower Protection Act of 1989 vise à améliorer l'efficacité de l'OSC et à accroître la protection des employés fédéraux dénonciateurs de façon générale. Par exemple, en vertu des nouvelles dispositions, l'employé peut porter lui-même l'affaire devant un autre organisme public responsable (le Merit Systems Protection Board) si l'OSC n'agit pas de façon efficace.

L'OSC a beaucoup inspiré la Commission de réforme du droit de l'Ontario lorsqu'elle a publié en 1986 un document intitulé Report on Political Activity, Public Comment and Disclosure by Crown Employees. Ce rapport recommandait que l'Ontario adopte le modèle du conseiller spécial pour la fonction publique de l'Ontario. En 1993, la législature de la province a adopté la Loi de 1993 sur la négociation collective des employés de la Couronne, L.O. 1993, ch. 38. La partie IV de cette loi comporte des dispositions détaillées protégeant les dénonciateurs dans la fonction publique de l'Ontario, inspirées du régime américain. Même si la loi a été adoptée il y a quatre ans, la partie IV n'est pas encore en vigueur. La partie IV de la loi est reproduite à l'annexe C.

Lois des États américains

Si le droit fédéral américain en matière de dénonciation met l'accent sur les dispositions législatives particulières, les États adoptent une démarche plus générale. Nombre d'entre eux ont adopté des lois de portée générale qui accordent une protection en matière de dénonciation à tout employé -- du secteur public ou privé. Ces lois ont été adoptées, dans bien des cas, en réponse à l'absence de protection des employés en vertu de la doctrine de l'emploi de gré à gré en common law, déjà examinée. Elles ont souvent été adoptées à la suite d'un scandale public qui aurait pu être évité si un employé avait été en mesure de sonner l'alarme.

Encore une fois, le tableau de Miceli et Near à l'annexe B donne un bon aperçu des dispositions législatives adoptées par les États. Il énumère 34 États qui, en 1992, avaient adopté des dispositions législatives de portée générale sur la dénonciation. Il s'agit des États suivants : l'Alaska, l'Arizona, la Californie, la Caroline du Nord, la Caroline du Sud, le Colorado, le Connecticut, le Delaware, la Floride, Hawaii, l'Illinois, l'Indiana, l'Iowa, le Kansas, le Kentucky, la Louisiane, le Maine, le Maryland, le Michigan, le Minnesota, le Missouri, le Montana, le New Hampshire, le New Jersey, New York, l'Ohio, l'Oregon, la Pennsylvanie, le Rhode Island, le Texas, l'Utah, la Virginie de l'Ouest, Washington et le Wisconsin. Ce nombre a certainement augmenté au cours des cinq dernières années.

Toutes les lois d'État s'appliquent au moins aux employés du secteur public. Ainsi que le notent Miceli et Near (à la p. 241), (TRADUCTION) «les législatures des États considèrent manifestement la dénonciation comme un moyen de décourager le gaspillage des fonds publics, l'abus de pouvoir, la mauvaise gestion et le non-respect des lois dans le secteur public». Mais douze des États accordent aussi une protection générale aux employés des secteurs privé et public. Bien que la nature des communications protégées varie quelque peu d'un État à l'autre, la plupart des États protègent au moins l'employé de bonne foi qui dénonce la violation de lois, de règles ou de règlements fédéraux. Cela signifie, par exemple, que les employés du secteur privé qui travaillent dans un État doté d'une loi sur la dénonciation visant le secteur public et le secteur privé peuvent être protégés par celle-ci s'ils communiquent des renseignements selon lesquels leur employeur a contrevenu à une loi fédérale antitrust.

La procédure et les réparations prévues par ces lois varient d'un État à l'autre. Certains États exigent que l'alarme soit donnée à l'externe, tandis que d'autres obligent l'employé à emprunter d'abord la voie interne de sorte que l'employeur ait l'occasion de corriger la situation. Les réparations comprennent généralement la réintégration, le versement de la rémunération et des avantages sociaux perdus et des mesures de redressement par voie d'injonction. Moins de la moitié des États permettent d'engager une poursuite en dommages, et très peu d'entre eux permettent l'octroi de dommages-intérêts exemplaires. Nombre d'États prévoient des sanctions contre l'employeur, mais il s'agit habituellement d'amendes minimes dont le montant varie entre 500 $ et 1 000 $ seulement.

