Les prix d'éviction et lois des États sur la vente sous le prix coûtant aux États-Unis

Rapport

2001


par Terry Calvani

Associé, Pillsbury Madison & Sutro (Washington (D.C.) et San Francisco (CA); auparavant, commissaire, Federal Trade Commission des États‑Unis.

Le présent document examine comment les pratiques de prix d'éviction sont traitées aux États‑Unis et analyse les lois des États relatives à la vente sous le prix coûtant. La Federal Trade Commission des États‑Unis a participé activement à l'élaboration de la politique relative aux prix d'éviction pendant mon mandat de commissaire. J'ai puisé dans l'expérience que j'y ai acquise lorsqu'elle s'avérait pertinente.

Résumé

On parle généralement de prix d'éviction lorsqu'une entreprise dominante vend sous le prix coûtant pendant une période relativement longue, dans le but d'éliminer un concurrent, puis hausse les prix à un niveau supraconcurrentiel pour récupérer ses pertes et rendre l'opération profitable Note de bas de page 1.

Au cours des ans, les prix d'éviction ont suscité, aux États‑Unis, une abondance de dispositions législatives et de décisions judiciaires. Les premières décisions judiciaires fédérales se caractérisaient par leur interventionnisme et leur fondement économique rudimentaire. Le droit relatif aux prix d'éviction a donc eu pour effet de supprimer la concurrence, au détriment des consommateurs qui ont dû acquitter des prix supraconcurrentiels. Toutefois, le droit fédéral en cette matière est devenu plus rationnel et plus favorable aux consommateurs. Aujourd'hui, Cour suprême en tête, tout le monde s'entend pour dire que les pratiques de prix d'éviction sont très rares et que les tribunaux devraient s'abstenir d'intervenir à moins que ne soient démontrées l'existence de ventes en deçà de coûts économiquement fondés et la possibilité de la récupération des pertesNote de bas de page 2. La position adoptée par les instances fédérales américaines s'apparente à celle du Bureau de la concurrence telle qu'elle ressort de son document Prix d'éviction Ä Lignes directrices pour l'application de la LoiNote de bas de page 3.

Beaucoup d'États ont légiféré au sujet des pratiques de prix d'éviction, mais pas tous, loin de là. Certains États ont élaboré des dispositions d'application générale, d'autres ont légiféré sur des marchés déterminés, par exemple, la vente d'essence au détail. Certains encore ont édicté des dispositions appartenant à ces deux types. De plus, chaque État interprète et applique différemment ses dispositions. Il en est qui, à l'instar des autorités fédérales, exigent la preuve de ventes en deçà de coûts économiquement fondés et de la récupération probable des pertes. D'autres ont adopté une conception plus «populiste» rappelant l'ancien point de vue fédéral, axé sur le préjudice aux concurrents plutôt qu'à la concurrence. D'autres encore se sont peu occupés de cette question.

Les études portant sur les marchés de l'essence démontrent que les consommateurs paient l'essence plus cher dans les marchés régis par des lois relatives à la vente d'essence sous le prix coûtant. Point encore plus intéressant, elles révèlent que ces lois ne procurent aucun avantage particulier aux détaillants indépendants. Par conséquent, les consommateurs paient plus cher, sans que les détaillants indépendants en tirent un plus grand profit. Il faut peut‑être voir dans cette situation la raison de l'échec des efforts visant à faire adopter des dispositions similaires au niveau fédéral.

Le droit antitrust américain est dynamique. Le droit fédéral en cette matière a mûri et, aujourd'hui, il cherche à protéger la concurrence, non les concurrents. Tous les États n'ont pas encore entièrement intégré ces enseignements à leur législation, mais des indices donnent à penser que les législatures et les tribunaux des États affinent leur analyse.

Observatios générales sur les lois relatives aux prix d'éviction

1. L'expérience fédérale américaine

Le droit fédéral américainNote de bas de page 4 (comme le droit fédéral canadienNote de bas de page 5) interdit les prix d'évictionNote de bas de page 6. En général, il y a «prix d'éviction» lorsqu'une entreprise dominante sur un marché pratique, pendant une période temps suffisamment longue, des prix bas pour en éliminer un concurrent ou empêcher un nouveau venu d'y entrer, puis hausse ses prix pour récupérer ses pertesNote de bas de page 7. Bien que ces pratiques aient déjà été considérées comme fréquentes, peu d'allégations de prix d'éviction ont donné lieu à des poursuites devant des tribunaux fédéraux aux États‑Unis, ces dernières annéesNote de bas de page 8. Sous l'égide de la Cour suprême, s'est forgé un consensus voulant qu'un sain scepticisme doive présider à l'examen des plaintes relatives à des prix d'évictionNote de bas de page 9. Une analyse minutieuse de la question révèle pourquoi il en est ainsi.

