Principes essentiels de la lutte contre les grands cartels internationaux au Canada

Document préparé pour le programme
de formation juridique permanente d'Osgoode Hall :
Le régime de concurrence du Canada :
pour une vision stratégique – guide pratique pour les entreprises

Osgoode Hall Law School, Université York

Présenté par
Michael Sullivan
Directeur des dossiers spéciaux et conseiller stratégique
Direction générale des affaires criminelles

et

Josée Filion
agente du droit de la concurrence
Division des affaires internationales

14 janvier 2004

(PDF; 144 Ko)

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I. Introduction

Le présent document vise à décrire les principes essentiels de la lutte contre les grands cartels internationaux du point de vue du Bureau de la concurrence.

La législation canadienne en matière de concurrence a pris forme en 1889, avec l'adoption par le Parlement de ce qui constitue aujourd'hui l'essentiel de l'article 45 de Loi sur la concurrence (la Loi). Toutefois, il a fallu attendre le début des années 90 pour que le Bureau de la concurrence et les autres organismes antitrust à travers le monde commencent à s'attaquer aux cartels internationaux. La lutte contre les cartels internationaux est une bifurcation naturelle de la lutte antitrust dans une économie mondiale. Auparavant, les cartels internationaux n'étaient pas totalement inconnus mais, avec l'élimination progressive des obstacles au commerce international et aux investissements, de nombreuses entreprises jusqu'alors protégées ont été exposées à la concurrence et les entreprises malintentionnées en ont profité pour comploter en vue de maintenir les prix, de préserver leurs profits et de protéger leurs marchés.

Depuis le milieu des années 80, les gouvernements et les autorités antitrust, dans un effort pour préserver les avantages d'une plus grande ouverture des marchés contre les pratiques commerciales restrictives de certaines entreprises, tentent de renforcer la coopération internationale entre les organismes antitrust. Surtout axées sur le problème antitrust, les relations internationales se caractérisaient jusqu'alors par une volonté commune d'éviter les conflits liés à l'application des lois étrangères, et des lois américaines en particulier, à l'extérieur du territoire. Pour les organismes antitrust, la lutte contre les cartels internationaux suscite de nombreux défis et constitue une tâche bien plus compliquée que la mise au jour des activités illégales secrètes de certaines entreprises qui constitue leur lot quotidien sur le territoire national. Les limites frontalières représentent un obstacle inhérent dans les enquêtes et les poursuites visant des entreprises hors territoire. Contrairement au Canada et aux États-Unis, plusieurs pays, notamment les membres de l'Union européenne, assujettissent les cartels à un régime de droit civil. En outre, des obstacles juridiques s'opposent souvent à l'échange de renseignements entre le Bureau de la concurrence et les organismes antitrust étrangers.

La dernière décennie a connu de grandes avancées en ce qui concerne l'harmonisation des lois et des techniques d'enquête à travers le monde. Les traités, les accords entre organismes et les forums multilatéraux ont permis aux organismes antitrust des différents pays de mieux collaborer et coordonner leurs enquêtes. Plus particulièrement, la lutte contre les cartels internationaux a connu des progrès importants avec le renforcement de la politique de clémence par la division antitrust du ministère de la Justice américain au début des années 90, le Canada et les membres de l'Union européenne de même que la plupart des membres de l'OCDE ayant tôt fait de lui emboîter le pas.

II. La loi

1. Article 45: Complot en vue de diminuer indûment la concurrence

Aux termes de l'article 45 de la Loi, il est interdit de comploter, de se coaliser ou de conclure un accord ou un arrangement en vue de diminuer indûment la concurrence dans la vente, la fabrication ou la production d'un produit. Il s'agit d'une infraction criminelle et la preuve doit donc être établie hors de tout doute raisonnable. C'est une infraction punissable par voie de mise en accusation et, sur déclaration de culpabilité, l'accusé est passible d'une sanction pécuniaire pouvant s'élever à dix millions de dollars et d'une peine d'emprisonnement d'au plus cinq ans. L'infraction réside dans l'établissement du complot, peu importe si celui-ci est mis en ?uvre ou non par la suite; la Loi précise en outre que l'entente peut être démontrée au moyen d'une preuve circonstancielle.

Les ententes peuvent être explicites ou implicites. Les entreprises savent très bien qu'il est illégal de participer à un complot, et les ententes écrites explicites sont plutôt rares. Les ententes implicites ou tacites sont elles aussi illégales mais les agissements de l'accusé doivent alors permettre de prouver l'entente. À cet égard, il est indispensable de prouver l'existence de communication entres les accusés. Les comportements parallèles selon lesquels des entreprises fondent leurs décisions en matière de prix et de production en fonction de la réaction de leurs concurrents sont monnaie courante dans les contextes oligopolistiques et dans certains marchés et peuvent avoir des effets anticoncurrentiels. Cependant, en l'absence de communication ou de tout autre comportement laissant deviner l'existence d'une entente, l'adoption d'un comportement parallèle n'est pas illégale en soi.

