Applicabilité des dispositions relatives au complot et au maintien des prix à un projet d'accord entre plusieurs ministères et organismes du gouvernement (les ministères) et une Association professionnelle (l'Association) portant sur la fourniture de produits et de services aux clients des ministères

L'avis qui suit a été modifié afin de ne pas révéler l'identité des parties en cause.

Le programme d'avis consultatifs vise à faciliter la conformité à la Loi sur la concurrence (la Loi). À l'aide de ce programme, le commissaire de la concurrence (le commissaire) s'efforce d'aider les personnes qui veulent éviter de contrevenir à la Loi. Ainsi, le commissaire examine les faits qui lui sont présentés et indique si les agissements proposés sont susceptibles de donner lieu à l'ouverture d'une enquête.

Comme vous pouvez le constater, le commissaire ne dispose d'aucun pouvoir pour réglementer la conduite des affaires ou trancher une question de droit. En outre, vous devez savoir que dans certaines circonstances, le commissaire est tenu d'ouvrir une enquête en vertu des alinéas 10 (1)a) Note de bas de page 1 et 10 (1)c)Note de bas de page 2 de la Loi.

Selon les renseignements recueillis, les faits pertinents sont les suivants :

  • Les ministères souhaitent conclure un accord avec l'Association dans le but de créer un programme portant sur la fourniture de produits et de services professionnels à leurs clients.
  • Depuis le [date supprimée], les ministères et l'Association ont déjà conclu des accords de cette nature.
  • En vertu du projet d'accord, les membres de l'Association qui s'inscrivent à titre de fournisseurs dans le cadre du programme conviennent de facturer des honoraires n'excédant pas les plafonds fixés dans une liste de tarifs négociée par l'Association et les ministères. En contrepartie, les fournisseurs peuvent facturer directement les ministères pour les services rendus aux clients de ces derniers.
  • En signant l'accord, l'Association ne peut lier ses membres : elle ne peut les obliger à participer au programme et elle ne peut en aucune manière garantir que les membres qui décident d'y participer respecteront les dispositions de l'accord.
  • En vertu du projet d'accord, les membres de l'Association peuvent librement accepter ou refuser de participer au programme. L'Association ne prendrait aucune mesure en vue d'obliger ses membres à participer au programme et elle n'imposerait aucune sanction et ne pratiquerait aucune discrimination contre un membre qui refuserait de participer au programme.
  • Les activités de l'Association se limiteraient à informer ses membres des modalités de l'accord et à les encourager à participer au programme afin que les clients des ministères disposent de ressources professionnelles dans le plus grand nombre de régions possible, tel que demandé par les ministères.
  • Environ la moitié des membres de l'Association ont décidé de participer au [autre programme semblable mis sur pied par l'Association]; on peut donc en déduire que la moitié des membres accepteraient également de participer à l'accord que proposent de conclure l'Association et les ministères.
  • Les membres de l'Association qui préfèrent ne pas s'inscrire à titre de fournisseurs dans le cadre de ce programme auront toujours la possibilité de faire affaire avec les clients des ministères en dehors du programme et de demander les honoraires de leur choix. Toutefois, dans ces cas, les professionnels devront facturer les clients qui devront à leur tour s'adresser aux ministères pour obtenir un remboursement, à concurrence des plafonds définis dans l'accord.
  • Les membres de l'Association qui décident de s'inscrire à titre de fournisseurs dans le cadre du programme peuvent facturer les honoraires de leur choix, à condition de ne pas excéder les plafonds prévus dans l'accord.
  • Les ministères n'ont aucunement l'intention de forcer les membres de l'Association, soit directement, soit par le biais de l'Association, à participer au programme proposé. Ils comptent uniquement envoyer une liste des tarifs négociés aux membres de l'Association qui se seront inscrits au programme à titre de fournisseurs de produits et de services professionnels.
  • L'Association craint qu'en signant l'accord proposé, elle ne contrevienne d'une manière quelconque à la Loi. En raison de ces préoccupations, les ministères ont décidé de s'adresser au Bureau de la concurrence afin qu'il examine le projet d'accord.
  • La (Loi provinciale) régit expressément les activités de l'Association et de ses membres. Toutefois, elle n'autorise pas l'Association à fixer le montant des honoraires professionnels et elle ne réglemente en aucune manière les tarifs facturés par les membres de l'Association pour la fourniture de produits et de services professionnels.