Des chercheurs américains se sont penchés sur l'efficacité des dispositions législatives sur la dénonciation adoptées par les États. Dans un article de 1987, par exemple, Terry Dworkin et Janet Near tentent d'évaluer l'efficacité de trois lois d'État sur la dénonciation adoptées au début des années quatre-vingts (Dworkin et Near, «Whistleblowing Statutes: Are they Working?», précité). Ils font porter leur examen sur les décisions publiées -- en particulier les arrêts de cours d'appel -- relatives à une poursuite engagée par un dénonciateur, et ils concluent que le nombre d'actions intentées par des dénonciateurs en vertu de ces lois est égal ou inférieur à celui des poursuites engagées par des dénonciateurs dans des États qui reconnaissent le droit fondé sur la common law de poursuivre pour congédiement contraire à l'ordre public. Même s'ils soulignent qu'il est encore trop tôt pour évaluer adéquatement les répercussions de ces lois, ils concluent qu'en général elles ne sont pas très efficaces. Ils avancent trois explications possibles (à la p. 260) :

Ils concluent (à la p. 263) :

Notre examen révèle que les lois d'État sur la dénonciation n'ont pas l'effet recherché. Elles ne semblent pas encourager la dénonciation. Elle ne sont pas interprétées d'une façon qui offre un maximum de protection aux dénonciateurs et elles ne sont pas libellées de la meilleure façon qui soit pour protéger ceuxci et les encourager à signaler toute infraction. Par conséquent, il semble vain que les législatures consacrent temps et efforts à l'élaboration de lois qui n'auront aucun effet appréciable, surtout si la dénonciation n'est pas une activité susceptible d'être influencée par des dispositions législatives. L'effet le plus positif que puisse avoir une loi est d'inciter certaines entreprises à modifier leur politique. Toutefois, les entreprises progressistes qui adaptent leurs politiques en fonction des lois sont tout aussi susceptibles de le faire en réponse à des décisions judiciaires fondées sur la common law qui accordent aux dénonciateurs des dommages-intérêts, surtout des dommages-intérêts exemplaires. Puisque la plupart des États reconnaissent désormais une exception fondée sur l'ordre public à la règle de l'emploi de gré à gré à l'égard du dénonciateur qui signale un acte fautif important pour la collectivité, il peut s'agir d'un cas où le législateur devrait s'abstenir d'intervenir, le mieux étant souvent l'ennemi du bien.

En général, les chercheurs américains estiment que les dispositions législatives sur la dénonciation ont eu un impact limité.

Miceli et Near ajoutent :

C. Les programmes de dénonciation à l'interne

Un nombre croissant d'entreprises privées établissent leurs propres politiques de communication afin d'encourager leurs employés à emprunter la voie interne pour exprimer leurs inquiétudes au sujet d'actes illégaux ou fautifs. Ces programmes de dénonciation à l'interne sont parfois adoptés dans le cadre du code de déontologie général de l'entreprise et peuvent inclure l'établissement d'un service téléphonique, la création d'un poste d'ombudsman et d'autres procédures formelles d'enquête. Les employés sont encouragés à signaler tout acte fautif grâce à ces moyens, et l'entreprise manifeste parfois de la reconnaissance aux dénonciateurs internes. Un élément déterminant de ces programmes est la protection accordée à l'employé qui, de bonne foi, signale un présumé acte fautif.

Selon un sondage réalisé en 1993 auprès de 300 responsables des ressources humaines aux États-Unis, les dirigeants d'entreprises dotées d'une politique de dénonciation à l'interne signalent une augmentation importante du nombre de dénonciations formulées à l'interne par des employés après l'entrée en vigueur de la politique et, à l'inverse, une importante diminution du nombre de dénonciation à l'externe (Tim Barnett, Daniel S. Cochran et G. Stephen Taylor, «The Internal Disclosure Policies of Private-Sector Employers: an Initial Look at their Relationship to Employee Whistleblowing», (1993) 12 Journal of Business Ethics 127). Une autre étude révèle que l'adoption de mesures internes formelles par les entreprises est plus efficace que l'exercice de recours juridiques à l'externe pour réprimer la dénonciation (Janet Near, Terry Dworkin et Marcia Miceli, «Explaining the Whistle-Blowing Process: Suggestions from Power Theory and Justice Theory» (1993) 4 Organization Science 393).