Les bas prix forment l'essence d'une politique de concurrence et sont une bénédiction pour les consommateursNote de bas de page 10. Ce n'est que lorsque de graves problèmes en découlent qu'ils deviennent préoccupants. C'est‑à‑dire lorsqu'ils éliminent des concurrents d'un marché et qu'ils permettent ensuite à l'entreprise qui les applique de hausser les prix à un niveau anticoncurrentiel et de les y maintenir au détriment des consommateursNote de bas de page 11. Il importe donc de distinguer entre des bas prix concurrentiels et de réels prix d'éviction Ä une tâche difficile. Comme l'arécemment écrit un juriste renommé :

(TRADUCTION) Les consommateurs, au bénéfice de qui sont édictées les lois antitrust, se réjouissent des bas prix mais ne veulent pas de prix monopolistiques. Les allégations voulant que des entreprises se livrent à des pratiques de prix d'éviction Ä la séquence : bas prix maintenant, prix élevés plus tard Ä soulèvent donc des problèmes difficiles pour les tribunaux. Si un concurrent intente une action pendant la période des «bas prix», comment un tribunal peut‑il déterminer si les prix sont bas parce que le défendeur est une entreprise efficace réduisant ses coûts (ou réduisant simplement le prix au prix coûtant) ou parce qu'il cherche à éliminer un concurrent? Un prix considéré «trop bas» par un concurrent inefficace peut être le prix adéquat du point de vue des consommateurs, indiquant seulement que les coûts du défendeur sont inférieurs à ceux du demandeur Ä ce qui devrait lui valoir une récompense dans le marché plutôt qu'une sanction de la justice. On voit donc que l'allégation d'un demandeur voulant qu'il perde des clients parce que son concurrent coupe les prix peut tout autant correspondre à une concurrence dynamique qu'à des prix d'éviction. Comment les différencierNote de bas de page 12?

Les deux situations présentent de grandes similitudes. En raison de la difficulté qu'il y a à les séparer, il s'impose donc que les artisans de la politique de concurrence fassent preuve de circonspection, car ils risquent de causer préjudice aux consommateurs dont ils cherchent à préserver les intérêts.

L'histoire juridique des pratiques de prix d'éviction aux États‑Unis éclaire quelque peu ce problème. Par souci de commodité, on peut la diviser en trois périodes. Pendant la première période Ä de l'adoption de la Sherman ActNote de bas de page 13 à la fin des années 1960 Ä on a pris très au sérieux les accusations de pratiques de prix d'évictionNote de bas de page 14. De fait, les présumées tactiques d'éviction employées par John D. Rockefeller et le «Standard Oil Trust» font partie du folklore américainNote de bas de page 15. L'affaire Standard OilNote de bas de page 16 est devenue un modèle. La croyance selon laquelle les «requins de la finance» pouvaient réussir à éliminer des concurrents en vendant temporairement sous le prix coûtant, puis leur objectif atteint, hausser les prix au‑ dessus du niveau concurrentiel et employer les profits monopolistiques ainsi réalisés pour financer d'autres pratiques de prix d'éviction ailleurs jusqu'à ce qu'ils aient accaparé tout le marché, était largement répandueNote de bas de page 17.

Cette perception a connu son apogée avec l'arrêt de la Cour suprême dans l'affaire Utah Pie Co. c. Continental Baking Co.Note de bas de page 18 La demanderesse, qui était le principal vendeur de tartes congelées dans son marché, a poursuivi trois boulangeries nationales en soutenant qu'elles avaient accru leur part de marché en ayant recours à des prix d'éviction. Jugeant que les trois boulangeries avaient cherché à pousser leur part de marché au‑delà de leur pourcentage cumulatif de 28 %, la Cour a conclu qu'elles avaient vendu leurs tartes, dans le marché de la demanderesse, à un prix inférieur à celui qu'elles demandaient ailleurs. De fait, la part de marché de la demanderesse avait régressé à 45 %, pendant la «guerre de prix» de quarante‑quatre mois. La Cour suprême a rétabli le verdict du jury en faveur de la demanderesse, malgré l'existence d'éléments de preuve indiquant que le volume de ventes de celle‑ci avait augmenté pendant la période en cause et qu'elle avait continué à réaliser des profits. Sans aborder expressément la définition de vente «sous le prix coûtant», la Cour suprême a laissé entendre que le coût total moyen constituerait un critère approprié. En bref, les affaires de prix d'éviction de cette époque se caractérisaient par la taille relativement importante des entreprises poursuivies pour prix d'éviction, la discrimination par les prix sur une base géographique, la vente sous le coût total moyen et l'intention d'évincerNote de bas de page 19.

L'arrêt Utah Pie a appliqué à l'envers les principes antitrust. En effet, la demanderesse détenait, avant «la guerre de prix», une part de marché quasi‑monopolistique de 66,5 %Note de bas de page 20. Elle a continué à réaliser des profits pendant la période, et elle a même accru son volume de ventes. Comme l'ont fait remarquer les juges dissidents : (TRADUCTION) «En supposant que la discrimination par les prix établie a eu des effets sur la concurrence, ces effets ont dû être bénéfiques. (L)a Cour a commis l'erreur de considérer que la (Loi) protégeait les concurrents, au lieu de la concurrence. (...)Note de bas de page 21. Cet arrêt et les décisions qui en ont découlé ont marqué l'apogée de l'attention portée, en matière antitrust, aux prix d'éviction et à la vente «sous le prix coûtantNote de bas de page 22.