Les articles 2 et 4 de la Loi contiennent quelques exemptions portant notamment sur les personnes affiliées et les activités de négociation collective. Certaines catégories d'ententes sont également exemptées en vertu du paragraphe 45(3), par exemple l'échange de statistiques et la prise de mesures en vue de protéger l'environnement, de même que les ententes d'exportation au titre du paragraphe 45(5). La nature des ententes visées aux paragraphes 45(3) et 45(5) n'est pas contraire aux règles de la concurrence. Toutefois, dans le but de protéger le processus concurrentiel, les exemptions prévues aux paragraphes 45(3) et 45(5) sont assujetties à certaines restrictions énoncées respectivement aux paragraphes 45(4) et 45(6). Ainsi, une entente d'exportation ayant pour effet de réduire ou de limiter la valeur réelle des exportations d'un produit ne pourrait bénéficier de l'exemption du paragraphe 45(5).

La décision clé en matière de complots est l'arrêt rendu par la Cour suprême de 1992 dans R.c.Nova Scotia Pharmaceutical Association. La Cour suprême s'est attachée à l'interprétation du terme indûment, à l'alinéa 45(1)c), les appelants prétendant que le libellé de l'infraction était trop vague et qu'il les privait d'un moyen de défense. En tranchant en faveur de la Couronne, la Cour a jugé que l'infraction n'était pas vague et qu'elle n'était donc pas invalide sur le plan constitutionnel. Dans sa décision, la Cour a établi les critères suivants en ce qui concerne l'infraction de complot:

• une entente entre deux ou plusieurs personnes;
• c'est la combinaison de la puissance commerciale, à savoir la capacité d'agir de manière assez indépendante du marché, et d'un comportement susceptible de nuire à la concurrence qui constitue une entente indue;
• une preuve d'intention subjective : les parties avaient l'intention de conclure une entente et ont effectivement conclu cette entente;
• une preuve d'intention objective : les parties savaient, ou un homme ou une femme d'affaires raisonnable aurait dû savoir que l'entente entraînerait une diminution indue de la concurrence.

En ce qui concerne les complots, le droit canadien se caractérise davantage par une application partielle de la règle de la raison, à mi-chemin entre la condamnation automatique de certaines ententes telles la fixation des prix, et l'application intégrale de la règle de la raison, où l'on tient compte des avantages que tire l'accusé de l'entente, par exemple une réduction de coût.

2. Article 46 : Directives étrangères

L'article 46 complète l'article 45. Il précise que sont contraires à la loi les complots, les coalitions, les ententes et les arrangements mis en ?uvre au Canada à la suite de directives, d'instructions, d'un énoncé de politique ou de toute autre communication provenant d'une personne à l'étranger; cette personne doit être en mesure de diriger ou d'influencer les principes suivis par l'accusé et les communications doivent avoir pour but de donner effet à un complot qui, s'il était conclu au Canada, contreviendrait à l'article 45. Selon l'article 46, il n'est pas nécessaire que l'accusé soit au courant de l'existence d'un complot. Contrairement à l'article 45, la sanction pécuniaire prévue à l'article 46 n'est assujettie à aucun plafond.

L'article 46 a été ajouté à la législation de la concurrence du Canada en 1976. Bien que plusieurs plaidoyers de culpabilité aient été enregistrés en vertu de l'article 46 et que des sanctions pécuniaires élevées aient été imposées, aucune poursuite n'a jamais été menée à terme et il n'existe donc aucune jurisprudence concernant cette disposition.

III. Le processus d'application de la loi

Le processus d'application de la loi au Canada repose sur trois étapes distinctes: les deux premières, à savoir l'examen préliminaire et l'enquête, sont prises en charge par le personnel du commissaire de la concurrence (le commissaire); la troisième, les poursuites judiciaires, relève de la responsabilité du procureur général du Canada (le procureur général). En pratique, le Bureau de la concurrence et le ministère de la Justice travaillent en étroite collaboration tout au long des trois étapes. Cette collaboration est encore plus resserrée dans les cas visant de grands cartels internationaux, où le programme d'immunité et les autres formes de traitement favorable accordés par le procureur général sont indispensables à la réussite de l'affaire.

Les enquêtes préliminaires commencent généralement avec le dépôt d'une plainte par un consommateur ou un informateur. Dans ce dernier cas, il peut s'agir d'un employé ou d'un ancien employé de l'entreprise concernée ou, comme c'est souvent le cas dans les affaires de cartels internationaux, d'une personne ou d'une société souhaitant obtenir l'immunité contre les poursuites judiciaires. En outre, l'examen préliminaire peut être déclenché par les recherches d'un employé du Bureau ou par un article de presse donnant à penser qu'une infraction a été commise. L'examen préliminaire vise à recueillir les faits, à authentifier l'information et à mettre au point le fondement juridique du préjudice concurrentiel afin de déterminer s'il existe des motifs suffisants pour justifier l'ouverture d'une enquête.