L'établissement de mécanismes de dénonciation à l'interne est aussi compatible avec la jurisprudence et les exigences légales en matière de dénonciation dans certains ressorts. Comme mentionné précédemment, le droit arbitral canadien en matière de dénonciation impose à l'employé l'obligation d'épuiser les recours internes avant d'exprimer ses inquiétudes ou ses critiques à l'externe. Un certain nombre de lois sur la dénonciation adoptées par des États américains obligent l'employé à communiquer ses préoccupations à l'interne avant de s'adresser aux autorités externes.

Aussi louable que soit un programme de dénonciation à l'interne, les décideurs et les organismes de réglementation ont du mal à trouver une façon d'encourager l'employeur à adopter un tel programme. Il serait possible, bien sûr, de forcer toutes les entreprises à en établir un. Cela aurait toutefois pour effet d'accroître le fardeau réglementaire du gouvernement et de l'employeur et d'en augmenter le coût, lequel risque de ne pas être justifié par les quelques avantages qui en découleraient. Il serait préférable d'offrir une récompense aux entreprises qui mettent en place un programme de dénonciation à l'interne. La meilleure façon de le faire, en matière de réglementation comme en droit de la concurrence, serait peut-être d'offrir une sorte de réduction de peine à l'entreprise déclarée coupable d'une infraction lorsqu'elle est dotée d'un programme de conformité permettant aux employés de signaler ce type d'infraction.

Le Bureau de la concurrence vient d'adopter une politique qui permet aux entreprises de bénéficier d'autres instruments de règlement des affaires ou d'un traitement favorable si elles ont adopté un programme de conformité. Le bulletin du Bureau intitulé Les programmes de conformité des entreprises, publié en 1997, décrit le mécanisme de communication interne comme l'un des éléments d'un programme de conformité efficace. On y affirme (à la p. 4) :

Un mécanisme de communication interne -- à savoir la possibilité pour le personnel, sans contrainte, de signaler des agissements qu'il croit raisonnablement constituer une infraction à la Loi -- encourage les employés à fournir en temps opportun des renseignements fiables qui peuvent permettre à l'entreprise d'effectuer une enquête plus approfondie. Lorsque la marche à suivre et l'information requise sont clairement définies, le mécanisme de communication permet de cerner les problèmes existants ou éventuels afin que des mesures correctives puissent être prises rapidement.

Comme l'explique le bulletin, si une entreprise n'a pas de programme de conformité efficace, mais que le directeur détermine qu'un autre moyen peut encore permettre de régler l'affaire de façon adéquate, le directeur peut exiger la mise en place d'un programme de conformité. Selon le bulletin, cela peut se faire de deux façons (à la p. 6) :

°Le directeur peut régler les affaires criminelles et civiles à la suite d'une visite d'information lorsqu'il conclut que la poursuite de l'enquête n'est plus justifiée parce que des mesures correctives volontaires ont été prises. De telles mesures peuvent notamment se traduire par la mise en oeuvre d'un programme de conformité adapté à l'entreprise, compte tenu des circonstances de la prétendue infraction.

°En ce qui concerne les ordonnances par consentement négociées dans les affaires susceptibles d'examen ou les ordonnances d'interdiction négociées par voie de consentement en matière criminelle, le directeur détermine si la mise en place d'un programme de conformité aiderait à faire en sorte que le comportement reproché ne se reproduise plus, et il peut ainsi intégrer au règlement de l'affaire l'adoption d'un tel programme.

La division antitrust du ministère américain de la justice a elle aussi adopté des lignes directrices en matière de détermination de la peine qui prévoient la réduction de la peine infligée à l'entreprise qui a mis en oeuvre un programme efficace de conformité. L'un des principaux critères dont tient compte la division antitrust afin de déterminer si un programme de conformité a été raisonnablement élaboré, mis en oeuvre et appliqué est l'existence d'un mécanisme de communication grâce auquel l'employé peut signaler la conduite criminelle de l'entreprise ou d'autres personnes au sein de l'entreprise, sans craindre des mesures de représailles. Comme l'a dit Gary Spratling, sous-procureur général adjoint de la division antitrust du ministère américain de la justice, dans un discours prononcé en septembre 1995 (à la p. 12), (TRADUCTION) «l'employé devrait recevoir l'assurance explicite qu'il ne sera pas puni pour avoir signalé une infraction présumée aux lois antitrust aux responsables de la conformité au sein de l'entreprise.»