C'est un article pionnier sur les prix d'éviction, écrit par deux éminents spécialistes de l'antitrust, qui a inauguré la deuxième période, en 1975. Le traitement juridique de cette pratique avait suscité de nombreuses critiquesNote de bas de page 23, mais l'article Predatory Pricing and Related Practices Under Section 2 of the Sherman Act des professeurs Donald F. TurnerNote de bas de page 24 et Philip AreedaNote de bas de page 25 de la faculté de droit de la Harvard University a modifié radicalement la façon de voir cette question aux États‑UnisNote de bas de page 26. Cet ouvrage important préconisait l'application d'une règle fondée sur le coût pour déterminer si une stratégie d'établissement de prix constituait ou non une pratique de prix d'éviction.

Areeda et Turner ont d'abord signalé que cette pratique n'était pas fréquenteNote de bas de page 27. Ils n'en ont pas moins reconnu que les artisans de la politique antitrust avaient encore lieu de s'en préoccuper, en précisant qu'ils devaient prendre grand soin de ne pas faire obstacle à une concurrence vigoureuse.

(TRADUCTION) La rareté des pratiques de prix d'éviction ne signifie pas nécessairement qu'il ne faille pas établir des règles les interdisant. Mais elle invite à la plus grande prudence dans la formulation de ces règles, afin d'éviter que la menace de poursuite (...) ne nuise gravement à des pratiques légitimes d'établissement de prix concurrentielsNote de bas de page 28.

Areeda et Turner ont élaboré leur règle à partir de l'analyse du modèle statique, à court terme, de l'entreprise utilisé dans tous les ouvrages introductifs sur la théorie des prix. Faisant fond sur le théorème développé dans ces ouvrages selon lequel les prix établis en fonction du coût marginal mènent à une allocation à court terme adéquate des ressources et affirmant que les visées d'exclusion sont la seule explication des prix inférieurs au coût marginal, ces auteurs formulent les principes suivants :

  1. Le prix égal ou supérieur au coût marginal à court terme «raisonnablement prévisible» n'est pas un prix d'éviction.
  2. Le prix inférieur au coût marginal à court terme «raisonnablement prévisible» est un prix d'éviction à moins qu'il ne soit égal ou supérieur au coût total moyen (...)
  3. Comme les données relatives au coût marginal sont difficiles à obtenir, les tribunaux devraient se servir plutôt du coût variable moyen, beaucoup plus facile à établir, en remplacement du coût marginal dans la formule ci‑dessus, à moins que le coût variable moyen soit considérablement inférieur au coût marginal dans l'éventail pertinent de produitsNote de bas de page 29.

Sans se lancer dans l'exégèse des textes juridiques et économiques, on peut dire que presque toutes les cours d'appel des États‑Unis ont adhéré à une forme ou une autre du critère Areeda‑TurnerNote de bas de page 30. La méthode analytique adoptée par le Bureau de la concurrence canadien va dans le même sensNote de bas de page 31. En pratique, toutefois, le critère Areeda‑Turner, fondé sur le coût, n'est pas facile d'applicationNote de bas de page 32.

Bien qu'il soit difficile de fixer avec précision le début de la troisième et dernière période, la décision de la Court of Appeals dans l'affaire A.A. Poultry Farms c. Rose Acre Farms, Inc. Note de bas de page 33, en 1989, constitue un point de départ acceptable. Dans cette affaire, une guerre de prix sévissait entre producteurs d'oeufs, et l'économiste retenu par la demanderesse avait témoigné au procès que les prix de la défenderesse avaient été en deçà de son coût total moyen et inférieurs à son coût variable moyen pendant une certaine période. S'ajoutaient en outre aux données relatives au coût, des propos des dirigeants indiquant une intention d'éviction, dont les suivants figuraient parmi les plus colorés : (TRADUCTION) «Nous allons vous faire fermer boutique. Vos jours sont comptésNote de bas de page 34. La Cour, reconnaissant d'abord que l'application d'une règle prix/coût est une «opération difficileNote de bas de page 35, a ensuite déclaré qu'il convenait en premier lieu d'examiner la possibilité que le prédateur puisse récupérer les coûts de l'éviction.

(TRADUCTION) En pratiquant des prix d'éviction, l'entreprise investit en vue d'un monopole futur; elle sacrifie aujourd'hui des profits pour en réaliser demain. Elle doit récupérer son investissement. Si elle ne peut pas fixer plus tard un prix monopolistique, l'opération n'est pas profitable, et il est possible de conclure que le bas prix actuel n'est pas un prix d'éviction. De façon plus importante, si la récupération «ultérieure» est impossible, le consommateur est alors le bénéficiaire incontestable de la situation, même si le prix actuel est inférieur au coût de production. Le prix inférieur au prix coûtant aujourd'hui, suivi d'un prix concurrentiel demain est un cadeau au consommateur. Parce que les lois antitrust visent à protéger les consommateurs, non les concurrents (...), un tel cadeau ne saurait donner lieu à des poursuitesNote de bas de page 36.

