Allocution de Konrad von Finckenstein, Commissaire de la concurrence

Conférence Insight
L'évolution du régime de concurrence au Canada

(PDF : 228  ;Ko)

Le 26 février 2003

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Je tiens d'abord à vous remercier de m'avoir donné l'occasion de prendre la parole aujourd'hui, à l'occasion de cette conférence, sur l'évolution du régime de concurrence au Canada. Mes propos porteront essentiellement sur deux grands sujets. Dans un premier temps, j'aimerais souligner les principales modifications apportées par le projet de loi C-23, devenu le chapitre 16 des Lois du Canada en juin 2002. Ensuite, je vous parlerai du processus en cours en vue de préparer la prochaine série de propositions visant à modifier la Loi sur la concurrence.

Aperçu du projet de loi C-23

Au cours des dernières années, le gouvernement du Canada a adopté une méthode progressive pour modifier ses lois en matière de concurrence. Grâce à cette méthode, les modifications proposées touchant aux questions de fond ont plus de chance de franchir avec succès les étapes du processus législatif. Ainsi, les intéressés et les législateurs ont la possibilité de se concentrer sur quelques sujets à la fois, ils disposent du temps nécessaire pour les analyser attentivement et en détail et peuvent, grâce à des consultations constructives, parvenir à dégager des consensus acceptables sur les dispositions législatives pertinentes. Suivant cette approche, plusieurs séries de modifications importantes ont été adoptées pour actualiser la loi par le biais du projet de loi C-20 (entré en vigueur en mars 1999), du projet de loi C-26 (entré en vigueur en juillet 2000) et plus récemment, du projet de loi C-23 (entré en vigueur en juin 2002).

Le projet de loi C-23 a sensiblement modifié le régime de concurrence du Canada. Ces modifications ont été proposées pour faire suite à certaines initiatives récentes, y compris plusieurs projets de loi d'initiative parlementaire visant à modifier la Loi sur la concurrence. Ces initiatives ont servi de fondement à la préparation d'un document de travail et ensuite, à des consultations qui ont mené à la préparation d'un rapport par le Forum des politiques publiques. Le projet de loi C-23, résultat d'un compromis, entérine les questions ayant fait l'objet d'un consensus, laissant de côté les sujets nécessitant une analyse et des discussions plus approfondies.

En quelques mots, voici les principales modifications adoptées dans le cadre du projet de loi C-23 :

• création d'un régime législatif prévoyant le recours à l'entraide juridique dans les affaires civiles lorsque des traités pertinents ont été signés par les États concernés;
• création d'une nouvelle infraction criminelle portant sur l'envoi de documentation trompeuse laissant entendre que le destinataire avait gagné un prix;
• dispositions ouvrant la voie aux actions privées, avec l'autorisation du Tribunal de la concurrence, dans les affaires portant sur le refus de vendre (article 75) et sur l'exclusivité, la limitation du marché et les ventes liées (article 77); intégration dans la Loi du critère relatif au préjudice, c.-à-d. lorsqu'une action visée par l'article 75 a pour « effet de nuire à la concurrence »;
• intégration de plusieurs modifications de nature procédurale, notamment :
  
• les ordonnances par consentement sont remplacées par un processus permettant d'enregistrer auprès du Tribunal de la concurrence les consentements intervenus entre le commissaire de la concurrence et les parties visées par une enquête;
• il est désormais possible de déposer, en réponse aux ordonnances de production de documents rendues en vertu de l'article 11 de la Loi, des copies certifiées conformes au lieu des originaux;
• la confidentialité des renseignements fournis volontairement est désormais protégée par l'article 29;
• à compter du 1er avril 2003, le commissaire pourra donner des avis écrits qui le lient sur des comportements proposés;
• il est désormais possible d'obtenir un renvoi devant le Tribunal; celui-ci peut par ailleurs adjuger des frais et rendre des décisions sommaires;
• le Tribunal a maintenant le pouvoir de rendre des ordonnances provisoires avant le début d'un litige concernant toute question civile susceptible d'examen en vertu de la partie VII de la Loi; il peut en outre proroger la durée de validité de ces ordonnances lorsqu'il estime que les circonstances le justifient;
• le Tribunal peut dorénavant imposer des sanctions administratives pécuniaires aux transporteurs aériens exploitant un service intérieur qui sont reconnus coupables d'abus de position dominante.

