Vous nous avez confié le mandat de déterminer si l'adoption de dispositions législatives sur la dénonciation conférerait un avantage substantiel au Bureau de la concurrence et, le cas échéant, quelles mesures seraient opportunes. Subsidiairement, vous nous avez demandé de déterminer si d'autres moyens seraient de nature à inciter les dénonciateurs à collaborer avec le Bureau de la concurrence.

Aux fins de cette étude, vous avez précisé que les deux situations qui vous intéressaient particulièrement étaient les suivantes :

· l'employé d'une entreprise qui signale à une autorité investie de pouvoirs d'enquête l'acte fautif qu'aurait commis son employeur ou une autre entreprise du même secteur;

· le citoyen (par exemple, le client d'une entreprise dans un secteur donné) qui tente d'informer les autorités compétentes de la commission d'un acte dérogatoire.

Vous nous avez demandé de nous pencher sur les mesures de protection dont bénéficie actuellement le dénonciateur dans le contexte du droit de la concurrence, sur certaines lois canadiennes et étrangères relatives à la dénonciation dans d'autres domaines, sur la doctrine pertinente, sur la mesure dans laquelle l'adoption de dispositions législatives en la matière serait avantageuse pour le Bureau de la concurrence et sur les mesures (tant législatives que non législatives) qui seraient de nature, selon nous, à inciter les dénonciateurs à collaborer avec le Bureau de la concurrence et qui aideraient ce dernier dans l'accomplissement de son mandat.

Notre étude se divise en quatre parties.

• La première intitulée «Contexte» examine de façon très générale la façon dont le terme «ciation» a été défini, les intérêts qui sont en jeu lorsqu'il s'agit de déterminer quel traitement il convient d'accorder au dénonciateur et certaines des réformes législatives qui ont été adoptées ou proposées afin de protéger les dénonciateurs en général et, plus récemment, dans le contexte du droit de la concurrence.
  
• La deuxième partie intitulée «Mesures de protection actuelles» examine les dispositions législatives en matière de confidentialité et d'emploi qui offrent déjà une protection à l'employé qui dénonce une pratique anticoncurrentielle.
  
• La troisième partie intitulée «Modèles de protection du dénonciateur» examine les différentes solutions retenues au Canada et dans d'autres ressorts pour encourager la dénonciation et protéger le dénonciateur contre les représailles. Cette partie se penche également sur l'efficacité de chacune des solutions retenues et analyse la doctrine afférente à chacune d'elles.
  
• Enfin, la quatrième partie intitulée «Options» présente deux options -- l'une législative, l'autre non législative -- qui sont de nature à inciter un employé ou un autre citoyen à dénoncer une contravention présumée au droit de la concurrence et à protéger le dénonciateur contre les mesures de représailles prises par l'entreprise visée.

Au cours des dernières décennies, la question de la «dénonciation» a suscité un intérêt important aux États-Unis et moindre au Canada. Le dénonciateur a parfois été considéré comme un héros et porté aux nues dans les médias et dans le cinéma hollywoodien. Cependant, le dénonciateur a aussi été traité de mouchard ou de traître. En effet, les médias ont récemment signalé, par exemple, que le ministère canadien des Pêches et des Océans assimilait le fait, pour un employé, de critiquer publiquement le ministère à une infraction équivalant à la fraude ou à la mutinerie en haute mer. Le dénonciateur fait souvent l'objet de graves représailles de la part de l'employeur. La plupart des dispositions législatives en matière de dénonciation visent à protéger l'employé contre de telles représailles.

Le terme «dénonciation» (Note de la traduction: Pour les fins du présent document, il a été décidé que les termes français «dénonciation» et «dénonciateur» allaient être utilisés pour traduire les termes «whistleblowing» et «whistleblower» Ces termes français ne sont pas les plus adéquats mais ils sont généralement utilisés lors de la traduction de documents rédigés en anglais qui traitent de ce sujet («whistleblowing») est entré dans le vocabulaire du monde de la politique, de l'administration des sociétés et du droit sans que l'on ne s'attarde outre mesure à sa définition. Voici comment il a été défini à une conférence organisée dans les années soixantedix par le défenseur des consommateurs américains, Ralph Nader  :

Dans leur ouvrage intitulé Blowing the Whistle paru en 1992, Marcia Miceli et Janet Near, les deux figures de proue aux ÉtatsUnis en ce qui a trait à la question de la dénonciation, définissent le terme comme suit (à la page 15) :

L'auteur britannique Gerald Vinten propose une définition plus précise :

Dans un article intitulé « Whistleblowing Statutes : Are they Working? », (198788) 25 Am. Bus. L.J. 242., Dworkin et Near se penchent également sur la façon dont il convient de définir dénonciation (à la p. 244) :

D'autres auteurs définissent la dénonciation plus simplement, «soit la mise au jour par un employé des activités malhonnêtes de son employeur» (Myers et Matthew Lemieux, supra, à la p. 211).