L'article 10 de la Loi prévoit que le commissaire doit ouvrir une enquête en vue de déterminer les faits lorsqu'il a des raisons de croire qu'une infraction a été commise ou est sur le point d'être commise¹ . Satisfaire aux exigences de l'article 10 constitue la première étape avant de prendre les mesures d'enquête plus officielles décrites dans les pages qui suivent. Le paragraphe 10(3) exige que les enquêtes soient menées en privé. Ainsi, le Bureau ne répond pas aux questions posées par les tiers tels que les médias ou toute autre personne à propos de l'enquête, y compris en ce qui concerne l'identité des parties visées par l'enquête. Aux termes de l'article 29, il est interdit de communiquer des renseignements confidentiels recueillis au cours d'une enquête, sauf pour l'application ou le contrôle d'application de la loi. Ainsi, l'information recueillie peut être utilisée pour le processus d'enquête et à titre d'élément de preuve dans le cadre des procédures judiciaires².

Si l'enquête ne permet pas de réunir suffisamment d'éléments de preuve pour passer à l'action, on met fin à l'enquête; le ministre de l'Industrie doit être informé de cette décision. Le ministre peut exiger un complément d'enquête mais il ne peut mettre un terme à une enquête en cours.

En vertu de l'article 23 de la Loi, une enquête peut être renvoyée à toute étape au procureur général afin que celui-ci prenne les mesures qu'il juge nécessaires. En pratique, toutes les enquêtes sur les affaires criminelles renvoyées au procureur général sont accompagnées d'une recommandation d'intenter des poursuites, à moins que le commissaire et la ou les parties visées ne se soient entendus pour demander la délivrance d'une ordonnance d'interdiction par consentement sans qu'il y ait d'aveu³.

Techniques d'enquête

1. Programme d'immunité

La technique la plus efficace jamais utilisée pour mettre au jour les cartels, enquêter sur ces regroupements collusoires et les traduire devant les tribunaux en vue de les punir et de les dissuader de se livrer à ces agissements est sans conteste le programme d'immunité (plus connu sous le nom de programme de clémence ou d'amnistie dans d'autres pays). La plupart du temps, les ententes collusoires sont des secrets bien gardés, révélés uniquement aux personnes qui «ont besoin de savoir» parmi les participants afin de réduire le risque de plainte et de fuite d'information. Les programmes d'immunité constituent un mécanisme efficace pour faire contrepoids à l'intérêt qu'ont tous les membres du cartel de maintenir le secret sur leurs ententes illicites. Le témoignage d'un ex-membre du cartel ayant accepté de coopérer s'avère souvent un obstacle insurmontable pour un inculpé qui conteste le bien-fondé d'une accusation. Les programmes d'immunité occupent une place importante dans la lutte contre les cartels internationaux au Canada puisque, la plupart du temps, les parties visées et les éléments de preuve se trouvent à l'étranger. L'expansion des programmes d'observation de la loi et les vagues de fusions qui ont marqué la fin des années 90 jusqu'à la première moitié de 2001, période où les exercices de concertation ont permis de mettre en évidence les activités collusoires, ont également contribué au succès des programmes d'immunité.

L'efficacité des programmes d'immunité tient à l'utilisation judicieuse d'incitatifs économiques à coopérer avec les organismes antitrust. Le fait que seul «le premier à se manifester» puisse bénéficier de l'immunité ou d'une autre forme de traitement de faveur a créé une sorte de «course au confessionnal». Lorsqu'ils réalisent que les organismes antitrust disposent du témoignage d'un membre du cartel ayant fait défection, de nombreux accusés se résignent à reconnaître leur culpabilité au lieu de chercher à contester les faits. La présence de programmes d'immunité dans de nombreux pays renforce l'effet de ces incitatifs, vu qu'un plaidoyer de culpabilité dans un État, par exemple les États-Unis, entraîne inévitablement le déclenchement d'une enquête au Canada, dans l'Union européenne et ailleurs dans le monde. Par conséquent, la plupart des demandeurs d'immunité adoptent la solution recommandée, à savoir demander l'immunité dans tous les pays où ils risquent d'être poursuivis. L'un des principes essentiels du Programme d'immunité du Bureau est la protection de l'identité du demandeur d'immunité et de ses renseignements confidentiels, sous réserve de quelques exceptions⁴.

L'octroi de l'immunité et d'autres formes de traitement favorable ont permis au Bureau et au procureur général d'obtenir gain de cause dans plusieurs affaires de cartels depuis le début des années 90. En 2000, le programme d'immunité a été officialisé avec la publication par le Bureau du Bulletin d'information : Programme d'immunité en vertu de la Loi sur la concurrence⁵. Dans le cadre de ce programme, le commissaire recommande que l'immunité soit accordée dans les cas appropriés, mais il appartient au procureur général de décider d'octroyer ou non l'immunité contre les poursuites judiciaires ou tout autre traitement favorable.