Ces modifications contribueront à rendre le marché plus efficient et plus concurrentiel tout en permettant au Canada de suivre l'évolution rapide de l'économie mondiale. Elles facilitent en outre la coopération entre le Bureau de la concurrence et les autres organismes chargés d'appliquer la loi en matière de concurrence ailleurs dans le monde. Ces modifications visent également à enrayer des pratiques nuisibles pour le marché, elles permettent d'accélérer la résolution des problèmes de concurrence soumis à l'attention du Tribunal et offrent une meilleure protection des renseignements confidentiels fournis au Bureau, y compris ceux fournis de manière volontaire.

Rapport du Comité permanent et prochaine série de modifications

En avril 2002, le Comité permanent de l'industrie, des sciences et de la technologie de la Chambre des communes publiait son rapport final, Plan d'actualisation du régime de concurrence canadien. Le gouvernement a déposé sa réponse le 1er octobre suivant. Le rapport comprend une série de recommandations visant à modifier la Loi sur la concurrence, les politiques du Bureau et les procédures du Tribunal de la concurrence. Voici les grandes lignes de ces recommandations :

• établir un régime à deux volets concernant les ententes entre concurrents en vertu duquel les ententes injustifiables feraient l'objet de sanctions criminelles tandis que les autres ententes seraient assujetties à un examen civil;
• assujettir à un examen sous le régime civil les agissements en matière de prix actuellement visés par les dispositions criminelles de la Loi, c.-à-d. la discrimination par les prix, les prix d'éviction, les remises promotionnelles, le maintien des prix, etc.;
• autoriser les actions privées en vertu des articles 75, 77 et 79 de la Loi et accorder au Tribunal le pouvoir d'adjuger des frais et des dommages-intérêts;
• instaurer des sanctions administratives pécuniaires pour les infractions se rapportant au refus de vendre, aux ventes par voie de consignation, à l'exclusivité, à la limitation du marché, aux ventes liées, à l'abus de position dominante et aux prix à la livraison (articles 75, 76, 77, 79 et 81).
  

Dans son rapport, le Comité recommandait en outre de veiller à ce que le Bureau de la concurrence dispose des ressources suffisantes pour être en mesure de réaliser son mandat; de procéder à une révision des lignes directrices pour l'application de la loi afin de s'assurer qu'une importance suffisante soit accordée aux gains en efficience dynamiques; de hausser les seuils pour les transactions couvertes par le régime d'avis de fusionnement.

Dans sa réponse, le gouvernement estime que le rapport final du Comité représente une étape importante dans les efforts continus déployés en vue de modifier le régime législatif canadien en matière de concurrence. Le gouvernement fait également remarquer qu'il est préférable de procéder par étapes pour modifier la Loi car on peut ainsi s'assurer que la Loi sur la concurrenceévolue en parallèle avec le droit de la concurrence, lui-même en constante mutation.

Soulignant que le tiers des recommandations du rapport touchent les dispositions sur les complots (article 45 de la Loi) et qu'une grande priorité est accordée à l'application efficace de la Loi en matière d'ententes anticoncurrentielles entre concurrents, le gouvernement reconnaît que cet article doit être modifié. En outre, il souscrit au régime à deux volets qui consiste à conserver les sanctions criminelles, sans tenir compte du critère lié à la concurrence tout en écartant le moyen de défense fondé sur les gains en efficience, dans le cas d'ententes injustifiables portant notamment sur la fixation des prix, le partage du marché et le truquage d'offres. Toutefois, étant donné les liens étroits qui existent entre les articles 45 et 61 (maintien des prix), le gouvernement est d'avis qu'il serait plus approprié d'attendre que le processus de consultation sur l'article 45 soit terminé avant d'abroger l'article 61, comme le suggère le Comité.