L'employé peut dénoncer son employeur aux médias, à la police ou à l'organisme de réglementation compétent, ou tout simplement à son supérieur immédiat au sein de l'entreprise dans laquelle il travaille.

À cet égard, les observations suivantes de Dworkin et Near, supra, à la p. 243, sont pertinentes :

L'employé devrait avoir un motif raisonnable de croire que l'acte fautif qu'il dénonce a été commis.

L'importance accordée au bien-fondé de la plainte ressort de l'article intitulé «Current Developments in Whistleblower Protection» de John L. Howard, février 1988, Labour Law Journal, vol. 39, no 2, p. 67, à la p. 80 :

(TRADUCTION) Protéger le dénonciateur vise à encourager l'initiative personnelle en matière d'application des lois et d'intégrité des entreprises. Le dénonciateur contribue au respect des lois et de l'ordre public; il est possible que la seule existence d'une protection accordée au dénonciateur incite les employeurs à se conformer aux lois, aux règles et aux autres normes de conduite. Il est plus probable qu'un employé prenne l'initiative de dénoncer un acte ou une pratique si le risque de représailles est limité. En même temps, il est essentiel d'établir un mécanisme fiable qui permette de départager les plaintes fondées et les plaintes injustifiées ou équivalant à du harcèlement afin que le dénonciateur responsable bénéficie de la protection à laquelle il a droit. (Caractère gras ajouté.)

Ancien sous-ministre adjoint au sein du gouvernement du Canada, H.L. Laframboise établit une distinction entre le dénonciateur qui agit dans l'intérêt public et celui qui n'est qu'un «infâme salaud» dont les actes dénonciation nuisent davantage à la collectivité ou à ses pairs que les actes dénoncés, de même qu'avec le «moraliste compulsif» qui présente un grief chaque fois qu'il le peut, qui en appelle de l'issue de tout concours auquel il échoue, qui incite ses collègues à se plaindre et qui devient généralement luimême une nuisance (H.L. Laframboise, «Vile wretches and public heroes: the ethics of whistleblowing in government» 34 Canadian Public Administration 73, aux p. 73 et 76).

Peut-être convient-il d'examiner la question de la dénonciation en mettant l'accent sur les intérêts conflictuels qui sont inhérents à sa réglementation. D'une part, l'employé a une obligation de loyauté et de respect de la confidentialité vis-à-vis de son employeur. D'autre part, l'intérêt public incite l'employé à communiquer des renseignements sur les activités illégales de son employeur ou sur tout autre acte fautif grave de ce dernier. Il appartient évidemment aux tribunaux et au législateur d'établir un équilibre entre ces deux intérêts -- à quel moment l'employé peut-il légitimement décider de subordonner l'obligation envers son employeur à ce qu'il croit être dans l'intérêt public.

L'obligation de loyauté et de respect de la confidentialité a toujours joui d'une ferme protection en common law. Or, les tribunaux ont également reconnu l'application d'une exception lorsque l'employé communique des renseignements concernant un acte fautif de l'employeur qui, dans l'intérêt public, doit être dénoncé. Il y a plus de 140 ans, dans la décision Gartside v. Outram (1856), 26 L.J. Ch. 113, Sir William PageWood, VC, relativement à la défense à une action pour nonrespect de la confidentialité, faisait observer ce qui suit (à la p. 114) :

