Perspective canadienne sur la coopération internationale en matière de concurrence

Sally Southey
Commissaire adjointe de la concurrence
Bureau de la concurrence

À la Conférence internationale de 2003 sur les politiques et les lois de la concurrence

Du 27 au 29 octobre 2003
Taïwan

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Introduction

Dans l'économie mondialisée d'aujourd'hui avec ses transactions complexes, il est essentiel que les organismes antitrust coopèrent. Ce faisant, nous pouvons améliorer notre aptitude à appliquer nos lois nationales et à encourager une convergence internationale en souplesse.

Au Canada, nous attachons une grande importance à la promotion de la coopération internationale dans le cadre de la législation nationale.

Les trois principales voies qui s'offrent à nous en ce sens sont d'abord l'OCDE – qui regroupe les économies les plus avancées disposant d'organismes antitrust relativement matures; puis le Réseau international de la concurrence (RIC) – un réseau d'organismes antitrust, de spécialistes du droit de la concurrence et d'experts des pays développés ou en voie de développement; et enfin, la coopération bilatérale – que nous considérons être un élément indispensable à la coopération pour la mise en application de la loi.

Je parlerai d'abord de l'examen des fusions pour illustrer les avantages que procure la convergence en souplesse. Comme vous le savez, le nombre de fusions entre grandes entreprises internationales a augmenté depuis dix ans.

En même temps, nous avons constaté une forte augmentation du nombre d'administrations disposant d'une forme de loi sur la concurrence. Parmi les quelque 90 administrations qui ont une politique sur la concurrence, environ les deux tiers ont un processus d'examen des fusions.

L'augmentation du nombre de régimes d'examen des fusions a entraîné une augmentation des coûts de la conformité et de l'administration.

Comme d'autres organismes du monde entier, le Bureau de la concurrence Canada appuie les efforts visant une convergence en souplesse quant au fond et quant aux modalités, afin de réduire ces coûts.

Cependant, la convergence sous forme d'un organisme mondial qui administrerait une loi uniforme et exécutoire n'est ni réaliste, ni souhaitable.

Nous ne favorisons pas non plus un système multilatéral de règlement des différends qui compromettrait l'indépendance des autorités nationales de la concurrence en examinant les décisions rendues en vertu d'une loi nationale sur la concurrence.

Certains spécialistes ont préconisé l'adoption des pratiques « optimales » de divers pays.

Cependant, on ne peut simplement « mélanger et assembler » des solutions de différents régimes d'examen des fusions, les superposer à la culture juridique et administrative d'un pays et s'attendre à obtenir un système d'examen cohérent et efficace.

La bonne démarche consiste à encourager une convergence en souplesse suivant des principes généraux et des pratiques optimales tout en reconnaissant la nécessité d'une adaptation au contexte de chaque régime.

Même si nous croyons qu'il peut y avoir un très haut degré de convergence, il est utile de se rappeler qu'il y a des limites à ce qui peut en découler.

D'abord, la convergence n'éliminera pas les différences dans les situations de fait de divers marchés. Par conséquent, une même transaction peut produire des résultats différents selon les pays.

Au Canada, nous avons de temps à autre constaté des différences fondamentales dans les faits sous-jacents, par rapport à d'autres pays, dans des affaires où de prime abord nous n'en aurions pas prévues. Par exemple, dans certains cas, la propriété et l'utilisation des droits de propriété intellectuelle se sont avérés sensiblement différentes au Canada par rapport à d'autres pays et la situation de fait était ainsi sensiblement différente.

Ensuite, même en cas de convergence très poussée, des personnes raisonnables appliquant la même analyse à des faits semblables peuvent arriver à des conclusions différentes. Nous le constatons par exemple dans notre système fédéral lorsque des tribunaux de différentes provinces ont des opinions différentes sur l'application d'une même loi fédérale.

Troisièmement, comme la théorie économique et les politiques nationales à l'égard de la concurrence évoluent avec le temps, il serait irréaliste d'espérer un accord global sur tous les aspects de l'examen des fusions. Des facteurs analogues peuvent être pertinents dans d'autres domaines du droit de la concurrence.

Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE)

Le Comité du droit et de la politique de concurrence de l'OCDE a joué un rôle central dans la promotion de la coopération en matière de mise en application des lois sur la concurrence, surtout dans les domaines des cartels et des procédures d' examens des fusions.

Les membres discutent de questions d'actualité auxquelles les organismes sont confrontés, partagent leur expérience à l'égard de dossiers liés à la concurrence et favorisent entre les organismes une coopération dans la mise en application de la loi.