Contrairement au directeur du Bureau de la concurrence au Canada, la division antitrust ne semble pas avoir pour pratique d'obliger l'entreprise à mettre sur pied un programme de conformité dans le cadre même du règlement d'une affaire. Toutefois, la jurisprudence américaine récente en matière d'obligation fiduciaire des dirigeants d'entreprises met en évidence l'importance que revêt l'adoption d'un tel programme de conformité. Dans l'affaire Caremark International Inc. Derivative Litigation (1996 WL 549894 (Del. Ch.)), la Court of Chancery du Delaware fait d'importantes remarques au sujet de la responsabilité des dirigeants et des programmes de conformité dans le cadre de l'approbation d'un règlement entre Caremark et le gouvernement américain concernant le non-respect des lois régissant les fournisseurs de soins de santé. Elle dit (à la p. 11) :

(TRADUCTION) ... l'obligation du dirigeant comprend celle de tenter en toute bonne foi de faire en sorte qu'il existe un système d'information et de communication au sein de l'entreprise, jugé adéquat par le conseil d'administration, et l'omission de s'en acquitter dans certaines circonstances peut, en théorie à tout le moins, engager la responsabilité du dirigeant à l'égard des pertes causées par l'inobservation des normes juridiques applicables.

Selon la Court of Chancery, un tel système d'information et de communication devrait :

(TRADUCTION) ... être raisonnablement conçu de façon à fournir à la haute direction et au conseil d'administration lui-même une information à jour et exacte leur permettant, selon les compétences de chacun, d'être au fait de la conformité à la loi par l'entreprise et du rendement financier de celle-ci.

Le niveau de précision applicable à un tel système d'information relève manifestement du jugement de l'entreprise. Il est aussi manifeste qu'aucun système d'information et de communication rationnellement conçu ne peut éliminer la possibilité que l'entreprise viole des lois ou des règlements ou que les hauts dirigeants ou les administrateurs soient malgré tout induits en erreur ou ne réussissent pas raisonnablement à détecter des actes ayant une incidence sur la conformité à la loi par l'entreprise. Il importe toutefois que le conseil d'administration fasse preuve de bonne foi en déterminant si, foncièrement, le système d'information et de communication permet adéquatement que l'information appropriée soit portée à son attention en temps opportun, dans le cadre normal des activités de l'entreprise, afin qu'il puisse s'acquitter de son obligation.

Lors de notre entretien avec lui en juillet 1997, M. Spratling a dit qu'il s'agissait d'une décision très importante qui, aux yeux de certains observateurs du milieu juridique, avait pour effet d'imposer un «code d'honneur national» aux dirigeants d'entreprises américains.

Malgré toutes les qualités reconnues au programme de dénonciation à l'interne, il peut fort bien ne pas toujours constituer la meilleure façon d'encourager les employés à communiquer des renseignements au sujet d'actes fautifs graves. À moins que l'entreprise n'ait établi une mécanisme efficace, comme la désignation d'un ombudsman, pour assurer le traitement confidentiel des plaintes, bon nombre d'employés éprouveront beaucoup de réticence à signaler un acte fautif à leurs supérieurs, même si la politique de l'entreprise garantit qu'ils ne subiront aucun préjudice. C'est ce que souligne l'organisme de bienfaisance britannique Public Concern at Work, qui défend les employés dénonciateurs :

En outre, le fait qu'une situation puisse être signalée puis corrigée à l'interne, sans la participation des autorités publiques compétentes, peut poser un problème lorsqu'il s'agit de la perpétration alléguée d'une infraction criminelle. Supposons par exemple qu'un employé ait une preuve solide de la participation de son entreprise à un truquage des offres. Il porte le fait à l'attention de l'ombudsman de l'entreprise, qui confirme les allégations et qui aide l'entreprise à prendre toutes les mesures nécessaires pour éviter toute récidive. On peut prétendre que l'affaire ne devrait pas s'arrêter là. S'il y a entorse grave à la Loi sur la concurrence, on peut faire valoir à bon droit que l'infraction justifie une enquête et une poursuite.

D. Programmes d'immunité

Les modèles examinés précédemment mettent l'accent sur la protection et les recours dont dispose l'employé «innocent» qui décide de dénoncer son employeur. Il peut aussi être utile, toutefois, d'examiner quelles mesures incitatives peuvent être prises à l'endroit d'un employé ou d'une entreprise «coupable» pour l'inciter à communiquer des renseignements. Cela est particulièrement important en droit de la concurrence, où les infractions sont souvent perpétrées dans le cadre d'un complot ourdi par plusieurs entreprises ou particuliers. La meilleure «carotte» à tendre pour encourager une personne à se dénoncer et à dénoncer les autres participants au complot consiste peut-être à lui offrir l'immunité ou, à tout le moins, une réduction de peine. Au cours des années quatre-vingt-dix, les programmes d'immunité ont grandement contribué à l'application du droit de la concurrence au Canada et, surtout, aux États-Unis.