Des décisions rendues ultérieurement ont élargi la portée de l'exception à l'obligation de loyauté et de respect de la confidentialité prévue en common law afin qu'elle ne s'applique pas que dans le contexte pénal. L'une d'entre elles est particulièrement pertinente en matière de concurrence : Initial Services Ltd. v. Putterill, (1967) 3 All E.R. 145 (C.A.). Dans cette affaire, le défendeur, M. Putterill, avait révélé à un journal que son ancien employeur avait conclu avec d'autres entreprises de blanchissage un accord de fixation des prix qui n'avait pas été inscrit comme l'exigeait la Restricted Trade Practices Act, 1956. L'employeur a poursuivi le défendeur et le journal et a demandé qu'une injonction et que des dommagesintérêts lui soient accordés pour nonrespect du caractère confidentiel de l'information. Le défendeur a invoqué le moyen de défense fondé sur la dénonciation, et l'employeur a présenté une demande afin d'en obtenir la radiation. À l'unanimité, la Cour d'appel a rejeté la demande, chacun des juges rédigeant des motifs distincts concordants. Dans son jugement, le président du tribunal, lord Denning, dit ce qui suit :

Jusqu'à tout récemment, aux ÉtatsUnis, l'employé qui faisait l'objet de représailles après avoir dénoncé son employeur ne disposait d'aucun recours en l'absence de dispositions législatives pertinentes ou d'une convention collective. Il en était ainsi en raison de la doctrine de l'emploi de gré à gré.

L'emploi de gré à gré est une doctrine issue de la common law en vigueur dans les états selon laquelle, traditionnellement, l'employeur peut congédier pour quelque motif ou même sans aucun motif l'employé dont la durée du contrat de travail est indéterminée.

L'application de cette doctrine fait en sorte que l'employé non syndiqué qui est engagé pour une période indéterminée n'a aucune protection en common law en cas de congédiement arbitraire ou injustifié, notamment par suite d'une dénonciation de sa part. Le caractère inéquitable de cette doctrine a entraîné son effritement.

Ces dernières années, les tribunaux de nombreux États américains ont reconnu des exceptions fondées sur l'ordre public à l'application de cette doctrine. Ainsi, l'employé peut poursuivre son employeur en cas de congédiement injustifié contraire à l'ordre public d'un État. L'un des éléments reconnus par bon nombre de tribunaux à cet égard est qu'il est dans l'intérêt public qu'un employé prenne l'initiative de dénoncer les activités illégales de son employeur. Ce recours vise à contrebalancer le pouvoir de l'employeur, de sorte que l'employé puisse agir au mieux des intérêts de la collectivité.

Dans Palmateer v. International Harvester Co., 421 N.E. 2d 876 (Ill. 1981), par exemple, la Cour suprême de l'Illinois conclut que l'employé a été injustement congédié après avoir communiqué à la police des renseignements sur les activités criminelles d'un autre employé. Elle dit, à la p. 880, qu'(TRADUCTION) « aucun élément d'ordre public n'est plus fondamental, rien n'est plus inhérent à la notion de liberté disciplinée ... que l'application du code pénal d'un État ».

Toutefois, d'autres tribunaux américains ont conclu que, même si la collectivité avait intérêt à décourager l'activité illégale, il était également dans l'intérêt public que l'harmonie et la productivité soient préservées dans le lieu de travail. Dans Smith v. Calgon Carbon Corp., 917 F. 2d 1338 (3d Cir. 1990), la Cour d'appel du troisième circuit des ÉtatsUnis conclut que la Cour suprême de la Pennsylvanie n'entendrait pas l'action intentée par un employé qui prétend avoir été injustement congédié après s'être plaint que son employeur avait pollué l'air et l'eau. Elle dit, à la p. 1345, que (TRADUCTION) « l'intérêt public afférent à la préservation de l'harmonie et de la productivité dans le lieu de travail l'emporte, à moins qu'il n'incombe expressément à l'employé en cause de protéger l'intérêt du public ».

L'effritement de la doctrine de l'emploi de gré à gré fait l'objet d'observations dans l'ouvrage intitulé Blowing the Whistle, de Miceli et Near, supra, aux p. 239 et 240 :

