Notes pour une allocution prononcée par Sheridan Scott Commissaire de la concurrence

Bureau de la concurrence

Application des dispositions sur les cartels : état de la question au Canada et sur la scène internationale

Fordham Corporate Law Institute
Conférence sur le droit et la politique antitrust
le 7 octobre 2004

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Il me fait plaisir de participer à la présente conférence et de me joindre à un groupe d'experts réputés provenant des quatre coins de la planète. Je remercie M. Barry Hawke qui m'a invitée à prendre la parole et M. Paul Victor qui s'est chargé de la coordination de l'événement.

La question de la mise en application des lois antitrust n'est pas nouvelle - au Canada, elle remonte aussi loin qu'en 1889 - mais il s'agit d'une question d'une pertinence et d'une importance croissantes à l'échelle internationale.

Le monde de la mise en application des lois antitrust a considérablement changé au cours des vingt, et même des dix dernières années et ce, pour une foule de raisons, dont la mondialisation et les changements technologiques.

Au cours de cette période, nous avons assisté à la naissance de nombreuses lois antitrust et à l'établissement d'un grand nombre d'organismes chargés de leur mise en application.

Ces nouvelles lois interdisent les cartels.

Cette interdiction permet plus difficilement aux membres des cartels de se réfugier derrière leurs frontières nationales.

Or, les organismes chargés de la mise en application de ces nouvelles lois n'ont que peu ou pas d'expérience.

Ces organismes attendent de la communauté internationale qu'elle partage les fruits de son expérience et qu'elle leur apporte une assistance technique et, dans certains cas, une aide à la mise en application des lois.

Nous avons aussi assisté, à l'échelle internationale, à une hausse spectaculaire des cas de détection, d'enquête et de sanction relatifs aux cartels, lesquels touchent de nombreux pays et mettent en jeu des milliards de dollars de transactions commerciales.

Cette hausse est attribuable, en majeure partie, à l'arrivée de nouveaux outils d'enquête améliorés, à l'utilisation accrue d'incitatifs, tels que les programmes d'immunité, et à la coopération internationale.

Cette situation pose des défis nouveaux et différents pour les responsables de la mise en application des lois antitrust et elle témoigne de la nécessité de s'engager dans un dialogue et une coopération plus intenses et mieux définis sur le plan international.

Le Réseau international de la concurrence (RIC) a récemment relevé ce défi et s'apprête à mettre en oeuvre un ambitieux plan de travail.

Ces travaux ont pour objet la mise en commun des expériences et l'établissement de cadres de travail et de techniques d'enquête pouvant être utiles à la mise en application des lois antitrust.

Le Bureau canadien de la concurrence, en sa qualité de co-président, est particulièrement intéressé par les travaux du sous-groupe 2 sur les techniques de la mise en application des lois antitrust.

Je suis heureuse de constater que ce sous-groupe a réalisé d'énormes progrès dans la préparation du chapitre traitant des perquisitions et des descentes de police, du guide sur les techniques d'enquête, et dans la planification des ateliers ayant pour thème les cartels et la clémence qui se tiendront à Sydney à la fin du mois de novembre.

Pour de plus amples renseignements concernant les travaux du Groupe de travail sur les cartels, veuillez consulter le site Web du RIC.

Certains de mes estimés collègues ont traité des avantages et des désavantages de la convergence dans la mise en application des lois antitrust à l'échelle internationale. M. David Lewis a parlé des limites de la convergence qu'il attribue à de présumés intérêts nationaux ou « intérêts publics », et de l'écart énorme qui existe dans l'expérience et les capacités relatives des divers organismes nationaux de mise en application et de décision.

Quel intérêt avons-nous donc à parler de convergence et pourquoi est-il important de le faire dans le contexte de le la mise en application des lois antitrust?

C'est en faisant ressortir certaines des différences qui existent dans la mise en application des lois antitrust et leur incidence potentielle qu'on répond le mieux à cette question.

Par exemple, tous les pays n'ont pas la même définition du mot cartel.

Certes, l'OCDE a défini l'expression « entente injustifiable », mais il n'existe aucune définition ou convention légale universelle répondant aux questions suivantes : Qu'est-ce qu'un cartel? Quand faut-il l'interdire et le sanctionner? Quel type de sanction faut-il appliquer?