Parce qu'il est plus facile de déterminer s'il existe une possibilité de récupération que de se livrer à la définition et à la comparaison des prix et des coûtsNote de bas de page 37, la Cour a jugé que les tribunaux de première instance devaient procéder d'abord à l'analyse relative à la récupération. L'improbabilité de la récupération rendrait alors inutile le laborieux examen du rapport prix/coût.

(TRADUCTION) La structure de marché offre une possibilité de couper court à une telle enquête, d'éviter les questions impondérables qui ont fait des poursuites antitrust les affaires comptant parmi les plus longues et les plus coûteuses. Ce n'est que dans les cas où la structure de marché rend la récupération possible que le tribunal doit examiner la relation entre les prix et les coûtsNote de bas de page 38.

La récupération est un facteur nécessaire, bien qu'insuffisant, de l'action d'un demandeur. En l'espèce, la Cour a ajouté que l'intention n'intervenait pas dans la question de savoir si des agissements constituaient une pratique de prix d'évictionNote de bas de page 39.

La Cour suprême des États‑Unis a fait sien ce raisonnement dans l'arrêt Brooke Group Ltd. c. Brown & Williamson Tobacco Corp.Note de bas de page 40 Dans cette affaire, Brown & Williamson était accusée, par un rival de plus petite taille, de pratiquer des prix d'éviction dans le but d'influer sur les prix des cigarettes génériquesNote de bas de page 41. Cet arrêt est important pour plusieurs raisons. Premièrement, la Cour a noté que la pratique des prix d'éviction n'était généralement pas plausibleNote de bas de page 42. Le juge Kennedy, exprimant l'opinion de la Cour, a fait état d'une décision antérieure, Matsushita Electric Industrial Co. c. Zenith Radio Corp. Note de bas de page 43, concluant qu'«il est rare que des affaires de prix d'éviction se rendent à procès». Dans la décision Matsushita, la Cour avait jugé :

(TRADUCTION) Le succès de telles opérations est intrinsèquement incertain : la perte à court terme est indiscutable, mais il n'y aura gain à long terme que si la concurrence est neutralisée. Qui plus est, il ne s'agit pas seulement d'établir un monopole, puisque les prix monopolistiques peuvent susciter l'entrée rapide de nouveaux concurrents désireux de participer aux profits excédentaires. Le succès d'une opération d'éviction dépend en fait de la capacité de maintenir le monopole assez longtemps pour récupérer les pertes encourues et pour récolter des gains supplémentaires. À moins d'être relativement assuré de parvenir à établir le monopole souhaité et de pouvoir le maintenir sur une durée substantielle, «le prédateur doit consentir un investissement considérable sans garantie qu'il en récoltera les fruits». (...) C'est pourquoi les auteurs conviennent qu'«il est rare que des affaires de prix d'éviction se rendent à procès» et encore plus rare que les poursuivants aient gain de causeNote de bas de page 44.

Deuxièmement, la Cour a statué que seules les ventes véritablement réalisées sous le prix coûtant devaient être considérées comme des ventes à prix d'éviction. Sur ce point, la Cour a fait le commentaire suivant :

(TRADUCTION) Ou bien l'effet d'exclusion résultant de prix supérieurs à un niveau approprié de coût peut indiquer une structure de coût inférieure du présumé prédateur Ä et constitue ainsi de la concurrence quant à l'efficacité Ä ou bien il dépasse, en pratique, la capacité des tribunaux de surveiller ces comportements sans faire naître le risque intolérable de freiner des réductions de prix légitimes. «Conclure que le droit antitrust protège les concurrents des pertes de profits attribuables à la concurrence par les prix aurait pour effet de rendre illégale toute décision d'une entreprise de couper les prix dans le but d'accroître sa part de marché. Le droit antitrust n'exige pas de résultat aussi absurdeNote de bas de page 45.

La Cour n'a pas poursuivi son analyse du critère prix/coût qu'il convenait d'appliquer car les deux parties avaient convenu d'avoir recours à la norme du coût variable moyen pour remplacer celle du coût marginal.

Troisièmement, la Cour a jugé que le demandeur doit établir que le présumé prédateur sera vraisemblablement en mesure de récupérer plus tard les pertes que lui occasionnent les prix d'éviction qu'il pratique. Elle a estimé que le prédateur dont l'opération échoue (qui fixe des prix d'éviction mais ne réussit pas par la suite à élever les prix à un niveau supraconcurrentiel) ne constitue pas un problème antitrustNote de bas de page 46 Il a pu mener la vie dure aux entreprises présentes sur le marché, mais les consommateurs en sont sortis gagnants. Le juge Kennedy a écrit : «Du moment que la concurrence ne subit pas d'atteinte, les lois antitrust ne se préoccupent pas de ce que l'établissement de prix sous le prix coûtant ait pu causer des pertes cruelles à des entreprises ciblées. C'est une évidence que les lois antitrust ont pour but de «protéger la concurrence, non les concurrentsNote de bas de page 47.