Le congédiement contraire à l'ordre public constitue un congédiement injustifié aux fins du droit de la responsabilité délictuelle. L'employé qui intente une action en responsabilité délictuelle et qui a gain de cause a droit à des dommagesintérêts, notamment pour le préjudice moral qu'il a subi. En outre, comme susmentionné, le dénonciateur congédié au mépris de l'ordre public obtient généralement des dommagesintérêts exemplaires. Ceuxci sont accordés lorsque les actes du défendeur sont particulièrement préjudiciables. Le fait d'exercer son pouvoir d'employeur pour contrevenir à la loi est généralement considéré comme particulièrement préjudiciable. Le montant de ces dommages n'est pas établi en fonction du préjudice réellement subi, mais en fonction de ce qui est nécessaire pour empêcher le défendeur de récidiver et pour dissuader autrui d'accomplir les mêmes actes. Les grandes sociétés sont souvent condamnées à des centaines de milliers, voire à plusieurs millions, de dollars. Par conséquent, le dénonciateur victime de représailles a intérêt, sur le plan financier, à exercer un recours en responsabilité délictuelle plutôt qu'un recours légal, ou à exercer les deux. (Caractère gras ajouté.)

Au Canada, la façon dont il convient de tenir compte à la fois de la loyauté de l'employé et de l'intérêt public a fait l'objet de nombreuses décisions arbitrales statuant sur le grief pour congédiement injustifié présenté par un employé dénonciateur. Ces affaires sont examinées plus en détail ciaprès. En règle générale, les arbitres et les tribunaux reconnaissent l'existence, à l'égard de l'obligation de loyauté, d'une exception fondée sur l'intérêt public susceptible de justifier certaines révélations par l'employé. Ils insistent cependant sur le fait que le dénonciateur devrait tout d'abord emprunter la voie interne avant de communiquer l'information à l'extérieur de l'entreprise.

Depuis la fin des années soixantedix, le Congrès américain a adopté des dispositions pour protéger les dénonciateurs, mais l'objet de la plupart des textes législatifs en cause est étranger à la dénonciation ou à la protection du dénonciateur. En conséquence, la protection accordée est étroitement délimitée. Elle est prévue dans les lois fédérales sur l'environnement, les normes du travail, les relations de travail, la santé et la sécurité au travail, l'indemnisation des accidentés du travail et les droits de la personne. L'employé n'est protégé que si la dénonciation se rapporte au domaine particulier réglementé. Chacun des régimes législatifs comporte ses propres règles en ce qui a trait au traitement administratif ou judiciaire des plaintes formulées par des employés qui prétendent avoir fait l'objet de mesures disciplinaires en raison des révélations qu'ils ont faites. Les dispositions prévoient généralement la réintégration et l'indemnisation de l'employé victime de représailles.

Au cours des années quatrevingts, les États ont entrepris de protéger les dénonciateurs par voie législative. À nouveau, dans la plupart des cas, les dispositions adoptées ne s'appliquaient qu'à certaines activités données. Voici le résumé établi à ce sujet par Miceli et Near, supra (à la p. 241) :

En général, la dénonciation n'est pas plus largement protégée qu'elle ne le serait en application des principes de la common law, et elle l'est souvent moins. Les législatures ne souhaitent pas s'en remettre trop à la discrétion du dénonciateur. La plupart des États n'encouragent la dénonciation que lorsque l'employeur contrevient à une loi, à une règle ou à un règlement étatique ou fédéral. Seulement trois États protègent l'employé qui dénonce une contravention à un code de conduite ou à un code de d&eac ute;ontologie, et seulement sept protègent l'employé qui refuse de se livrer à une activité illicite ou d'y participer.

Au Canada, des dispositions semblables visant expressément à empêcher les représailles ont été adoptées dans le domaine de l'environnement ainsi que de la santé et de la sécurité au travail, entre autres. Toutefois, à ce jour, les différents gouvernements ont refusé d'adopter des dispositions législatives de portée plus large en matière de dénonciation.

Au palier fédéral, à plusieurs reprises depuis 1986, de simples députés ont déposé des projets de loi portant sur la dénonciation. Bien que ces projets de loi différaient quelque peu les uns des autres, tous avaient une large portée et avaient pour effet de modifier la Loi canadienne sur les droits de la personne, le Code canadien du travail et la Loi sur l'emploi dans la fonction publique afin de protéger tous les travailleurs relevant de la compétence fédérale contre les représailles dont ils peuvent être victimes s'ils dénoncent un acte dérogatoire grave de l'employeur. Aucun n'a franchi une étape ultérieure à la première lecture.

Dans le domaine de la réglementation de la concurrence et de l'application du droit y afférent, la question de la dénonciation s'est posée de deux manières.