En ce qui a trait aux autres recommandations du Comité, le gouvernement :

• accepte en principe l'instauration de sanctions administratives pécuniaires;
• indique qu'il procédera, deux ans après leur promulgation, à un examen de la mise en application et de l'efficacité des dispositions du chapitre 16 des Lois du Canada relatives à l'industrie du transport aérien;
• reconnaît l'importance d'une application efficace de la Loi sur la concurrence et promet de veiller à ce que le Bureau dispose du financement nécessaire;
• appuie l'ajout des recommandations visant les alinéas 50(1)a), b) et c) de même que l'article 51 au processus de consultation sur la prochaine série de modifications;
• souscrit généralement aux recommandations ayant pour objectif d'améliorer les procédures devant le Tribunal de la concurrence, dont bon nombre ont été intégrées au chapitre 16 des Lois du Canada.
  

Certaines des recommandations du Comité, particulièrement celles ayant trait à l'adjudication des frais, aux actions privées devant le Tribunal de la concurrence et à la hausse des seuils relatifs aux avis de fusionnement ont déjà été mises en oeuvre, du moins en partie, ou sont à l'étude à l'heure actuelle.

Dans ce contexte et compte tenu de l'appui manifesté, le Bureau de la concurrence travaille activement à la rédaction de la prochaine série de modifications. Bien que le Bureau n'ait pas encore achevé le document de travail qui servira de point de départ aux consultations que doit entreprendre le Forum des politiques publiques, plusieurs éléments clés de la prochaine réforme ont déjà été identifiés.

La proposition de modifier la loi en ce qui a trait aux ententes et arrangements entre concurrents selon un régime à deux volets, telle que recommandée par le Comité dans son rapport et par d'autres observateurs, est largement appuyée. Le principe est simple. L'actuel article 45 serait modifié de manière à créer une disposition de nature criminelle portant sur les ententes injustifiables qui sont manifestement préjudiciables pour la concurrence, telles que les ententes visant à fixer les prix ou à partager le marché. Les autres ententes anticoncurrentielles entre concurrents seraient assujetties à une disposition établissant un mécanisme d'examen civil qui permettrait d'évaluer les effets sur la concurrence et, dans certains cas appropriés, d'apprécier les effets négatifs par rapport aux effets positifs sur la concurrence. Comme on dit, les difficultés surgissent dans les menus détails. Vous le savez sans doute, le Bureau a déjà commandé des études pour tenter de cerner la forme que ces dispositions pourraient prendre; les résultats de ces études permettront de préparer les propositions qui seront mises de l'avant dans le cadre du document de travail.

Le deuxième volet de la réforme portera sur la modification des dispositions civiles de la Loi relatives aux transactions autres que les fusionnements afin de les rendre plus efficaces. Le Bureau déploie des efforts considérables pour s'assurer que les chefs d'entreprise et leurs conseillers juridiques comprennent leurs obligations en vertu de la Loi et la démarche adoptée par le Bureau pour l'application des principales dispositions, particulièrement en ce qui a trait à l'article 79, au coeur des dispositions civiles. Le Bureau a également clairement démontré, au moyen de son Continuum d'observation de la loi, qu'il encourage l'application volontaire de la Loi et qu'il entreprend des poursuites officielles pour obliger les récalcitrants à se conformer à la Loi seulement dans les cas d'agissements anticoncurrentiels graves et délibérés. En outre, comme nous l'avons mentionné, la Loi contient désormais des procédures qui permettent au Bureau et aux entreprises de régler des litiges et des différends plus rapidement et plus facilement et, souvent, sans qu'il ne soit nécessaire de procéder par voie judiciaire. Lorsque des procédures officielles sont inévitables, des mécanismes plus efficaces ont été mis en place : il s'agit des avis écrits liant le Bureau, des consentement et des renvois au Tribunal pour les questions relatives à l'application et à l'interprétation de la Loi. Ces outils et stratégies visent à renforcer la confiance des Canadiennes et des Canadiens vis-à-vis du marché; ils sont également conçus pour donner l'occasion aux entreprises de se conformer à la loi tout en évitant les litiges longs et coûteux.