L'OCDE se fonde sur les consensus. Les 30 pays membres doivent accepter une recommandation avant qu'elle ne soit adoptée par l'Organisation. Le secteur privé est invité à présenter des exposés et des avis aux membres.

Le Canada attache une grande valeur au travail accompli par le Comité du droit et de la politique de concurrence et tient à y participer. Notre ancien commissaire de la concurrence, Konrad von Finckenstein, a présidé son Groupe de travail sur la coopération internationale ces cinq dernières années et il était un membre actif de son comité de direction.

Le Comité du droit et de la politique de concurrence et ses groupes de travail ont créé d'importants mécanismes pour rehausser la coopération entre les membres. Par exemple, la Recommandation de l'OCDE sur la coopération entre pays membres dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles affectant les échanges internationaux (1995) appuie une coopération plus étroite entre organismes antitrust. Elle contient des dispositions touchant la coordination d'enquêtes, l'entraide, la confidentialité et la communication de renseignements. Bien que la recommandation ne soit pas exécutoire, elle a encouragé la coopération entre des organismes de mise en application des lois sur la concurrence.

La Recommandation de l'OCDE concernant une action efficace contre les ententes injustifiables (1998) est également un acquis important. Elle définit des principes et des pratiques pour guider les organismes antitrust dans leur lutte aux activités des cartels illégaux – une question que le Canada juge prioritaire dans son travail auprès de l'OCDE.

Le Réseau international de la concurrence (RIC)

Le Bureau de la concurrence du Canada et d'autres organismes partenaires ont joué un rôle déterminant dans la création d'une nouvelle tribune pour la convergence internationale en matière de droit et de politique de la concurrence, le Réseau international de la concurrence (RIC).

Notre ancien commissaire de la concurrence, Konrad von Finckenstein, a été le président fondateur du comité directeur et il a coprésidé les deux premières conférences du RIC, en Italie et au Mexique. Notre commissaire intérimaire, Gaston Jorré, est vice-président du RIC, je suis coprésidente du sous-groupe sur la promotion et le Bureau de la concurrence du Canada assure actuellement le secrétariat de l'organisation.

Au contraire de l'OCDE, le RIC est un réseau regroupant des organismes aussi bien des pays développés que des pays en voie de développement. Presque tous les organismes antitrust en sont membres. Pour les pays ayant plus d'un organisme, comme les États-Unis et le Brésil, chacun est admissible à l'adhésion.

Le Réseau comprend aussi des membres du secteur privé, des représentants des milieux juridique et universitaire et des délégués d'organismes internationaux tels que l'OCDE.

Le RIC se consacre entièrement à la concurrence. Ses membres discutent de leurs expériences et de leurs perspectives en vue de mettre au point des pratiques optimales que tout organisme antitrust au monde peut adopter.

L'ouverture du RIC a permis de grands progrès dans la convergence quant au fond et quant aux modalités. En plus des groupes de travail sur le financement et les adhésions, il dispose actuellement de trois groupes de travail s'occupant de questions de fond :

• les fusions;
• le renforcement des capacités et la politique de la concurrence;
• l'application des lois antitrust dans les secteurs réglementés.

Il existe également sous leur égide plus de 10 sous-groupes plus spécialisés, y compris celui sur la promotion que je copréside avec un représentant du Brésil.

Le groupe de travail sur les fusions du RIC a été créé pour analyser les exigences nationales en matière de fusions, les divers seuils de notification ainsi que les délais requis pour les examens, en vue de promouvoir les pratiques optimales, améliorer les mécanismes d'examen, faciliter la convergence et réduire les coûts et autres fardeaux imposés au secteur privé par les examens multijuridictionnels.

Le sous-groupe des procédures et des avis de fusion a élaboré sept pratiques recommandées à l'égard de la notification des fusions. Toutes ont été approuvées par le RIC et se retrouvent dans son site Web, à l'adresse www.reseauinternationaldelaconcurrence.org.

Plusieurs pays ont déjà recouru à ces pratiques recommandées pour jeter les bases de leurs nouvelles formalités d'examen des fusions. La Corée, la Roumanie, l'Équateur, la Serbie et le Brésil, entre autres, se sont appuyés sur les pratiques optimales du RIC pour moderniser leur législation.

De plus, la Communauté européenne a attribué au RIC le mérite des changements apportés aux délais dans son Livre vert qui entrera en vigueur en mai prochain. De toute évidence, le Réseau est efficace.