Bien que le droit fédéral américain permette encore l'institution de poursuites fondées sur des prix d'éviction, la jurisprudence actuelle manifeste beaucoup de scepticisme au sujet de cette théorie en général. D'une part, il y a le point de vue selon lequel ces actions se rendent rarement à procès et sont encore plus rarement accueillies, et d'autre part, on voit aussi l'opinion voulant qu'une intervention intempestive entraîne des coûts particulièrement élevés en ce que les consommateurs perdent les avantages d'une concurrence vive. Les critères coût/prix préconisés par Areeda et Turner, auxquels il n'est pas facile de satisfaire, ont été reçus en droit actuel. De plus l'exigence relative à la récupération formulée dans l'arrêt Brooke Group oblige le demandeur à démontrer qu'il existe une possibilité de récupération avant d'aller plus avant. Les poursuites pour prix d'éviction devant les tribunaux fédéraux américains ne constituent peut‑être pas un ensemble vide, mais leur champ n'est pas très étendu. Ce sont les consommateurs qui tirent profit de cette évolution du droit.

Contrairement aux lois des États, le droit fédéral américain ne renferme aucune disposition moderne importante concernant les prix d'éviction dans des marchés ou des canaux de distribution déterminés. Les efforts visant à obtenir un traitement particulier ont généralement échoué. Il importe toutefois de faire état de l'expérience de la vente d'essence au détailNote de bas de page 48. En 1981, le ministère américain de l'Énergie a réalisé une étude sur le marché de la vente d'essence au détail, à la demande du Congrès. L'étude n'a pas constaté d'indices suggérant l'existence de prix d'éviction et, pendant une courte période, elle a réprimé tout enthousiasme que le Congrès aurait pu éprouvé à l'idée de légiférer en la matière. Pendant toutes les années 1980, toutefois, on a assisté à des efforts en vue de l'adoption de dispositions législatives obligeant les grandes sociétés pétrolières intégrées à séparer les opérations de détail. La Small Business Motor Fuel Marketer Preservation Act de 1983 illustre bien ces effortsNote de bas de page 49. Comme son titre l'indique, ce projet était présenté à l'instigation des organisations de détaillants d'essence indépendants. Ce projet, ainsi que d'autres, n'a jamais réussi à réunir des appuis suffisants au CongrèsNote de bas de page 50.

2. L'expérience des États américains

L'expérience générale Ä Beaucoup d'États américains ont légiféré en matière de prix d'éviction et de questions connexesNote de bas de page 51. Dans une fédération aussi diverse que les États‑Unis, les généralisations ne peuvent être précises. Certaines lois ont été interprétées plus ou moins conformément aux précédents fédéraux contemporains mentionnés plus hautNote de bas de page 52. D'autres ont été interprétées suivant la tradition plus populiste maintenant rejetée par les tribunaux fédérauxNote de bas de page 53. Relativement à ce deuxième type d'interprétation, un auteur a fait le commentaire suivant :

(TRADUCTION) Même si la Cour (suprême) a, avec raison, rendu plus difficile de faire valoir une allégation de prix d'éviction en droit fédéral, de nombreux États continuent à encourager le recours aux poursuites pour faire obstacle au comportement proconcurrentiel de rivaux, en facilitant la preuve de l'infraction de prix d'éviction prévue par des lois relatives à la «vente sous le prix coûtant».

(...)

Ces lois, poursuivant en apparence les mêmes objets, que les textes de loi fédéraux analogues Ä la promotion de la concurrence Ä, sont généralement des tentatives à peine déguisées de protéger les petites entreprises locales de la concurrence que leur livrent des entreprises plus grandes, d'envergure nationale. Ces lois, par conséquent, favorisent l'inefficacité au détriment du consommateurNote de bas de page 54.

Il est toutefois impossible de rendre entièrement compte de l'expérience américaine en matière de prix d'éviction sans examiner également le droit des États.

Les auteurs étrangers signalent quelquefois que les États des États‑Unis disposent, en matière de prix d'éviction, d'un régime légal élaboré. Cette affirmation est probablement exagérée. Certaines lois étatiques sont appliquées et d'autres nonNote de bas de page 55. Bien qu'on s'attende à trouver des prix plus élevés dans les États disposant de mesures d'application de la loi, la seule menace implicite de poursuite peut influer sur l'établissement des prix Ä en particulier dans les États où les défendeurs sont passibles de sanctions pénalesNote de bas de page 56. Ainsi, les lois peuvent avoir des répercussions sur l'établissement des prix, que les États prennent ou non des mesures d'application à leur égardNote de bas de page 57.

Certaines lois étatiques sont généralesNote de bas de page 58, d'autres visent des industries en particulier, comme la vente d'essence au détailNote de bas de page 59.

Tableau A : Lois étatiques relatives à la vente sous le prix coûtant
Lois générales sur la VSPCNote de bas de page 60 Lois sur la VSPC concernant l'essenceNote de bas de page 61

Arkansas

Alabama

Californie

Colorado

Colorado

Floride

Hawaï

Massachusetts

Idaho

Missouri

Kentucky

New Jersey

Louisiane

Caroline du Nord

Maine

Tennessee

Maryland

Utah

Massachusetts

 

Minnesota

 

Montana

 

Nebraska

 

Caroline du Nord

 

Dakota du Nord

 

Oklahoma

 

Rhode Island

 

Caroline du Sud

 

Tennessee

 

Utah

 

Washington

 

Virginie de l'Ouest

 

Wisconsin

 

Wyoming

 

La disposition d'une loi de l'État où j'habite, le Tennesse, interdisant de vendre des desserts congelés sous le prix coûtant Note de bas de page 62.