Le projet d'accord a été examiné à la lumière des dispositions de la Loi sur la concurrence et plus particulièrement, des articles 45 et 61 de cette Loi.

Article 45 (Complot)

Pour qu'il y ait infraction aux termes de l'article 45 de la Loi, les parties doivent conclure un accord ou un arrangement ayant pour but d'empêcher ou de limiter indûment la concurrence. Selon les renseignements fournis au Bureau, les parties n'ont pris aucun arrangement ou accord créant l'obligation de respecter les honoraires proposés dans la liste de tarifs; de même, aucune mesure ne sera prise en vue d'obliger une partie à respecter ces tarifs. Par conséquent, il n'y a pas eu d'accord ou d'arrangement en vue de limiter indûment la concurrence. Vous devez savoir, toutefois, que dans l'éventualité où on établit qu'il existe un accord ou un arrangement entre les membres de l'Association les obligeant à respecter ou à appliquer certains tarifs, la liste de tarifs proposée pourra constituer une preuve pertinente et recevable dans le cadre de procédures déposées en vertu de l'article 45.

Article 61 (Maintien des prix)

La liste de tarifs comprise dans le projet d'accord pourrait constituer une tentative d'augmenter ou d'empêcher qu'on ne réduise les tarifs facturés par les membres de l'Association. Toutefois, vu que l'Association et ses membres n'ont pas convenu d'adopter les tarifs proposés et qu'ils ne prendront aucune mesure en vue de faire respecter ou d'obliger les membres à adopter les tarifs proposés, cette tentative n'est pas faite par un moyen interdit par la loi, soit « par entente, menace, promesse ou quelque autre moyen semblable ». Par conséquent, l'accord ne contreviendrait pas à l'alinéa 61 (1)a) de la Loi. Là encore, si d'autres éléments de preuve devaient établir qu'il y a eu contravention à l'article 61, vous devez savoir que la liste de tarifs pourrait constituer une preuve pertinente et recevable dans le cadre de toute procédure instituée en vertu de cette disposition.

Dans la mesure où les membres qui décident de ne pas appliquer les tarifs proposés ne subissent aucun préjudice dans leurs relations professionnelles avec l'Association ou d'autres membres de l'Association, je suis d'avis que l'accord ne donnerait lieu à aucun refus de fournir un produit ou à aucune mesure discriminatoire à l'encontre d'un membre qui déciderait de facturer des honoraires inférieurs aux tarifs proposés. Par conséquent, l'accord ne semble pas contrevenir à l'alinéa 61 (1)b) de la Loi.

Pour s'assurer que les membres de l'Association ne contreviennent pas eux-mêmes à l'article 61, il serait peut-être prudent que l'Association les avise qu'ils ne doivent pas tenter de convaincre un collègue de respecter les tarifs proposés ou tenter de convaincre un fournisseur de produits et de services professionnels de prendre des mesures contre un autre membre refusant d'appliquer les tarifs proposés. Selon les circonstances, ces tentatives pourraient contrevenir aux paragraphes 61 (1) et/ou 61 (6) de la Loi, même si elles demeurent lettre morte.

Malgré les observations qui précèdent, une interprétation stricte du projet d'accord, selon sa formulation actuelle, pourrait soulever un problème de concurrence aux termes des articles 45 et 61 de la Loi. En conséquence, le Bureau de la concurrence pense qu'il serait important de réviser certaines dispositions du projet d'accord afin de mieux préciser l'intention des ministères de respecter le droit de tout membre de l'Association de décider librement de participer ou non au programme.

La modification de certaines dispositions permettrait également de répondre aux préoccupations de l'Association, qui craint que sa participation aux négociations et à la mise en oeuvre de l'Accord ne contrevienne à la Loi.

La première disposition que le Bureau propose de modifier est [titre supprimé]; elle se lirait comme suit :

1) L'Association convient de prendre toutes les mesures nécessaires pour :

b) que l'ensemble de ses membres respectent les services et la liste de tarifs définis dans le présent accord.