Pour obtenir l'immunité, un témoin doit satisfaire à six conditions:

1. il doit être le premier à coopérer;
2. il doit avoir cessé ses activités illégales;
3. l'instigateur des activités illégales ou le seul bénéficiaire de ces activités au Canada ne peut se prévaloir de l'immunité;
4. il doit divulguer toute la vérité et toute l'information et coopérer pleinement et en temps opportun pendant toute la durée de l'enquête et des procédures judiciaires;
5. dans la mesure du possible, il doit procéder à la restitution des biens ou de l'argent acquis grâce aux activités illégales;
6. la recommandation d'accorder l'immunité sera retirée si le témoin omet de satisfaire à l'une ou l'autre des conditions énumérées ci-haut; on peut alors recommander de donner l'immunité à un autre demandeur satisfaisant à toutes les exigences du programme.

Une partie qui se présente après le premier demandeur d'immunité peut néanmoins bénéficier du programme si elle est la première à divulguer des renseignements concernant une autre infraction, par exemple un complot visant un ou plusieurs autres produits. C'est ce que l'on appelle «l'immunité plus». Dans un tel cas, cette partie doit s'engager à fournir des éléments de preuve et à déposer un plaidoyer de culpabilité à l'égard du premier chef d'accusation pour bénéficier de l'immunité à l'égard du deuxième chef d'accusation, à condition que toutes les conditions du Programme d'immunité soient respectées. Généralement, le procureur général tient compte de la contribution de cette partie à l'enquête sur la première infraction et de la divulgation d'une ou de plusieurs autres infractions dans sa recommandation de sentence pour la première infraction⁶.

Le processus d'immunité est généralement déclenché par l'appel d'un avocat au sous-commissaire principal de la Direction générale des affaires criminelles pour s'informer si une autre partie a déjà demandé l'immunité concernant un produit, un secteur d'activité ou un marché donné. Si personne ne s'est encore présenté, l'avocat divulgue alors d'autres renseignements inculpatoires, souvent de manière anonyme ou hypothétique. Cette communication est suivie par une présentation de l'information sur les activités illégales aux employés du Bureau en vue de décider si on doit recommander au procureur général d'accorder ou non une garantie conditionnelle d'immunité. Si l'immunité conditionnelle est accordée, un processus de divulgation détaillée commence alors avec l'interrogatoire des personnes concernées, le dépôt de documents et d'autres procédures d'enquête. L'octroi conditionnel d'immunité impose des obligations strictes et permanentes aux demandeurs et l'immunité définitive n'est accordée qu'après la fin des procédures judiciaires.

2. Pouvoirs d'enquête assujettis à une autorisation judiciaire

La Loi sur la concurrence comporte deux outils d'enquête assujettis à la supervision du tribunal : le pouvoir de délivrer une citation à comparaître (article 11) et le pouvoir de perquisition et de saisie (articles 15 et 16). En outre, les modifications apportées au Code criminel (le Code) en 1999 permettent de s'adresser au tribunal pour obtenir l'autorisation d'intercepter des communications privées, technique mieux connue sous le nom d'écoute électronique.

a) Citations à comparaître

Il existe trois catégories d'ordonnances en vertu de l'article 11. Aux termes de l'alinéa 11(1)a), une personne peut être tenue de témoigner sous serment devant un fonctionnaire d'instruction. L'alinéa 11(1)b) précise qu'une personne ou une société peut être tenue de fournir des documents et d'autres éléments de preuve et d'y joindre une déclaration assermentée confirmant que la réponse est complète. L'alinéa 11(1)c) prévoit un pouvoir d'enquête permettant d'exiger qu'une personne réponde à des questions par écrit.

Le critère juridique applicable à la délivrance d'une ordonnance en vertu de l'article 11 correspond bien à un processus moins intrusif que le pouvoir de perquisition et de saisie. Le juge d'une cour supérieure doit être convaincu que le commissaire mène une enquête et que la personne ou la société désignée dans l'ordonnance détient ou détient vraisemblablement l'information recherchée. Le paragraphe 11(2) complète l'alinéa 11(1)b). Il précise qu'une partie désignée dans une ordonnance est tenue de fournir les dossiers exigés de ses affiliées, y compris ses affiliées à l'étranger. Toutefois, le paragraphe 11(2) pose comme condition que la personne ait en sa possession l'information recherchée (il n'est donc pas suffisant d'établir qu'elle détient vraisemblablement l'information recherchée).

Le processus est lancé avec une demande ex parte du commissaire au tribunal. On se sert des ordonnances visées par l'article 11 tant contre les parties visées par l'enquête que contre des tiers qui détiennent, ou détiennent vraisemblablement, des renseignements pertinents à l'enquête du commissaire. En pratique, on avise les tiers de manière officieuse avant que l'ordonnance ne leur soit signifiée. La Loi respecte les droits constitutionnels contre l'auto-incrimination: les témoignages obtenus aux termes d'une ordonnance rendue en vertu de l'alinéa 11(1)a) ne peuvent servir à incriminer le témoin. La plupart des ordonnances prévoient un délai de 30 à 90 jours pour le dépôt des documents ou des réponses écrites, selon l'ampleur et la complexité de la réponse recherchée.