Les efforts déployés en vue de faire réglementer la vente d'essence au détail par les États, dont il a été question plus haut, montrent bien de quoi il s'agitNote de bas de page 63. De façon générale, l'adoption de telles lois a été réclamée par des organismes représentant les détaillants indépendantsNote de bas de page 64. Ainsi que je l'ai mentionné, les tribunaux des États ont interprété diversement ces textes de loi, mais ils tendent de plus en plus à mettre l'accent sur l'atteinte à la concurrence plutôt que sur le préjudice causé aux concurrents.

L'ouvrage Validity, Construction, and Application of State Statutory Provision Prohibiting Sales of Commodities Below Cost, résumant la jurisprudence en la matière, a été publié dans les American Law Reports en 1985Note de bas de page 65. Le supplément courant examine la jurisprudence des tribunaux des États de 1985 à 1998Note de bas de page 66. Une nette majorité des onze affaires qui y sont analysées ont statué en faveur des défendeursNote de bas de page 67. Bien que ce facteur seul ne soit pas très significatif, la lecture des décisions récentes indique que les tribunaux des États s'intéressent de plus en plus au tort causé à la concurrence plutôt qu'au préjudice subi par les concurrentsNote de bas de page 68. Cela semble donc indiquer que ces tribunaux emboîtent le pas aux tribunaux fédéraux en ce domaine ‑ quoique plus lentement.

Des chercheurs ont étudié l'effet des lois étatiques interdisant la vente d'essence sous le prix coûtant. Ainsi que le prévoit la théorie économique, ces lois semblent générer des marges de détail supérieuresNote de bas de page 69. Il faut signaler les conclusions d'une étude très récente réalisée par Anderson et JohnsonNote de bas de page 70. Les auteurs affirment clairement : (TRADUCTION) «Les lois RVSPC visant le marché de la vente d'essence au détail ont engendré des marges plus élevéesNote de bas de page 71. Ces économistes ont également constaté que (TRADUCTION) «la différence entre les marges réalisées à des endroits où s'appliquent des lois RVSPC concernant directement l'essence et à des endroits où aucune loi RVSPC n'est applicable est de plus de 0,02 $ le gallonNote de bas de page 72. Ils concluent : (TRADUCTION) «les données concernant la marge minimale observée indiquent que (ces lois) restreignent la concurrence en limitant la pression à la baisse qui s'exerce sur les marges de détailNote de bas de page 73.

Les conclusions de cette étude récente sont en harmonie avec celles d'études antérieures. Par exemple, l'étude Savvides‑Gellerson sur les effets des lois relatives à la vente «sous le prix coûtant» de trois États du sud‑est a constaté que les prix de l'essence y étaient substantiellement plus élevés après l'adoption, alors récente, des lois en questionNote de bas de page 74.

(TRADUCTION) Les comparaisons statistiques des fluctuations de prix antérieures et postérieures à l'application des lois indiquent que les prix de détail pratiqués dans les États ayant adopté des lois relatives à la vente «sous le prix coûtant» ont augmenté par rapport au prix américain moyen et par rapport au prix moyen de l'essence vendue dans les États voisins n'ayant pas de telles loisNote de bas de page 75.

L'augmentation des coûts (en dollars de 1987) était importante.

(TRADUCTION) Au cours des douze mois ayant suivi la mise en oeuvre de la loi relative à la vente sous le prix coûtant, la baisse de revenu subie par les consommateurs en raison de l'augmentation des prix de l'essence attribuable à cette loi a été estimée à 37 millions de dollars en Alabama, à 43 millions en Géorgie et à 57 millions en FlorideNote de bas de page 76.

Point important, l'étude Savvides‑Gellerson énonce que la corrélation est significative sur le plan statistique : (TRADUCTION) «le test statistique appuie la conclusion voulant que les lois relatives à la vente «sous le prix coûtant soient associées à des augmentations statistiquement significatives du prix de détail de l'essenceNote de bas de page 77. L'étude conclut donc :

(TRADUCTION) les prix de détail supérieurs associés à la promulgation de lois relatives à la vente sous le prix coûtant peuvent s'expliquer par une diminution de la concurrence. La conséquence qu'on peut en tirer en matière d'intérêt public est donc que ces lois sont anticoncurrentielles et qu'elles nuisent aux consommateursNote de bas de page 78.

Des études antérieures semblent confirmer ces résultatsNote de bas de page 79 :

Curieusement, les marges plus élevées ne se traduisent pas nécessairement par des profits accrus pour les détaillants que ces lois visent à protéger. Anderson et Johnson parviennent à la conclusion suivante : (TRADUCTION) «dans les États où des lois RVSPC s'appliquent particulièrement à l'essence, les marges (supérieures) ne se traduisent pas par des profits économiques plus élevés pour les détaillantsNote de bas de page 80. Les conditions d'entrée sur le marché et des facteurs analogues peuvent faire en sorte que les détaillants ne récoltent aucun profit additionnelNote de bas de page 81. Si cette conclusion est vraie, les lois de cette nature ont des répercussions nocives pour les consommateurs sans pour autant réussir à protéger ceux pour qui elles ont été édictées.