Le Canada

La politique du Bureau de la concurrence du Canada en matière d'immunité est relativement récente. Elle a vu le jour en 1991 lorsque le directeur d'alors, M. Howard Wetston, a énoncé neuf facteurs «qui pourraient influer sur la décision de recommander au procureur général l'immunité» (H. Wetston, Notes pour une allocution devant l'Association des conseillers juridiques d'entreprises, 19 août 1991) :

a) l'entreprise doit être la première à communiquer avec le Bureau et à lui présenter des éléments de preuve de l'infraction;

b) elle doit faire part honnêtement de tous les faits;

c) elle doit collaborer pleinement à l'enquête du Bureau, et à toute poursuite subséquente;

d) la preuve fournie par l'entreprise doit être d'une utilité probante et valable pour toute poursuite ou toute autre instance judiciaire;

e) l'entreprise doit être disposée à prendre les mesures de dédommagement dictées par les faits et proportionnelles à sa responsabilité;

f) la preuve doit confirmer que l'entreprise a pris des dispositions immédiates pour mettre fin à l'activité et pour la signaler au directeur dès que la haute direction en a pris connaissance;

g) l'existence d'antécédents antitrust influera grandement sur la décision de recommander ou non l'immunité;

h) l'entreprise doit normalement être disposée à consentir à une ordonnance d'interdiction;

i) le rôle de l'entreprise dans la conduite en question sera pris en considération.

Il importe de signaler, bien sûr, que même si le directeur peut recommander l'immunité, seul le procureur général peut accorder. Il appert toutefois que le procureur général tient toujours dûment compte des recommandations du directeur en matière d'immunité.

Le critère selon lequel l'entreprise «doit être la première à communiquer avec le Bureau et à lui présenter des éléments de preuve de l'infraction» est l'un des plus déterminants. Dans l'allocution susmentionnée, le directeur déclare qu'il ne juge pas opportun de recommander l'immunité lorsqu'une plainte a été déposée ou lorsqu'une enquête est en cours. D'autres responsables fédéraux, toutefois, ont depuis laissé entendre qu'il pourrait y avoir des cas donnant ouverture à l'immunité même après détection de l'infraction. Dans une allocution prononcée devant l'Association du Barreau canadien au mois d'octobre 1993, M. Francis Rioux, avocat principal au ministère de la Justice, a proposé quatre facteurs à prendre en considération pour déterminer s'il convient ou non d'accorder l'immunité :

1. À quel stade l'entreprise a-t-elle confessé la dérogation par comparaison à d'autres entreprises?

2. Au moment où elle l'a fait, des éléments de preuve permettaient-ils que l'entreprise ou les autres parties à l'acte fautif soient déclarées coupables?

3. Quels ont été l'importance et le degré de collaboration de l'entreprise ainsi que l'importance des éléments de preuve offerts?

4. La culpabilité relative de l'entreprise à l'égard de l'acte reproché et ses antécédents.

Comme le Bureau l'a mentionné à quelques reprises, il existe des liens étroits entre son programme en matière de conformité des entreprises et son programme d'immunité. Premièrement, l'entreprise dotée d'un programme de conformité sera mieux en mesure de satisfaire au critère énoncé à l'alinéa f) cité ci-dessus - avoir pris des dispositions immédiates pour mettre fin à l'activité et pour la signaler au directeur. Deuxièmement, un programme de conformité efficace constitue un excellent moyen pour que des renseignements sur un acte fautif soient communiqués à l'interne de sorte que l'entreprise puisse être la première à entreprendre des démarches pour obtenir l'immunité. Comme le précise le Bulletin publié par le Bureau au sujet des programmes de conformité (à la p. 6) :

Bien qu'un programme de conformité ne soit pas une condition préalable à une demande d'immunité, l'entreprise, faute d'un tel programme, risque de ne pas déceler une activité anticoncurrentielle suffisamment tôt pour pouvoir la signaler au Bureau en vue d'une demande d'immunité. Étant donné que dans ses délibérations concernant ses recommandations quant à l'immunité, le Directeur tient compte de la rapidité de la présentation de la preuve, il est important qu'une entreprise puisse agir rapidement si elle ne veut pas que sa demande soit compromise.