Au cours des dernières années, le Bureau s'est souvent servi des ordonnances visées par l'article11 dans le cadre d'enquêtes visant des cartels internationaux.

b) Perquisitions et saisies

L'article 15 de la Loi confère au commissaire le pouvoir de s'adresser au tribunal afin d'obtenir un mandat de perquisition; munis de ce mandat, les représentants du commissaire peuvent pénétrer dans des locaux pour chercher et saisir des documents et d'autres éléments de preuve compris dans la portée du mandat de perquisition. L'article 16 permet d'effectuer des recherches dans les systèmes informatiques et de saisir des données électroniques, y compris des données dans une base de données étrangère.

Le juge d'une cour supérieure peut délivrer un mandat de perquisition lorsqu'une demande exparte du commissaire contient suffisamment d'information pour convaincre le juge qu'une infraction a été commise ou est sur le point d'être commise et que des documents pertinents se trouvent vraisemblablement dans les locaux visés par le mandat. L'article 19 porte sur le secret professionnel de l'avocat qui peut être invoqué à l'égard de certains documents. Après la perquisition, le commissaire doit remettre le plus rapidement possible au juge ou à la cour ayant délivré le mandat de perquisition un rapport faisant état des documents saisis, des locaux fouillés et de l'endroit où sont conservés les documents saisis.

Le Bureau s'est rarement servi des pouvoirs de perquisition et de saisie ces dernières années dans les enquêtes sur les cartels internationaux.

c) Écoute électronique

Les modifications apportées au Code criminel en 1999 visaient à instaurer un pouvoir d'interception des communications privées, sur autorisation du tribunal, dans les enquêtes menées en vertu de la Loi. L'article 184.2 du Code autorise l'interception des communications privées lorsque l'auteur ou le destinataire prévu y consent. L'article 184.3 autorise l'interception des communications privées sans le consentement des parties en cas de complot, de truquage d'offres ou de télémarketing trompeur.

Le critère applicable à l'autorisation d'intercepter des communications est plus strict que le critère applicable aux perquisitions et aux saisies. Ainsi, conformément à l'article 522 du Code, le juge d'une cour supérieure doit être convaincu :

1. qu'il existe des motifs raisonnables et vraisemblables qu'une infraction a été commise ou est sur le point d'être commise et que l'autorisation demandée permettra de recueillir des éléments de preuve de cette infraction;
2. que d'autres méthodes d'enquête ont été essayées et qu'elles ont échoué; que les autres méthodes d'enquête paraissent avoir peu de chance de succès; que compte tenu de l'urgence de l'affaire, il ne serait pas pratique de mener l'enquête relative à l'infraction en n'utilisant que les autres méthodes d'enquête.

Le processus d'écoute électronique commence avec la présentation à la cour d'une demande exparte en vertu de l'article 185 du Code. La demande doit être signée par le solliciteur général, ou par un mandataire spécialement désigné à cette fin, et être accompagnée d'une déclaration assermentée signée par un représentant autorisé du commissaire faisant état:

1. des détails relatifs à l'infraction;
2. de la nature des communications à intercepter, du nom et de l'adresse des personnes visées, de la méthode d'interception et de la période pour laquelle l'autorisation est demandée;
3. des motifs permettant de croire qu'une infraction a été commise, tel que prévu dans le Code.

Le Code exige également que les parties visées soient informées de l'interception dans les 90jours suivant l'expiration de la période d'interception autorisée. Toutefois, ce délai peut être prorogé jusqu'à trois ans⁷.

À ce jour, le Bureau de la concurrence s'est servi une seule fois des pouvoirs d'écoute électronique en vertu de l'article 184.2 du Code, avec le consentement de l'un des interlocuteurs, dans une affaire relative à un cartel international.

IV. Coopération internationale

Le Bureau de la concurrence et d'autres organismes responsables de la concurrence ont réussi à renforcer leurs méthodes d'application de la loi grâce à la mise en ?uvre d'ententes de coopération et d'autres outils favorisant la collaboration.

1.Instruments de coopération bilatérale

Il existe trois catégories d'instruments permettant au Bureau de la concurrence de coopérer avec les organismes antitrust étrangers : a)les accords de coopération; b)les chapitres sur la politique de la concurrence dans les accords de libre-échange; c)les traités d'entraide juridique.

a) Les accords de coopération

Bien que les accords de coopération ne soient pas absolument indispensables à la collaboration, ils permettent d'établir un cadre transparent, prévisible et défini pour régir la coordination des activités d'application de la loi des autorités en matière de concurrence.

Les accords directs entre États et les ententes inter-organismes sont généralement utilisés pour la coopération bilatérale en matière d'application de la loi. Ces ententes permettent notamment de transmettre les plaintes et les renseignements recueillis lors des enquêtes, à condition que la communication de cette information à un organisme étranger ne soit pas interdite par une loi canadienne.

