Version préliminaire des « Lignes directrices pour l’application de la loi à l’égard de pratiques commerciales illégales : Politiques de prix déraisonnablement bas » : la voie à suivre

Michael Sullivan
Sous-commissaire adjoint intérimaire de la concurrence
Direction générale des affaires criminelles

Conférence sur la concurrence dans une conjoncture difficile
Toronto (Ontario)

Le 12 novembre 2002

(PDF : 59Ko)

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L'auteur aimerait remercier MM. Marcel Morin (Division des affaires législatives), David McAllister (Direction des affaires civiles) et Gwillym Allen (Direction générale de la politique) du Bureau de la concurrence pour leurs remarques utiles à la rédaction du présent document.

 

Table des matières

1. Introduction



2. L'établissement de prix d'éviction



3. Lois et jurisprudence canadiennes



4. Lignes directrices pour l'application de la Loi : Prix d'éviction (1992)



5. Rapport VanDuzer et rapport du Comité permanent de l'industrie



6. Version préliminaire des Lignes directrices pour l'application de la Loi à l'égard de pratiques commerciales illégales : Politiques de prix déraisonnablement bas



7. Résultats des consultations



8. Propositions en vue de consultations ultérieures



9. Conclusion

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1. Introduction

Le 8 mars 2002, le Bureau de la concurrence (« le Bureau ») a soumis à la population aux fins de commentaires une version préliminaire des Lignes directrices pour l'application de la loi à l'égard de pratiques commerciales illégales : Politiques de prix déraisonnablement bas (ci-après « version préliminaire des Lignes directrices »), qui annonçait un renouvellement de l'approche en matière de pratique d'éviction. Le public a réservé un accueil mitigé à la version préliminaire des Lignes directrices. Plusieurs commentateurs appuient les nouvelles propositions, mais d'autres ont exprimé des craintes, particulièrement en ce qui a trait au recouvrement. Dans ce document, nous décrivons l'incidence économique de l'établissement de prix d'éviction et l'évolution de la loi en matière d'établissement de prix d'éviction et de la politique d'application de cette loi au Canada. Nous terminons en donnant un bref aperçu des modifications envisagées à la version préliminaire des Lignes directrices, version révisée que le Bureau publiera au cours des prochains mois.

 

2. L'établissement de prix d'éviction

Selon Robert Bork, il y a pratique de prix d'éviction lorsqu'une entreprise met sciemment en oeuvre des pratiques commerciales qui ne maximisent pas ses profits, sauf si l'on considère qu'elles peuvent 1) évincer des rivaux du marché, permettant ainsi à l'entreprise prédatrice de profiter d'une part de marché suffisante pour réaliser des profits de monopole, ou 2) punir ses rivaux de façon à ce qu'ils abandonnent le comportement concurrentiel qui menace ou ennuie l'entreprise prédatrice¹. Traditionnellement, les entreprises qui se livrent à l'établissement de prix d'éviction sont des entreprises en situation de monopole ou de quasi-monopole qui offrent leurs produits à des prix inférieurs aux coûts, enregistrant ainsi des pertes à court terme, en vue d'éliminer des concurrents, généralement un nouvel entrant sur le marché, pour ensuite récupérer les sommes perdues en pratiquant des prix plus élevés et non concurrentiels. Ces entreprises sacrifient leurs profits à court terme, mais l'économie en souffre à long terme, car la hausse des prix se traduit par une baisse de la production, et certains consommateurs sont exclus du marché. Les entreprises prédatrices sont aussi habituellement des entreprises qui « ont les poches pleines », dont le « portefeuille est bien garni », c'est-à-dire des entreprises dont la capacité de survivre aux pertes financières est supérieure à celle de leurs concurrents.

Bien des études ont été rédigées sur la plausibilité de l'établissement de prix d'éviction, notamment par Easterbrook et McGee². Certaines des hypothèses sur lesquelles s'appuient les théories de prix d'éviction ont été mises en doute par les économistes de « l'École de Chicago ». Ces derniers postulent que l'établissement de prix d'éviction n'est pas plausible, car le monopole ou quasi-monopole enregistrera des pertes plus importantes que la victime visée, et il serait donc plus logique que les deux entreprises fusionnent afin d'éviter de réaliser des pertes. La seconde hypothèse mise en doute par « l'École de Chicago » est l'accès imparfait au capital et au financement des cibles visées par l'entreprise prédatrice. Encore une fois, étant donné que les pertes de l'entreprise prédatrice seront plus élevées que celles des entreprises ciblées, ces dernières n'ont qu'à suspendre leur production pour ne payer que les coûts fixes pendant la période où l'entreprise prédatrice établit un prix d'éviction, pour ensuite reprendre leurs activités lorsque les prix reviennent à la normale. Un autre problème des théories d'établissement de prix d'éviction est qu'elles supposent que les consommateurs se font les complices de cette stratégie. Les opposants de ces théories avancent que les consommateurs comprennent généralement qu'il n'est pas dans leur intérêt à long terme de permettre que le marché devienne un monopole, et des stratégies telles la conclusion de contrats à long terme entre les consommateurs et les entreprises ciblées peuvent contrecarrer cette monopolisation. Enfin, l'objectif de recouvrement des coûts de l'entreprise prédatrice ne pourra être atteint que s'il existe d'importantes barrières à l'entrée sur le marché ou à l'expansion. En plus de l'incertitude inhérente associée au recouvrement des coûts, « l'École de Chicago » considère généralement que seules les entraves créées par le gouvernement peuvent réussir à faire obstacle à l'entrée sur les marchés profitables.