Plus récemment, le professeur Johnson a étudié la question de savoir si les lois RVSPC visant particulièrement l'essence avaient modifié le nombre et la structure des points de vente d'essence dans les États qui les avaient adoptéesNote de bas de page 82. Il a cherché plus particulièrement à déterminer si ces lois protègent les détaillants indépendants. Comme les études antérieures, celle‑ci a conclu qu'elles ne les protègent pas. Le nombre de détaillants indépendants semble décliner tout autant dans les États qui adoptent une loi RVSPC que dans ceux qui ne le font pasNote de bas de page 83. Johnson avance deux explications. Premièrement, l'accès au marché de la vente au détail d'essence est relativement libre, et il est normal que des marges de profit élevées attirent des nouveaux venus. L'avènement des postes d'essence/dépanneurs laisse aussi supposer que la régulation des marges d'un produit de l'ensemble des produits vendus par le détaillant n'empêche pas qu'une concurrence vigoureuse s'exerce relativement à d'autres marges.

Ces conclusions vont dans le sens d'une étude antérieure de M.J. Houston, qui visait à évaluer quelle est l'efficacité des lois imposant des marges bénéficiaires minimum pour préserver les petites entreprisesNote de bas de page 84. Si ces lois étaient efficaces, les petites entreprises vigoureuses devraient se trouver en plus grand nombre dans les États qui les appliquent. Or, l'étude n'a pas permis de vérifier cette hypothèse, et son auteur a conclu que ces lois (TRADUCTION) «avaient peu d'effet sur la réussite des petites entreprises de vente au détail». Du point de vue de l'intérêt public, il en résulte une perte pour le consommateur sans gain pour les détaillants indépendants.

Les consommateurs peuvent être sensibles à une telle conclusion. Le Montana a légiféré sur l'essence automobile en 1991Note de bas de page 85. La loi prévoyait qu'un détaillant ne pouvait vendre l'essence à un prix moindre que son coût à la livraison majoré de son coût d'exploitation. Cette mesure législative a provoqué l'hostilité des consommateurs, en particulier lorsque les automobilistes ont comparé les prix qu'ils payaient à ceux qui étaient demandés dans l'État voisin du Wyoming. Devant l'inaction de la législature, les citoyens se sont mobilisés et ont obtenu le nombre requis de signatures pour inscrire la question sur les bulletins de vote de l'élection générale de 1998. Le référendum est passé et la loi a été abrogée.

La conclusion voulant que les lois étatiques régissant la vente sous le prix coûtant font monter le prix de l'essence concorde généralement avec les résultats d'autres études portant sur le marché américain de l'essence, selon lesquelles les conditions de la concurrence ne justifient pas l'intervention législative. La conclusion formulée tout récemment par le professeur Philip E. Sorensen en est un bon exemple.

(TRADUCTION) Les législatures des États n'ont aucune raison d'intervenir dans le marché existant de la distribution de l'essence. Depuis 1981, aux États‑Unis, l'expérience a démontré que l'industrie de l'essence est concurrentielle tant au niveau du marché de gros que du marché de détail. Les prix réels de l'essence sont à leur plus bas niveau depuis les années 1920. La qualité des produits et services continue de s'améliorer ainsi que leur accessibilité en tout temps. Par ailleurs, les taux de profit des entreprises de raffinage sont bas Ä le contraire de ce à quoi on s'attendrait dans des conditions de coordination des prix ou de puissance commercialeNote de bas de page 86.

À la suite de l'augmentation marquée du prix de détail de l'essence au cours des premiers mois de 1996, le président Clinton a ordonné au ministère de l'Énergie de mener une enquête. Dans la lignée des études antérieures relatives à cette industrieNote de bas de page 87, celle‑ci a constaté que les prix étaient établis en fonction des forces du marché (plutôt que par suite de comportements anticoncurrentiels)Note de bas de page 88.

Le rôle de la FTC : La Federal Trade Commission des États‑Unis est l'organisme fédéral d'application de la loi qui veille au respect des lois antitrust et des lois de protection des consommateurs. Elle ressemble beaucoup au Bureau de la concurrence du CanadaNote de bas de page 90. Lorsque j'y ai siégé comme commissaire (de 1983 à 1990) et comme président par intérim (en 1985‑1986), il est arrivé souvent que des législatures demandaient à l'organisme de donner son avis sur les effets que des projets de loi concernant la vente «sous le prix coûtant» auraient sur la concNote de bas de page 89urrence. Nous avons généralement accédé à ces demandes, et nous nous sommes invariablement opposés à l'adoption de telles lois parce que nous estimions qu'elles n'étaient pas nécessaires et, surtout, parce que, selon nous, elles auraient pour effet de faire monter le prix de détail de l'essenceNote de bas de page 91. L'étude Anderson‑Johnson confirme que l'opposition de la Commission était fondée.