Contrairement à d'autres pays, le Canada n'a pas adopté d'interdiction per se visant certaines ententes injustifiables.

Les complots ne sont pas « en soi » illégaux au Canada.

La Loi sur la concurrence du Canada n'établit pas de distinction explicite entre les complots injustifiables visant à fixer les prix et les autres formes d'entente ou d'arrangement, telles que les alliances stratégiques, anticoncurrentielles ou non.

La Loi sur la concurrence n'interdit que les complots ayant des effets anticoncurrentiels « indus » ou qui élèvent les prix de manière déraisonnable.

Il faut plus que la simple démonstration de l'existence d'un accord pour prouver l'infraction.

Cette différence de norme juridique influe sur la manière dont le Bureau de la concurrence mène ses enquêtes, sur la mise en application de son programme d'immunité, sur l'exercice de ses pouvoirs officiels d'enquête, tel que son pouvoir de perquisition et de saisie, et sur les recours qu'il exerce contre un cartel.

Des renseignements, suffisants dans un autre pays pour instituer une enquête, déclencher la mise en application d'une politique d'immunité, justifier une perquisition et fonder une poursuite, peuvent se révéler insuffisants au Canada.

En outre, le délai pour recueillir la preuve nécessaire afin de satisfaire aux normes établies par la Loi sur la concurrence du Canada peut se révéler plus long.

Les différences dans le choix du moment opportun et de la méthode applicable en matière d'enquête et de recours peuvent rendre la coopération et la coordination difficiles.

Une autre différence réside dans la capacité des organismes chargés de la mise en application des lois antitrust à partager des renseignements.

De nombreux cartels sont internationaux et sont nés dans d'autres pays.

D'où le fait que les différentes pièces du casse-tête soient détenues par différentes personnes.

Il faut que nous puissions simultanément coordonner nos stratégies d'enquête et recueillir des éléments de preuve dans divers pays, et que nous puissions avoir accès à la preuve et aux témoins qui se trouvent à l'extérieur de nos frontières.

Il faut démêler l'écheveau complexe des différentes lois, politiques et pratiques applicables au partage des renseignements avec les autres pays, aux demandes de renseignements et aux visites dans ces autres pays.

Cela pose le défi, parfois insurmontable, qui consiste à obtenir auprès d'autres organismes et d'autres pays les renseignements nécessaires pour poursuivre les cartels en justice.

Il existe aussi des différences dans les systèmes juridiques qui régissent les cartels.

Plus particulièrement, il existe des différences importantes entre les pays quant à savoir si les activités d'un cartel relèvent du droit criminel, du droit civil ou même du droit administratif.

En outre, la gamme d'amendes applicable est vaste, et seule une minorité de pays brandissent la menace d'emprisonnement.

Sans l'imposition de peines sévères dans l'ensemble des pays, il est très difficile d'empêcher la formation des cartels internationaux qui nuisent au commerce dans un grand nombre d'entre eux.

Il est nécessaire que tous les pays intègrent des peines sévères dans leur arsenal antitrust.

Je ne suis pas nécessairement en faveur de l'application de peines identiques dans tous les pays, mais l'atténuation des différences qui existent entre eux permettrait d'accroître la capacité de chacun à empêcher la formation de cartels internationaux.

Enfin, la question des programmes d'immunité se pose.

Nous souhaiterions que les demandeurs d'immunité se manifestent simultanément dans le plus grand nombre de pays possible.

Cela faciliterait la coopération et la coordination des enquêtes.

Dans les cas où les politiques d'immunité diffèrent sur le plan des mesures incitatives, et qu'elles manquent de précision quant aux avantages qu'elles présentent. Lorsque l'immunité est offerte, elles peuvent freiner la participation des entreprises et des particuliers dans certains pays.

L'espoir d'une convergence totale dans tous les domaines que j'ai évoqués est irréaliste.

Toutefois, il nous faut à tout le moins comprendre les différences observées dans les cadres juridiques, les pratiques et les procédures des autres pays, et leurs implications.