Bien évidemment, il y a d'autres écoles de pensée dont les avis différent de ceux de « l'École de Chicago ». Les tenants de la nouvelle approche (New Learning) n'admettent pas que les marchés des capitaux sont toujours parfaits ou que les barrières à l'entrée sont peu nombreuses sur tous les marchés. Des lois antitrust régissent les regroupements d'entreprises. L'asymétrie de l'information, le fait que certaines entreprises offrent plus d'un produit ou exercent leurs activités sur plus d'un marché, et l'exploitation de la réputation en théorie des jeux peuvent faire en sorte que la pratique de prix d'éviction devienne plausible dans certains cas. Les entreprises en situation de concurrence ne connaissent pas les coûts de leurs concurrents avec certitude, mais elles peuvent toutefois considérer les prix qu'ils pratiquent comme des indices de leurs coûts. L'établissement de prix d'éviction peut être moins coûteux qu'un fusionnement d'entreprises, et donc se révéler une stratégie rationnelle s'il donne à l'entreprise la réputation de bénéficier de coûts moins élevés ou d'être « redoutable » lorsqu'elle prend des sanctions contre ses concurrents réels ou potentiels³. Évidemment, la viabilité de cette stratégie est directement liée à la taille de l'entreprise et à sa part de marché, de même qu'au nombre de produits qu'elle offre et au nombre de marchés géographiques sur lesquels elle est présente. Dans ces circonstances, il peut être rentable pour une entreprise « aux poches bien garnies » de financer à l'interne l'établissement de prix d'éviction. Les entreprises ciblées par l'établissement de prix d'éviction, à l'inverse, peuvent ne pas disposer de la puissance commerciale nécessaire pour convaincre leurs banquiers ou leurs actionnaires de financer les pertes qu'elles enregistrent. En outre, les nouveaux entrants sur le marché ne peuvent habituellement continuer à recevoir du financement que s'ils atteignent certains objectifs financiers essentiellement liés à la rentabilité. L'entreprise ciblée doit donc quitter le marché ou augmenter ses prix.

Les universitaires ont, eux aussi, beaucoup écrit sur les règles permettant de distinguer les cas de pratique de prix d'éviction des cas de concurrence bénéfique. Selon Easterbrook, seuls les consommateurs devraient pouvoir déposer des plaintes dans les cas d'établissement de prix d'éviction⁴. Cependant, une telle pratique résulterait en une application insuffisante de la loi, car la presque totalité des cas d'établissement de prix d'éviction détectés par le Bureau de la concurrence le sont grâce aux renseignements fournis par les cibles présumées. Quant à la suggestion qu'on attende qu'une entreprise soit évincée du marché avant de prendre des mesures, elle équivaudrait à une règle voulant que seuls les morts puissent déposer une plainte en cas de meurtre.

La majorité des études portant sur la pratique de prix d'éviction mettent l'accent sur la façon de distinguer les cas d'établissement de prix d'éviction des cas de concurrence agressive. Le bien connu critère Areeda-Turner s'appuie sur la relation entre les prix et les coûts pour détecter les cas d'établissement de prix d'éviction⁵. En théorie, seuls les prix inférieurs aux coûts marginaux devraient être considérés comme des prix d'éviction, car la vente de chaque unité additionnelle n'ajoute qu'aux pertes et ne contribue en rien aux coûts fixes. En pratique, le concept comptable de coûts variables moyens, c'est-à-dire de coûts directement liés à la production, est utilisé comme indicateur des coûts marginaux.

Lorsque les prix sont supérieurs aux coûts variables moyens, mais inférieurs aux coûts totaux moyens, la détermination de la pratique de prix d'éviction devient plus complexe. Il convient de tenir compte d'un plus grand nombre de facteurs, car plus de coûts sont variables à plus long terme. On sait également que certaines entreprises traversent parfois des périodes difficiles, qu'elles vendent des denrées périssables, qu'elles établissent une présence sur de nouveaux marchés, qu'elles développent de nouveaux produits, qu'elles rivalisent avec de nouveaux concurrents ou qu'elles appartiennent à des réseaux d'entreprises. Tout cela peut expliquer qu'une entreprise pratique des prix inférieurs aux coûts.

Le débat sur l'existence de la pratique de prix d'éviction et sur la nécessité de traiter de cette pratique dans la réglementation en matière de concurrence s'est largement conclu par l'affirmative⁶. Néanmoins, la plupart des économistes reconnaissent que l'établissement de prix d'éviction est une pratique rare, et que les politiques de mise en application de la loi doivent protéger les marchés concurrentiels, et non protéger les entreprises concurrentes des effets de la concurrence.

 

3. Lois et jurisprudence canadiennes

L'article 50 de la Loi sur la concurrence a été ajouté à la réglementation canadienne en matière de concurrence en 1935, à la suite de la publication du Rapport de la Commission royale d'enquête sur les écarts de prix. À l'époque, le Parlement s'inquiétait de la survie des petites et moyennes entreprises⁷. Ces dispositions n'ont pas été modifiées depuis, malgré plusieurs recommandations et une tentative récente de décriminaliser la discrimination par les prix et les remises promotionnelles discriminatoires visées par l'alinéa 50(1)a) et l'article 51, respectivement⁸.

Les dispositions relatives à la pratique de prix d'éviction prévoient que :

paragraphe 50(1)	Commet un acte criminel et encourt un emprisonnement maximal de deux ans toute personne qui, exploitant une entreprise, selon le cas :
alinéa 50(1)b)	se livre à une politique de vente de produits, dans q