Premièrement, depuis le début des années quatrevingtdix, à titre de mesure incitative, le Bureau de la concurrence offre l'immunité au dénonciateur qui lui communique des éléments de preuve concernant une contravention au droit de la concurrence. Par exemple, lorsqu'une personne morale ou physique signale volontairement sa participation à un complot ou à un truquage des offres, le directeur peut recommander que l'entreprise ou le particulier bénéficie d'une immunité contre les poursuites susceptibles d'être intentées par le procureur général du Canada. Cette politique s'applique évidemment à la perpétration d'une infraction prévue par la Loi sur la concurrence. Elle ne vise aucunement l'employé innocent qui dénonce l'acte fautif de son employeur ou d'un autre employé.

Deuxièmement, le Bureau de la concurrence, le ministre de l'Industrie et certains députés ont entrepris des discussions quant à savoir si la protection en matière de dénonciation devrait également être accordée au dénonciateur « innocent ». Contrairement au dénonciateur qui bénéficie du programme d'immunité, le dénonciateur innocent ne se soucie pas de sa propre responsabilité sur le plan juridique, mais craint plutôt les représailles dont il pourrait faire l'objet de la part de la personne morale qui aurait contrevenu à la loi. L'exemple classique est celui de l'employé qui est congédié après avoir communiqué au Bureau de la concurrence une preuve de la participation de son employeur à un accord de fixation des prix.

L'article 9 de la Loi sur la concurrence prévoit une sorte de mécanisme de dénonciation en ce que six personnes résidant au Canada peuvent obtenir la tenue d'une enquête relativement à ce qu'elles estiment être une contravention à la Loi. Or, pour ce faire, ces personnes doivent présenter une déclaration solennelle détaillée, énumérer leurs noms et adresses, préciser la nature de la prétendue contravention et résumer les éléments de preuve à l'appui de leur opinion. Rarement utilisée, cette avenue n'offre aucune protection spéciale aux personnes qui présentent la demande.

Dans un cas particulier, celui de la fixation du prix de l'essence par les détaillants, l'indignation des consommateurs a débouché sur un projet de dispositions plus efficaces en matière de dénonciation dans le domaine du droit de la concurrence. Les députés ont reçu de nombreuses plaintes des citoyens concernant les variations simultanées du prix de l'essence. En juin 1995, le Comité permanent des ressources naturelles de la Chambre des communes a tenu des audiences sur la question. À l'une d'entre elles, le directeur du Bureau de la concurrence d'alors, George Addy, a insisté sur le fait qu'il était difficile de recueillir des éléments de preuve concernant la fixation du prix de l'essence. Il a laissé entendre que le problème pouvait être résolu en clarifiant la protection accordée aux informateurs et aux témoins qui dénoncent des pratiques illégales et en encourageant les entreprises à établir en leur sein des mécanismes de dénonciation volontaire (Chambre des communes, Comité permanent des ressources naturelles, 20 juin 1995).

En avril 1996, un député du nord de l'Ontario, Raymond Bonin, a déposé le projet de loi C266, un projet de loi d'initiative parlementaire dont l'objet est de protéger contre les représailles de l'employeur l'employé qui signale une infraction dans le domaine de la concurrence. Le projet de loi comporte trois volets. Premièrement, l'identité de la personne qui communique des renseignements concernant le nonrespect du droit de la concurrence n'est pas révélée. Deuxièmement, il empêche l'employeur de prendre des mesures de représailles à l'égard d'un employé ou d'un entrepreneur indépendant qui le dénonce, qui témoigne contre lui ou qui fait toute autre chose en conformité à la Loi sur la concurrence. Troisièmement, il confère un recours civil à l'employé qui est victime de représailles, un tribunal pouvant ordonner à l'employeur de corriger ou d'annuler toute mesure qu'il a prise ou de verser à l'employé des dommagesintérêts exemplaires.

Le projet de loi C266 ne vise que les dispositions de la Loi sur la concurrence qui créent une infraction criminelle comme le complot, le truquage des offres, la discrimination par les prix, le prix d'éviction, le maintien des prix, ainsi que la publicité trompeuse ou les pratiques commerciales déloyales. Le projet de loi ne semble pas s'appliquer aux affaires civiles susceptibles d'examen comme le fusionnement, l'abus de position dominante, le refus de vendre, la vente par voie de consignation, l'exclusivité, les ventes liées, la limitation du marché et le prix à la livraison.