Permettez-moi de profiter de l'occasion pour vous encourager toutes et tous à participer activement au RIC. Sa troisième conférence annuelle aura lieu à Séoul (Corée), en avril 2004. Elle s'inscrit dans la suite des réalisations et des succès des deux conférences précédentes, à Naples (Italie) et à Mérida (Mexique). Je répondrai volontiers à toute question que vous pourriez avoir à ce sujet. Il n'y a du reste pas de raison d'attendre jusqu'en avril avant de participer aux activités du RIC. Les groupes de travail recherchent constamment des collaborateurs; je vous invite à consulter le site Web pour voir quels domaines vous intéressent.

La coopération par l'entremise d'arrangements bilatéraux

Le troisième type de coopération internationale est celui des accords bilatéraux entre organismes antitrust.

Même si plusieurs des questions que nous avons à traiter aujourd'hui sont d'envergure mondiale, les lois sur la concurrence sont nécessairement nationales. Les organismes antitrust ont dû s'attacher à créer de meilleurs outils d'application de la loi en coopérant entre elles pour faire obstacle aux activités anticoncurrentielles transfrontalières.

Le Canada conclu de vastes accords de coopération bilatérale avec :

• les États-Unis, la Commission européenne et le Mexique.
• Il a également établi des accords d'organisme à organisme avec :
• l'Australie;
• la Nouvelle-Zélande;
• le Chili;
• le Royaume-Uni.

Ces accords ont engendré une « culture de coopération » qui crée des synergies, offre des points de vue différents quant aux techniques d'enquête et aux démarches et produit un fonds d'information élargi à l'égard de dossiers précis.

Le tout augmente la diversité de l'information accessible aux enquêteurs, rehausse l'efficacité des enquêtes et de l'examen des fusions, améliore la connaissance du droit international, favorise de meilleures relations entre organismes antitrust et élimine le bouclier des frontières internationales dont peut bénéficier l'activité anticoncurrentielle.

Compte tenu de notre proximité et de notre intégration économique, le Canada et les États-Unis ont noué des liens très étroits en ce qui concerne les affaires de concurrence.

Nos relations bilatérales s'appuient sur l'accord de coopération de 1995 entre le Canada et les États-Unis. Tout comme nos accords ou autres arrangements avec d'autres partenaires, cet accord comporte diverses obligations fondamentales.

Parmi elles, il s'agit de s'informer réciproquement des activités d'application de la loi touchant de façon importante les intérêts de l'autre. C'est le cas par exemple lors d'activités d'application de la loi visant des activités anticoncurrentielles menées dans l'autre pays.

Nous devons également coopérer dans la détection et le contrôle des activités anticoncurrentielles, grâce aux communications et au partage de renseignements entre organismes dans le respect de nos lois sur le respect de la vie privée. Nous sommes heureux de pouvoir affirmer que cette relation est efficace.

Un autre important outil bilatéral est le traité d'entraide juridique, qui s'est avéré extrêmement utile depuis son entrée en vigueur en 1990.

Il permet à l'organisme de mise en application de la loi d'un pays de demander l'aide de l'autre dans les enquêtes criminelles. Sur réception d'une telle demande, les procédures juridiques peuvent être entamées pour demander des perquisitions ou d'autres formes de cueillette d'éléments de preuve des deux côtés de la frontière.

De plus, la Loi sur la concurrence du Canada a été modifiée en 2002 pour permettre au Canada de signer des traités d'entraide juridique dans des affaires non criminelles comme des examens de fusionnements. Nous espérons que cette innovation améliorera la cueillette de preuves dans les affaires civiles.

Les échanges de personnel entre organismes antitrust sont encore un exemple de cette « culture de coopération ». Le Canada a participé à de tels échanges avec la Commission de la concurrence et de la consommation d'Australie et son prédécesseur depuis 1988.

L'an dernier, le Bureau et la Commission européenne ont réciproquement envoyé des employés s'occupant de fusions pour des visites prolongées.

Ces deux initiatives ont donné aux participants une expérience concrète des lois et pratiques de l'autre régime, et la possibilité de partager et de comparer leurs expériences en matière de mise en application de la loi et de politiques. Surtout, elles ont servi à renforcer les liens de coopération entre les organismes.

Pour le Bureau et d'autres organismes partout au monde, une étroite coopération est désormais une partie fondamentale de l'examen des transactions internationales et des enquêtes sur les cartels.

Le Bureau entretient des liens étroits avec d'autres grands organismes et d'importants partenaires commerciaux, pour discuter de questions générales comme la meilleure façon de combattre certains types d'activités anticoncurrentielles.