Le Bureau canadien de la concurrence a acquis une grande expérience grâce à son travail sur la scène internationale et auprès d'autres organismes responsables de la mise en application des lois antitrust.

Cette expérience a permis d'améliorer nos connaissances et notre expertise, et d'étendre notre réseau de collaborateurs en vue de la mise en application des lois antitrust.

Elle constitue une source précieuse de comparaison et de mesure de l'efficacité du régime antitrust canadien.

Par ailleurs, les organismes peuvent faire beaucoup plus. Citons quelques exemples :

• partager des renseignements sur nos régimes antitrust respectifs;
• établir une vision commune quant à la nature et aux effets des cartels;
• apprendre comment d'autres organismes détectent les cartels, font enquête à leur sujet et les sanctionnent;
• coopérer avec d'autres organismes à la détection et à l'investigation des cartels internationaux qui pourraient être hors de portée d'une loi nationale;
• dresser la liste des méthodes qui portent fruit et adopter des stratégies plus efficaces.

Accomplir toutes ces tâches n'est pas une sinécure.

Il faut pour cela des échanges intensifs entre les organismes de mise en application des mesures antitrust, non seulement dans les tribunes internationales, comme dans le cadre de la présente conférence, et dans les rencontres bilatérales, mais aussi, de façon plus informelle, entre les responsables de cas.

Pour reprendre les propos récemment formulés par M. William Kovacic, avocat général de la Federal Trade Commission, à l'occasion de la Conférence annuelle de l'Association du Barreau canadien du droit de la concurrence, le processus de convergence est l'aboutissement de relations et de coopération entre personnes qui oeuvrent :

• aux niveaux les plus élevés du gouvernement;
• dans les services de gestion des cas au sein des organismes chargés de la mise en application des mesures antitrust;
• dans des organismes non gouvernementaux.

Les relations et la coopération entre tous ces acteurs facilitent et favorisent la mise au point d'un vocabulaire commun et d'une vision commune.

En outre, les relations et la coopération entre les services de gestion des cas facilitent et favorisent l'échange des connaissances intellectuelles et pratiques.

Le parcours qui mène à la convergence est peut-être aussi important que la convergence elle-même.

C'est tout au long de ce parcours que nous apprenons, expérimentons et améliorons nos règles de droit et nos usages.

Ce matin, la majeure partie de mon exposé a porté sur la mise en application des lois antitrust car il s'agissait du sujet de ma conférence. J'aimerais toutefois profiter de l'occasion qui m'est offerte pour aborder une autre question importante soulevée par un de mes collègues.

Dans son exposé écrit et au cours de son allocution de ce matin, M. Andrej Plahutnik traite notamment des relations entre les organismes de surveillance et les organismes de réglementation en matière de concurrence.

M. Plahutnik s'interroge sur la possibilité d'implanter un système uniforme qui offrirait un outil efficace de réglementation du marché.

Selon lui, différents systèmes appliquent différents modèles.

À son avis, il importe avant tout que chaque pays choisisse le modèle qui lui convient le mieux eu égard à ses particularités.

L'OCDE et le RIC ont pris part à certains travaux dans ce domaine.

Plus récemment, le sous-groupe de travail 3 du RIC sur la mise en application des mesures antitrust dans les secteurs réglementés, travaillant sur les rapports entre les organismes antitrust et les organismes de réglementation, a produit un rapport sur la question lors de la Conférence annuelle du RIC qui s'est tenue à Séoul, en Corée.

Dans ce rapport, on souligne, entre autres, l'existence d'une grande diversité de modèles et le fait que peu importe la division actuelle du travail entre les organismes de concurrence et les organismes de réglementation, cette division ne peut assurément pas être considérée comme définitive dans aucun pays.

Il est en outre indiqué que la solution « optimale » varie d'un pays à l'autre et entre les entreprises d'un même pays.

Je ne conteste pas l'observation selon laquelle différents systèmes appliquent différents modèles, mais il me semble qu'il est encore possible d'approfondir cette question et d'élaborer des solutions communes.

J'estime qu'il faut travailler davantage à dégager certains principes communs et certaines pratiques efficaces pour opérer la transition vers un régime de concurrence et favoriser les échanges entre les organismes de concurrence et les organismes de réglementation.