Les dispositions de la Loi sur l'information confidentielle limitent la capacité du Bureau de communiquer certains renseignements à ses homologues étrangers. Toutefois, le Bureau interprète l'article 29 comme l'autorisant à communiquer des renseignements confidentiels à un organisme étranger si cette communication a pour but de faire progresser une enquête menée en vertu de la Loi sur la concurrence.

S'assurer que l'information soit convenablement protégée demeure une condition clé de la communication de tout renseignement à d'autres autorités en matière de concurrence. Les accords de coopération contiennent toujours des dispositions sur la communication et la protection des renseignements confidentiels échangés entre le Canada et un organisme étranger.

Accords de coopération directe entre États

1. Les accords de coopération directe entre États sont conclus par les pays et peuvent s'appliquer à des intérêts canadiens plus vastes que la seule application de la loi en matière de concurrence.
2. Le Canada a conclu des accords de coopération directe entre États avec les États-Unis, la Commission européenne et le Mexique⁸.
3. Le Canada négocie actuellement un accord de coopération directe entre États avec le gouvernement du Japon.

Ententes de coopération inter-organismes

1. Les ententes inter-organismes sont conclues par les organismes chargés d'appliquer la loi en matière de concurrence. Les intérêts visés par ces ententes se limitent à l'application de la loi dans ce domaine.
2. Le commissaire a conclu une entente de coopération inter-organismes trilatérale avec ses homologues de l'Australie et de la Nouvelle-Zélande ainsi qu'une entente de coopération bilatérale de même nature avec son homologue du Royaume-Uni⁹.
3. Le commissaire et l'organisme responsable de la concurrence au Chili ont signé une entente inter-organismes axée sur les engagements pris dans le cadre de Accord de libre-échange Canada-Chili.
4. Le Bureau participe à des rencontres bilatérales officielles avec ses homologues étrangers. La fréquence de ces rencontres est généralement déterminée dans les accords de coopération. Les dirigeants et les hauts fonctionnaires de ces organismes se rencontrent pour discuter des questions touchant à l'application de la loi et à d'autres sujets en matière de concurrence de même que de l'évolution de certaines questions d'intérêt commun.

b) Dispositions sur la coopération dans les accords de libre-échange

1. Depuis la signature de l'Accord de libre-échange nord-américain en 1994, tous les accords de libre-échange bilatéraux négociés par le Canada contiennent un chapitre sur la politique de la concurrence.
2. La même tactique a été adoptée pour les accords de libre échange Canada-CostaRica et Canada-Israël; dans chaque accord, le chapitre sur la politique de la concurrence contient des obligations en matière de coopération et précise la nature des relations de collaboration, notamment l'entraide juridique, les notifications, les consultations et l'échange d'information.

c) Coopération dans le cadre des traités d'entraide juridique (TEJ)

Les TEJ sont une forme de coopération établie par un traité qui impose des obligations contraignantes aux pays signataires. À l'heure actuelle, le Canada est partie à environ 30 traités instaurant une coopération officielle dans les enquêtes criminelles, y compris les affaires criminelles relevant de la Loi sur la concurrence. Les réponses aux demandes d'aide des pays étrangers dans le cadre d'un TEJ, assujetties à un processus officiel exigeant l'autorisation d'un ministre et du tribunal au Canada, sont régies par la loi canadienne de mise en ?uvre des obligations énoncées dans le traité : la Loi sur l'entraide juridique en matière criminelle. À cet égard, le recours aux TEJ se distingue de l'échange d'information avec les homologues étrangers dans le cadre des ententes de coopération bilatérales puisque, dans ce dernier cas, le Bureau n'est pas tenu d'obtenir l'autorisation du tribunal. En général, les TEJ visent avant tout à recueillir des preuves d'activités criminelles dans un autre territoire, tel que défini dans le pays demandeur. On peut également se servir des TEJ, par exemple du TEJ Canada-États-Unis, pour mettre en ?uvre une procédure pénale telle que la signification de chefs d'accusation.

Soulignons que, selon les TEJ, il n'est pas nécessaire que les agissements en cause fassent l'objet d'enquêtes parallèles par le Canada et l'autre pays ni même qu'ils constituent un acte illégal punissable dans les deux États. Le Bureau a parfois répondu à des demandes d'aide d'un État étranger dans des cas où aucune loi canadienne n'avait été enfreinte.

Le ministre de la Justice assume un rôle pivot en tant «qu'autorité centrale» du Canada en ce qui concerne l'administration et l'exercice des pouvoirs liés aux TEJ. C'est lui qui approuve l'envoi des demandes d'entraide faites en vertu d'un TEJ à l'autorité centrale d'un autre pays. Lorsqu'il reçoit une telle demande de la part d'un autre État, c'est lui qui accepte ou non d'y donner suite et qui décide de la transmettre à l'organisme d'enquête pertinent, «l'autorité compétente» dans le jargon, afin que celui-ci prenne les mesures qui s'imposent «dans la mesure du possible», à savoir préparer les documents nécessaires en vue d'obtenir l'autorisation des tribunaux canadiens pour réunir la preuve demandée.