En ce qui concerne les fusions, nous :

• échangeons régulièrement nos points de vue et nos renseignements sur des transactions avec d'autres régimes d'examen, dans les limites de la confidentialité;
• coordonnons les délais du processus d'examen dans la mesure du possible;
• obtenons presque toujours des solutions cohérentes.

Dans de nombreux cas, les parties souhaitant faciliter et accélérer le processus d'examen ont choisi de permettre aux autorités canadiennes et américaines d'échanger librement des renseignements.

En partageant leurs points de vue sur des questions de fond comme la définition des marchés pertinents, les conditions d'entrée sur un marché et les solutions possibles, les organismes antitrust des États-Unis et du Canada ont pu harmoniser les examens de fusions transfrontaliers.

Depuis quelques années, le Canada a connu une coordination et une coopération efficaces avec les États-Unis, l'Europe et le Mexique dans de nombreuses fusions très médiatisées telles que GE / Instrumentarium, Lafarge / Blue Circle, Bayer / Aventis et Alcan / Algroup / Pechiney. Dans l'examen de la fusion de Guinness et Grand Metropolitan, quatre régimes ont coopéré : le Canada, les États-Unis, l'Europe et le Mexique.

Lutte aux cartels

La coopération dans les enquêtes sur les cartels a entraîné une coordination de diverses démarches d'enquête officielles telles que perquisitions, citations à comparaître, entrevues et demandes de production de documents.

La coopération internationale a joué au fil des ans un rôle important dans plusieurs enquêtes sur des cartels, comme dans le cas des vitamines en vrac. Dans une affaire récente, quatre régimes ont ainsi coopéré : le Canada, les États-Unis, l'Europe et le Japon.

Le Canada est également fier de son programme d'immunité, créé à l'automne 2000. Il s'est avéré un mécanisme efficace pour lutter contre les cartels intérieurs et internationaux, et pour favoriser la coopération entre pays.

Il permet au Bureau de recommander l'immunité pour une partie à un complot qui est la première à s'adresser au Bureau. L'immunité est offerte lorsque nous ne connaissions pas d'avance l'existence d'un crime. Elle peut également être offerte lorsque la première partie à présenter de l'information le fait alors que nous sommes au courant d'une infraction sans avoir une preuve suffisante pour renvoyer l'affaire aux fins d'une poursuite.

Cependant, l'immunité ne peut s'appliquer à l'instigateur du complot. Il est essentiel dans le programme que la partie offrant sa coopération mette fin à son activité illégale et que la coopération soit entière, continue et diligente.

Le programme canadien d'immunité a entraîné la fin de nombreux cartels. Actuellement, nous avons plus de 20 enquêtes en cours en vertu de ce programme.

Lorsque des parties communiquent avec le Bureau, nous les incitons à renseigner les autres autorités concernées sur les activités illégales qui sont de leur ressort.

Dans un cas, le Bureau a initié par suite d'une demande d'immunité une enquête qui a entraîné des perquisitions coordonnées au Canada et à l'étranger.

Dans un autre cas, où divers pays avaient reçu une demande d'immunité d'une même partie, cette partie a renoncé à la confidentialité et il y a eu un important partage de renseignements.

La coordination des mesures d'application de la loi revêt un caractère critique lorsqu'il s'agit de cartels. L'aptitude des organismes à offrir l'immunité ou des sanctions réduites en échange d'une coopération est essentielle à notre succès.

Les organismes doivent travailler côte à côte dans les cas qui s'y prêtent, pour garantir que les mesures prises dans un pays ne compromettent pas celles d'un autre pays et que nos frontières ne servent pas de bouclier à une activité illégale.

Conclusion

Lors de conférences comme celle d'aujourd'hui, nous réfléchissons ensemble à deux difficultés fondamentales : comment mieux résoudre les problèmes reliés à la mise en application de la loi et comment obtenir un degré raisonnable de convergence quant au fond et quant aux modalités entre une vaste gamme d'économies, de régimes de la concurrence et de cultures juridiques.

Je crois que l'expérience canadienne dont je viens de parler peut être appliquée largement et produire d'excellents résultats pratiques.

Je suis convaincue que notre engagement soutenu envers la coopération internationale aidera à renforcer l'application de la législation sur la concurrence partout au monde.

En fait, j'avancerais que nous avons déjà réussi à assurer un fort degré de coopération et de convergence.

Je vous remercie de m'avoir donner l'occasion de prendre la parole aujourd'hui.