Par exemple, au cours du processus de transition vers un régime de concurrence, il importe d'exercer un certain contrôle réglementaire afin de prévenir la tarification excessive, notamment la tarification excessive d'installations essentielles, en raison du pouvoir détenu par les titulaires du marché.

Un autre exemple démontre qu'il importe que les contrôles réglementaires soient abolis lorsque leurs coûts l'emportent sur les avantages qu'ils procurent.

Il faudrait mettre en place un ou plusieurs mécanismes permettant d'abolir les contrôles réglementaires qui ne sont plus raisonnablement nécessaires.

De tels mécanismes pourraient comprendre une disposition de temporisation ou de réexamen prescrivant l'abolition du contrôle réglementaire à l'expiration d'un certain délai.

Ils pourraient aussi prévoir une disposition relative à l'abstention de réglementer à l'égard de toute activité, lorsqu'il est démontré que celle-ci peut donner lieu à une concurrence suffisante pour protéger l'intérêt du public.

Quant aux partage entre les organismes de concurrence et les organismes de réglementation, je suis certaine que nous sommes toutes et tous sensibles à l'importance d'une coopération et d'une coordination entre ces organismes.

La coopération et la coordination contribuent :

• à la détection et à la prévention des activités anticoncurrentielles;
• à la réduction des chevauchements et des doubles emplois inutiles;
• à la réduction des coûts des entreprises qui doivent se conformer à la fois aux prescriptions des lois sur la concurrence et des règlements propres à l'industrie;
• à la création d'un cadre prévisible en matière de concurrence pour les entreprises.

Le chevauchement entre les pouvoirs et les obligations des organismes chargés de la mise en application des lois antitrust et des organismes de réglementation de l'industrie mène à l'inefficacité et au gaspillage de ressources valables.

En cas de chevauchement, un certain degré de sensibilisation et de communication est nécessaire entre les organismes.

Cela peut se faire de différentes manières, et j'estime qu'il serait avantageux pour les responsables de la mise en application des lois antitrust du monde entier de travailler à établir les meilleurs principes et les modèles les plus efficaces.

Travailler ensemble le plus efficacement possible peut parfois être difficile. Par exemple, en matière de télécommunications canadiennes, nous ne disposons pas de l'appareil juridique nécessaire qui nous permettrait de partager des renseignements confidentiels avec notre organisme de réglementation.

Vu notre intérêt partagé pour l'éradication des comportements anticoncurrentiels dans le secteur des communications, je ne crois pas qu'il s'agisse là du modèle idéal. En effet, le partage de renseignements avec des organismes de réglementation dans un secteur précis pourrait faire partie des principes fondamentaux auxquels pourraient souscrire les organismes de concurrence.

En outre, il serait peut-être judicieux de conclure une entente officielle dans laquelle seraient décrits les rôles et les responsabilités respectifs des organismes chargés de la mise en application des lois et des organismes de réglementation. Encore là, il existe différents modèles à travers le monde. Peut-être pourrions-nous à tout le moins convenir que le partage des responsabilités devrait faire l'objet d'un encadrement juridique clair.

Une telle entente offre un certain degré de certitude et de prévisibilité quant à la façon dont s'appliquera la Loi sur la concurrence, en plus de servir de cadre à la coopération et à la coordination en réglant toute question relevant d'une compétence partagée.

Pour conclure, j'ai le plaisir d'annoncer que le Canada et les États-Unis ont signé, ce mardi, un accord de courtoisie active.

L'accord de coopération conclu en 1995 avec les États-Unis comportait une disposition restrictive en matière de courtoisie active.

Cependant, l'accord de courtoisie active expose avec force détails les circonstances dans lesquelles il est possible d'y recourir, ce qui facilitera les demandes en ce sens.

L'accord établit des règles applicables à la suspension ou à l'interruption des opérations d'enquête et présente un survol des engagements dont s'acquittera un organisme compétent en matière de concurrence lors du traitement d'une demande.

Nous devrons souvent recourir à cet accord; c'est un outil important de notre trousse d'application.

En outre, l'accord établit un processus clair et transparent de présentation des demandes de courtoisie active, selon les besoins.

Je vous remercie de votre attention.