Compte tenu des nombreuses directives et des mécanismes d'observation de la loi que le Bureau a mis à la disposition des entreprises et de leurs conseillers, je pense que lorsque des entreprises choisissent d'ignorer la Loi ou les options qui s'offrent à elles pour se conformer à la Loi, les recours prévus dans le régime actuel sont insuffisants, surtout lorsqu'on les compare aux régimes de concurrence des autres pays. Pour résoudre ce problème, le Bureau envisage de proposer l'instauration de sanctions administratives pécuniaires et l'élargissement de la portée de l'article 36 aux affaires, autres que les fusionnements, susceptibles de faire l'objet d'un examen en vertu de la Loi.

Nous examinons la faisabilité d'établir des sanctions administratives pécuniaires, telles que celles déjà prévues dans les dispositions civiles ayant trait aux pratiques commerciales trompeuses et à l'abus de position dominante sur le marché du transport aérien intérieur. Ces nouvelles sanctions viseraient les agissements interdits aux termes des articles 75, 76, 77, 79 et 81 de même que toute nouvelle disposition civile appelée à remplacer l'actuel article 45, lorsque le Tribunal estime qu'une ordonnance corrective est appropriée. Ces nouvelles sanctions seraient cohérentes avec les autres dispositions clés portant sur les affaires civiles susceptibles de faire l'objet d'un examen. Reste à déterminer le montant de ces sanctions. Seraient-elles plus ou moins élevées selon l'article concerné? Y aurait-il une pénalité minimale ou le montant serait-il laissé à la discrétion du Tribunal?

Nous envisageons également la possibilité d'étendre la portée de l'article 36 à certaines dispositions civiles, particulièrement celles ayant trait à l'abus de position dominante et aux affaires civiles susceptibles de faire l'objet d'un examen en vertu de la Partie VI.1 de même que la disposition civile qui viendrait éventuellement remplacer l'article 45 actuel. En vertu de l'article 36, les parties sont autorisées à intenter des poursuites en dommages-intérêts lorsqu'une autre partie contrevient aux dispositions criminelles de la Loi ou omet de respecter une ordonnance du Tribunal de la concurrence. Si la portée de l'article 36 est élargie aux violations des dispositions civiles de la Loi, ils nous faudra trancher deux autres questions d'importance. La première concerne la détermination des critères qui autoriseraient une partie à déposer une action en dommages-intérêts. La deuxième porte sur la période pertinente pour la détermination des dommages-intérêts. De toute évidence, aucune action en vertu de l'article 36 ne pourrait être entreprise avant que le Tribunal n'ait rendu une ordonnance sur les agissements en cause. Une fois cette ordonnance prononcée, de quelle période faudrait-il tenir compte pour établir les dommages-intérêts? Seraient-ils établis en fonction de toute la durée des agissements ou la période concernée commencerait-elle à courir à compter du moment où le Tribunal est saisi ou encore à la date de toute ordonnance provisoire du Tribunal?

En vertu du régime civil actuel, les contrevenants peuvent continuer leurs agissements anticoncurrentiels assez longtemps sans craindre de sanction pécuniaire et sans qu'aucun mécanisme de dissuasion réellement efficace ne vienne les freiner. Les modifications visant à corriger cette situation et présentement à l'étude :

• ajusteraient les mesures correctives du régime civil à celles prévues sous le régime criminel;
• renforceraient l'efficacité du régime civil;
• assujettiraient au régime civil certains agissements actuellement visés par le régime criminel;
• rapprocheraient davantage le régime civil canadien à ceux des autres pays.