Nous avons trouvé particulièrement préoccupante, dans notre examen de ces projets de loi, la présence de propositions allant au‑delà de la seule interdiction visant l'établissement de prix d'éviction («sous le prix coûtant»). Certaines dispositions prévoyaient un pourcentage de profit pour les commerçants ainsi que la répartition des coûts des sociétés intégréesNote de bas de page 92. Quelquefois, ces termes n'étaient pas définis avec précision. Nous étions d'avis que ces propositions pourraient ne pas prohiber seulement les prix d'éviction, mais également la concurrence vigoureuse en matière de prix.

Nous craignions que les sociétés intégrées décident, «pour plus de sûreté» de fixer des prix de gros plus élevés que ceux qui auraient autrement été permis. (Cela risque particulièrement de se produire lorsque la loi emploie des termes imprécis ou prévoit des sanctions criminelles)Note de bas de page 93. Nous redoutions également que les litiges traînent en longueur parce que les parties et les tribunaux tenteraient de donner un sens à ces dispositions par ailleurs imprécises.

Il convient de signaler que ces propositions s'inscrivaient dans un ensemble législatif plus vaste portant sur la vente au détail d'essence. Des propositions connexes visaient à interdire les postes d'essence libre‑serviceNote de bas de page 94, à imposer des marges bénéficiaires minimum dans le marché du commerce au détail de l'essenceNote de bas de page 95 ou à exiger que les sociétés pétrolières intégrées se dessaisissent de leurs opérations de détailNote de bas de page 96. Bien que les mesures préconisées diffèrent, ces propositions sont toutes des variations sur un même thème Ä les sociétés intégrées pratiquent des prix d'éviction et les entreprises indépendantes ont besoin d'être protégées contre cette concurrence.

Conclusion

L'expérience américaine en matière de prix d'éviction s'est approfondie avec le temps. Aujourd'hui, les mesures fédérales antitrust sont axées sur la protection du consommateur et mettent l'accent sur le maintien du processus concurrentiel plutôt que sur la protection des concurrents. La position des États, par contre, est plus diversifiée. Certains ont interdit généralement les prix d'éviction, d'autres ont adopté des lois relatives à la vente «sous le prix coûtant» visant des canaux de distribution particuliers et d'autres encore ont combiné les deux régimes. La façon dont ces lois sont appliquées varie également. En outre, les tribunaux ne les interprètent pas tous de la même façon. Certains tribunaux d'États ont exigé la preuve d'un préjudice à la concurrence, et d'autres non. Pour que l'analyse de cette question en arrive au présent stade de perfectionnement, il aura fallu aux tribunaux fédéraux de nombreuses années et de nombreux litiges. Il faudra probablement encore quelques temps et quelques affaires avant que le droit des États ne parvienne au même point.

D'après les publications économiques, les lois relatives à la vente au détail d'essence sous le prix coûtant ont entraîné une hausse de coûts pour les consommateurs. Curieusement, ces lois ne semblent pas avoir permis aux détaillants indépendants de réaliser des profits plus élevés ou d'acquérir plus de stabilité. Il appert donc qu'elles engendrent des coûts pour les consommateurs sans qu'aucun avantage n'en découle pour les canaux de distribution qu'elles visent à protéger.

Le 25 février 1999


Terry Calvani

PILLSBURY MADISON & SUTRO LLP
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Tél : 1 202 861 3000
Télécop. : 1 202 822 0944

Terry Calvani est associé du cabinet Pillsbury Madison & Sutro LLP, où il exerce dans le groupe antitrust. Avant de revenir au cabinet, il a été commissaire à la Federal Trade Commission des États‑Unis (1983‑1990) et président par intérim de l'organisme en 1985‑1986.

Après avoir obtenu son diplôme en droit de la Cornell Law School, où il a été éditeur de la revue de droit pendant ses études, il a exercé dans le cabinet susmentionné à San Francisco. De 1974 à 1983, il a enseigné le droit antitrust à la Vanderbilt School of Law. Il est toujours professeur de droit antitrust, et il a récemment enseigné à la faculté de droit de la Harvard University (hiver‑printemps 1998 et automne‑hiver 1999).

Il a publié un ouvrage, écrit de nombreux articles et participé comme conférencier à plusieurs séminaires sur le droit antitrust. Il a présidé le comité Robinson‑Patman, le comité sur la thèse Noerr et l'action des États et le comité spécial sur les sanctions et les dommages‑intérêts en matière antitrust de la section antitrust de l'ABA, ainsi que son conseil de direction. Il est membre de l'American Law Institute, il siège au conseil consultatif de l'Antitrust Bulletin et il a été membre de l'Administrative Conference des États‑Unis.

Depuis que M. Calvani est revenu à l'exercice du droit, il a oeuvré à des projets d'acquisition et de coentreprise dans un très grand nombre d'industries et suivi leur examen par les organismes fédéraux et étatiques compétents. Il a participé à de nombreuses enquêtes civiles et criminelles menées relativement à diverses industries par des autorités fédérales ou étatiques en rapport à des questions autres que le fusionnement. Il a également agi comme conseil en matière antitrust auprès de nombreuses sociétés et de plusieurs associations manufacturières.

Il a des bureaux à Washington et à San Francisco et vit à Nashvile (Tennessee).

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