Autrement dit, les entreprises qui offrent des renseignements le plus rapidement sont celles qui profitent le plus du programme d'immunité du directeur. Le programme est donc un puissant stimulant pour la mise en place de mécanismes permettant de communiquer le plus rapidement possible tout renseignement concernant un acte fautif de l'entreprise.

Les États-Unis

Aux États-Unis, la politique d'immunité de la division antitrust du ministère de la justice est un élément clé en matière d'enquête et d'application de la loi. Jusqu'en 1993, la politique d'immunité n'avait pas une grande portée; il fallait, par exemple, que l'entreprise présente d'elle-même des éléments de preuve avant l'ouverture d'une enquête par la division antitrust. En 1993, toutefois, la division a modifié sa politique sous trois aspects importants. M. Gary Spratling explique ces changements dans l'allocution précitée prononcée en 1995 (aux pp. 21 à 24) :

1. Au moment où l'entreprise signale l'activité illégale, la division n'a pas reçu de renseignements à son sujet d'une autre source.

2. L'entreprise a pris des mesures afin que cesse sans délai sa participation à l'activité illégale signalée.

3. L'aveu de l'entreprise doit être franc et complet et sa collaboration avec la division doit être entière pendant toute l'enquête.

4. La confession doit être vraiment le fait de l'entreprise et non le fruit d'aveux isolés de gestionnaires ou de dirigeants.

5. Lorsque c'est possible, l'entreprise indemnise les parties lésées.

6. L'entreprise n'a pas contraint une autre partie à prendre part à l'activité illégale et n'était pas à la tête ou à l'origine de celle-ci.

Pendant l'entrevue qu'il nous a accordée, M. Spratling a expliqué que pendant l'année en cours, la division a reçu, en moyenne, une demande d'immunité par mois.

E. Autres possibilités

Outre les quatre démarches principales susmentionnées visant à encourager la dénonciation, deux autres avenues méritent un bref examen. L'une provient des États-Unis et l'autre du Royaume-Uni.

Les poursuites pour déclaration trompeuse

Aux États-Unis, on a tenté une nouvelle expérience en offrant une récompense pour inciter à la dénonciation. Cette façon de procéder découle de la False Claims Act. Ce texte de loi, initialement adopté en 1863 afin de réprimer les fraudes d'entrepreneurs aux dépens du gouvernement, a été modifié en 1986 pour assurer une indemnisation plus substantielle. En vertu de cette loi, le dénonciateur intente une action qui tam au nom du gouvernement. Le ministère de la justice peut se porter partie à l'action s'il le désire. Le cas échéant, le dénonciateur peut, si le tribunal accueille l'action, toucher jusqu'à 25 % de la somme accordée par jugement; sinon, le dénonciateur peut en conserver jusqu'à 30 %. D'autres lois fédérales, telle la Financial Institutions Reform, Recovery and Enforcement Act (pourvoyant au sauvetage d'établissements d'épargne et de crédit), englobent désormais un tel régime de dénonciation prévoyant une récompense.

Les organismes sans but lucratif d'appui aux dénonciateurs

Au Royaume-Uni, un organisme de bienfaisance appelé Public Concern at Work s'est donné comme rôle particulier de promouvoir l'adoption de dispositions législatives protégeant l'employé qui dénonce son employeur, mais surtout de conseiller et d'aider les employés possédant des renseignements au sujet d'actes fautifs commis par l'entreprise qui retient leurs services.

Cet organisme a été créé en partie pour travailler à l'élimination de la connotation péjorative associée au mot «dénonciation» et pour faire en sorte que les employés qui révèlent l'existence d'actes fautifs graves, c'est-à-dire qui soulèvent des questions d'intérêt public, obtiennent l'appui et la reconnaissance du public au lieu d'être l'objet de sanctions et d'humiliations. Il fournit une aide juridique gratuite dans la mesure où l'employé (TRADUCTION) «soulève une question d'intérêt public liée à un acte fautif grave mettant le public en danger ou compromettant l'intérêt public». Dans certains cas, l'employé demande de l'aide après avoir été victime de représailles de la part de son employeur et, dans d'autres, il fait cette démarche avant d'exposer son grief à l'employeur ou aux autorités compétentes. Dans ces derniers cas, l'organisme communique soit avec l'entreprise soit avec les autorités compétentes.

Des organismes analogues - comme le General Accountability Project, établi à Washington et la Cavallo Foundation, qui décerne annuellement des prix aux employés qui dévoilent des pratiques dangereuses ou illégales - ont été mis sur pied aux ÉtatsUnis.