Puisque l'Association n'a aucun pouvoir sur ses membres et qu'elle ne peut les obliger à se conformer à l'accord, nous proposons de modifier le libellé de l'accord pour faire état de cette situation; en outre, il faut éviter toute mention portant sur le respect de la liste de tarifs par les membres, même s'il est convenu que les membres désirant s'inscrire à titre de fournisseurs sont tenus de limiter leurs honoraires aux plafonds prévus dans la liste de tarifs.

Nous proposons de modifier le texte de l'alinéa 1)b) comme suit :

b) Encourager tous les membres à fournir des produits et des services aux clients des ministères visés par le présent accord.

Nous proposons également de modifier l'article intitulé [titre supprimé] de la manière suivante :

10) Les ministères reconnaissent que l'Association ne peut lier ses membres par contrat; ils conviennent en outre que dans le présent protocole d'accord, les déclarations et garanties faites par l'Association et les engagements pris par cette dernière concernant ses membres doivent être interprétés comme une obligation en vertu de laquelle l'Association s'engage à prendre toutes les mesures raisonnables pour demander à ses membres de respecter le présent protocole d'accord.

Une fois encore, l'Association ne peut valablement lier ses membres et puisque les ministères n'ont pas l'intention d'obliger les membres à participer au programme, il serait préférable de modifier cette disposition pour tenir compte de cette réalité. Les expressions « obligations » et « demander à ses membres de respecter » laissent penser que l'Association, en tant que partie, pourrait exercer une certaine forme de contrainte pour obliger ses membres à respecter l'accord.

Nous proposons de modifier le libellé de cette disposition comme suit :

10) Les ministères reconnaissent que l'Association ne peut lier ses membres par contrat; ils conviennent en outre que dans le présent protocole d'accord, les déclarations et garanties faites par l'Association et les engagements pris par cette dernière concernant ses membres doivent être interprétés comme un engagement de la part de l'Association à prendre toutes les mesures raisonnables pour encourager ses membres à fournir des produits et des services aux clients des ministères selon les modalités du présent protocole d'accord.

Dans votre courrier, vous précisez que les tarifs figurant à l'annexe D du protocole d'accord sont des plafonds et que les membres de l'Association sont libres de facturer des honoraires moindres. Pour respecter la Loi, vous devriez ajouter une disposition dans l'accord précisant que les membres ne sont aucunement tenus de facturer les tarifs plafonds figurant dans la liste de tarifs. En outre, un énoncé de même nature devrait être placé bien en évidence sur la feuille de tarifs.

Il serait également utile, par mesure de prudence, que l'Association avise ses membres que toute entente, même entre des membres sur un marché local, en vertu de laquelle ils s'engageraient à exiger les tarifs recommandés ou à boycotter la fourniture de produits et de services professionnels pourrait contrevenir aux dispositions de la Loi en matière de complot. Notons également que le fait que des ministères soient parties à l'accord ne protège ou n'exonère en aucune manière l'Association et ses membres de toute responsabilité en vertu de la Loi.

À mon avis, compte tenu des renseignements que vous avez communiqués au Bureau et à condition que les modifications proposées aux présentes ne soient incorporées au projet d'accord, la conclusion et l'entrée en vigueur de l'accord proposé et, plus particulièrement, de la liste de tarifs [proposée] ne donnerait aucun motif au commissaire justifiant l'ouverture d'une enquête aux termes de l'alinéa 10 (1)b) de la Loi sur la concurrence.

Cet avis est fondé sur le postulat que, dans votre demande, tous les faits importants ont été signalés et sont exacts. Notre avis s'appuie également sur notre interprétation de la jurisprudence. Finalement, le présent avis demeure valable tant et aussi longtemps que les dispositions de la Loi sur la concurrence sur lesquelles il est axé ne sont pas modifiées. Si vous souhaitez connaître l'incidence de toute modification sur le présent avis, vous devriez obtenir un avis juridique ou communiquer de nouveau avec le Bureau de la concurrence.

En espérant que ces renseignements sauront vous éclairer, je vous prie d'agréer mes salutations distinguées.

Le sous-commissaire principal de la concurrence,
Direction générale des affaires criminelles

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