Nous voulons également examiner la meilleure manière de modifier les dispositions criminelles de l'article 50 actuel portant sur la discrimination par les prix et les prix d'éviction. Essentiellement, il s'agit de déterminer s'il est préférable d'assujettir ces agissements aux dispositions civiles de la Loi et plus particulièrement, aux dispositions de l'article 79 sur l'abus de position dominante. En général, les intéressés sont d'avis qu'il serait plus approprié de soumettre ce type d'agissements à un mécanisme d'examen de nature civile.

Depuis quelque temps, particulièrement depuis l'adoption des récentes modifications relatives au télémarketing trompeur et à l'envoi de documentation trompeuse par la poste, le Bureau s'est vu confier des responsabilités concernant l'application des dispositions criminelles de qui s'apparentent davantage aux infractions criminelles de fraude qu'aux infractions « habituelles » en matière de concurrence qu'il a toujours traitées. Avec ces nouvelles responsabilités, le Bureau est appelé à confronter des organisations criminelles et pour mener sa tâche à bien, il ressent un besoin pressant de disposer de meilleurs outils d'application de la loi. Dans cette optique, le Bureau envisage de s'adresser au gouvernement pour obtenir les pouvoirs nécessaires à son mandat, peut-être en octroyant aux agents du Bureau chargés de ces affaires un statut limité d'agent de la paix. Notre intention n'est pas que des représentants autorisés du Bureau deviennent des agents de la paix à part entière et il n'est pas question que des employés du Bureau soient autorisés à employer des armes, la force physique ou des opérations secrètes. Nous voulons plutôt nous assurer que nos effectifs disposent des pouvoirs nécessaires de même que des protections et d'une formation suffisantes pour utiliser ces pouvoirs.

Nous examinons également la possibilité d'instaurer un processus en vertu duquel le Tribunal canadien du commerce extérieur pourrait mener des enquêtes sur la situation concurrentielle dans certains secteurs précis de l'économie et du marché. Ces enquêtes seraient déclenchées à la discrétion du ministre. Un tel mécanisme ouvrirait la voie à un examen minutieux et à une analyse approfondie de certaines questions.

La prochaine série de propositions visant à modifier la Loi sur la concurrence reprendra essentiellement les recommandations faites par le Comité sur le besoin d'actualiser le régime de concurrence canadien et la nécessité de veiller à ce que le Bureau dispose des outils nécessaires pour appliquer la Loi de manière efficace. Nous voulons mettre au point une démarche claire et cohérente face aux agissements anticoncurrentiels sous toutes leurs formes, des activités ouvertement collusoires aux agissements qui nuisent à la concurrence et sont assujettis à un examen civil. Ce faisant, nous voulons nous assurer que les problèmes d'efficacité soient résolus convenablement et de manière cohérente entre les diverses dispositions de la Loi. Nous voulons protéger les Canadiennes et les Canadiens contre les pratiques anticoncurrentielles et établir une distinction claire entre les agissements anticoncurrentiels et les agissements qui favorisent la concurrence ou qui n'ont aucun effet négatif sur la concurrence.

Le profil définitif du document de travail à venir et de l'éventuelle série de modifications sera évidemment déterminé par le Cabinet. En bout de ligne, l'objectif de cette réforme est de faire en sorte que la loi comporte les mécanismes appropriés pour résoudre les problèmes de concurrence dans le contexte moderne de l'économie mondiale. Maintenant que vous connaissez les enjeux de cette réforme, je vous encourage fortement à participer activement au processus de consultation à venir.

Encore une fois, merci de m'avoir donné l'occasion de m'exprimer devant vous aujourd'hui. Profitez-bien de la suite de la conférence!