Dans certaines affaires récentes en matière de cartels, le Bureau s'est servi des TEJ pour obtenir des éléments de preuve qui se trouvaient à l'étranger et demander de l'aide afin d'obliger des témoins à se présenter à un interrogatoire sous serment dans un autre pays.

2.Coopération multilatérale

Le besoin de renforcer la coordination et la coopération dans la mise en ?uvre de la politique de la concurrence a forcé les États à accentuer leurs efforts de coopération sur le plan multilatéral.

a) Recommandation de l'OCDE concernant une action efficace contre les ententes injustifiables (1998)

Cette recommandation fait suite aux précédentes recommandations de l'OCDE relatives à l'établissement de lois sur la concurrence efficaces par les pays membres. Elle définit les grands cartels comme des ententes anticoncurrentielles ou des pratiques concertées en vue de fixer les prix, de truquer les offres, d'établir des restrictions ou des quotas de production ou de répartir les marchés ou la clientèle.

1. La Recommandation appelle les membres de l'OCDE à s'assurer que leurs lois contiennent des interdictions appropriées contre les grands cartels et qu'elles prévoient des sanctions, des procédures d'application de la loi et des outils d'enquête efficaces.
2. La Recommandation presse notamment les pays membres à coopérer entre eux dans la lutte contre les grands cartels en favorisant l'échange de renseignements et en prêtant main-forte aux États qui demandent de l'aide dans le cadre d'enquêtes sur les cartels.
3. Suite à l'adoption de cette Recommandation, la plupart des pays membres de l'OCDE ont mis en ?uvre des programmes de clémence et ont actualisé leurs dispositions législatives en matière de cartels. Parmi les progrès notables réalisés, mentionnons l'adoption par le Royaume-Uni en 2002 de lourdes sanctions criminelles contre les ententes injustifiables. À la suite d'un examen de la Trade Practices Act (1974) en 2002, le gouvernement australien envisage déjà la possibilité d'adopter une définition criminelle des cartels de même que des sanctions pénales; il cherche également un moyen pratique pour combiner une politique de clémence claire et précise à un régime pénal en vue de lutter contre les grands cartels.

b) Réseau international de la concurrence

Le Réseau international de la concurrence (RIC) est entièrement voué à l'application de la loi en matière de concurrence. Le RIC offre aux autorités du domaine un forum spécialisé pour traiter des problèmes pratiques en matière de concurrence; ses activités sont principalement axées sur le renforcement de la coopération internationale et de la convergence grâce au dialogue.

Lors de la deuxième conférence annuelle du RIC en juin 2003 à Mérida (Mexique), des discussions préliminaires ont eu lieu sur la possibilité de former un nouveau groupe de travail sur les cartels. De nouvelles discussions ont eu lieu lors de la 5^e Conférence internationale sur les cartels à Bruxelles, le 1^er octobre 2003. Une décision devrait être prise dans le cadre de la 3^econférence annuelle du RIC qui doit se tenir à Séoul en avril 2004 et devrait permettre, espérons-le, d'aller de l'avant dans l'établissement d'un groupe de travail sur les cartels.

3. Coopération dans les enquêtes sur les cartels

La coopération dans la lutte contre les cartels exige une coordination dans le temps en ce qui concerne les activités d'enquête officielles telles que les perquisitions, les citations à comparaître et les interrogatoires.

À quelques occasions, des notifications ont entraîné l'ouverture d'une enquête au Canada et ont permis de coordonner l'utilisation de nos ordonnances de dépôt de documents et l'utilisation des ordonnances de perquisitions ou de citations à comparaître dans un autre pays. Dans une affaire en particulier, le Bureau a lancé une enquête à la suite d'une demande d'immunité, plutôt qu'à la suite d'une notification, laquelle a subséquemment donné lieu à la coordination de perquisitions au Canada et dans les autres pays concernés. Dans une autre affaire où plusieurs pays ont reçu une demande d'immunité d'une seule et même partie, cette dernière a accepté de renoncer à la confidentialité de l'information, ouvrant la voie à une communication détaillée de renseignements et d'une stratégie, bien qu'aucuns pouvoirs coordonnés officiels n'aient été utilisés.

Habituellement, les enquêteurs communiquent le fondement juridique de l'affaire, donnent un coup de main pour repérer des sociétés ou des individus, proposent de nouvelles pistes d'enquête, font état de questions susceptibles d'intéresser le Canada mais qui sont laissées de côté à l'étranger et discutent de la planification du calendrier des événements à suivre.

V. Procédures judiciaires et sentences

Le procureur général est chargé d'entreprendre les poursuites judiciaires relatives aux infractions criminelles visées par la Loi. Une fois qu'une affaire est renvoyée en vertu de l'article 23 de la Loi, le procureur général procède à un examen indépendant du dossier afin de déterminer s'il est dans l'intérêt public d'entreprendre des procédures judiciaires¹⁰.

Les poursuites sont déclenchées avec le dépôt de chefs d'accusation par le Bureau, généralement après approbation du procureur général. La communication du dossier de la Couronne se fait à peu près au même moment. Ensuite, l'accusé effectue une première comparution et choisit le mode d'instruction devant la cour. Ensuite, une date d'audience préliminaire est fixée en vue d'évaluer si la preuve est suffisante pour justifier un procès. Le personnel du Bureau de la concurrence aident les avocats du ministère de la Justice tout au long des procédures; ils peuvent être appelés à témoigner sur le déroulement des perquisitions et d'autres étapes de l'enquête.

Depuis qu'ont été instaurés les programmes d'immunité et les autres formes de traitement favorable, tous les cas où des témoins ont accepté de coopérer se sont soldés par des plaidoyers de culpabilité. Le procureur général tient compte de certains facteurs atténuants ou aggravants pour recommander une sentence au tribunal, en plus de s'appuyer sur la jurisprudence en matière de cartels. Parmi ces facteurs, mentionnons le rôle de l'accusé dans le complot, le fait que l'accusé ait cessé ou non les agissements reprochés au cours de l'enquête, le niveau de coopération avec les autorités, le volume d'échanges commerciaux affectés, les conséquences pour les victimes et le fait que ces dernières aient obtenu ou non restitution. Dans le Guide du Service fédéral des poursuites, on recommande que le procureur général consulte l'organisme d'enquête, en l'occurrence le Bureau, concernant la détermination de la peine.

L'article 36 de la Loi sur la concurrence accorde aux personnes ayant subi un préjudice en raison d'agissements contraires aux dispositions criminelles de la Loi un droit de recours civil devant les tribunaux. Dans la plupart des cas, les procédures privées sont intentées après que la Couronne a déposé des chefs d'accusation; toutefois, des procédures privées ont également été prises aux termes des dispositions en matière de complot. Le nombre de procédures civiles en restitution a connu une hausse au Canada, surtout dans les affaires de cartels internationaux.

VI. Conclusion

Le Bureau de la concurrence dispose d'un programme dynamique et efficace pour combattre les cartels internationaux. Le bilan des douze dernières années démontre à quel point le Canada s'efforce de décourager les agissements collusoires. Plus de 40 condamnations, toutes liées à des plaidoyers de culpabilité, ont été enregistrées contre des sociétés et des individus depuis 1992. Des cartels dans les domaines des vitamines et des additifs pour l'alimentation humaine et animale ainsi que dans les secteurs des produits chimiques et des électrodes de graphite ont été mis au jour. Dans l'affaire de la chlorure de choline, un ancien employé a été condamné à neuf mois de prison; au total, la cour a imposé plus de 180 millions de dollars d'amendes.

Le Bureau de la concurrence mène actuellement plus de 20 enquêtes où des demandes d'immunité ont été présentées. La coordination internationale des enquêtes sur les cartels continue de se renforcer. Grâce à la mise en ?uvre par le Bureau et par ses homologues à l'étranger de ces programmes d'application de la loi renforcés, on devrait bientôt voir surgir de nouvelles poursuites judiciaires et de nouvelles affaires de grande envergure.

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¹ L'article 10 précise également que le commissaire doit commencer une enquête :

² Pour de plus amples renseignements sur les garanties de protection des renseignements confidentiels prévues dans la Loi, voir l'énoncé du commissaire publié en 1995 : Communication de renseignements confidentiels en vertu de la Loi sur la concurrence, disponible àwww.bureaudelaconcurrence.gc.ca.

³ On peut également clore une enquête si la partie concernée s'engage à mettre fin aux agissements en cause. Pour de plus amples renseignements sur cette question, voir le Bulletin d'information sur le Continuum d'observation de la loi publié par le Bureau de la concurrence à : www.bureaudelaconcurrence.gc.ca.

⁴ Voir les paragraphes 33 et 34 du Bulletin d'information : Programme d'immunité en vertu de la Loi sur la concurrence.

⁵ On peut se procurer une copie du Bulletin d'information : Programme d'immunité en vertu de la Loi sur la concurrence et consulter la rubrique connexe, Questions fréquemment posées, dans le site du Bureau à : www.bureaudelaconcurrence.gc.ca .

⁶ Pour de plus amples renseignements sur le concept d'immunité plus, voir la rubrique Questions fréquemment posées sur le Programme d'immunité du Bureau à : www.bureaudelaconcurrence.gc.ca.

⁷ Pour de plus amples renseignements sur l'utilisation de l'écoute électronique par le Bureau de la concurrence, voir le Bulletin d'information – Interception des communications privées, disponible à : www.bureaudelaconcurrence.gc.ca.

⁸ Ces accords sont publiés dans le site du Bureau à : www.bureaudelaconcurrence.gc.ca.

⁹Ibid

¹⁰ Les facteurs pris en compte pour prendre une décision concernant l'intérLt public sont définis dans le Guide du Service fédéral des poursuites, publié par le ministPre de la Justice.