Rapport de l’analyse comparative de l’examen des fusionnements - Chapitre 10

Il est important d’avoir de communiquer tôt et de façon continue avec les parties et leurs avocats concernant un projet de transaction ou une transaction réelle ainsi qu’avec le milieu juridique et le milieu des affaires au sujet de question générales touchant un fusionnement.

Les entrevues avec les avocats du secteur privé, au cours de l’hiver 2000, ont révélé une perception que les gestionnaires et autres représentants principaux de la Direction des fusionnements n’étaient pas toujours aussi disponibles que par le passé pour rencontrer les parties avant la notification. Ces réunions sont considérées utiles parce qu’elles permettent de discuter de la nature du fusionnement éventuel et elles donnent aux parties et à la Direction l’occasion de circonscrire les problèmes avant de déposer leur avis, de sorte qu’elles peuvent d’emblée orienter adéquatement leurs présentations et l’information qu’elles soumettent. Le résultat est la possibilité de raccourcir la période subséquente requise pour l’examen.

L’Office of Fair Trading du Royaume-Uni a mis au point un processus permettant de donner informellement et confidentiellement des conseils utiles, dans le cadre d’une démarche plus transparente et plus structurée de consultation avant la notification.

Il est nécessaire de clarifier un certain nombre de questions de procédure concernant l’utilisation de la déclaration détaillée puisqu’il semble que recueillir les renseignements demandés peut demander un grand effort et, dans quelques circonstances, certains renseignements peuvent ne pas être pertinents à l’affaire. Comme elles sont libellées actuellement, les exigences de la déclaration détaillée ne sont pas toujours claires pour les parties et leurs avocats.

Les avocats canadiens qui ont été interrogés ont exprimé l’opinion qu’il y a un besoin de clarifier le Guide de procédure⁹⁰ qui décrit dans quelles circonstances la déclaration détaillée peut être exigée. On se dit préoccupé du fait que la déclaration détaillée sera exigée plus souvent que dans le passé et qu’il peut être demandé quelque temps après la déclaration abrégée a été soumise.

Une vérification des dossiers a démontré que depuis l’entrée en vigueur de règlement, il y a eu des déclarations détaillées dans cinq cas en 1999-2000 et dans sept cas en 2000-2001.

En informant les avocats dès que le dossier est attribué du nom et du numéro de téléphone de l’agent responsable, la Direction donne un moyen de dialoguer rapidement avec cet agent. Cela permet aussi d’identifier les renseignements supplémentaires au besoin et de préciser rapidement les questions qui se posent.

Les avocats doivent pouvoir compter sur le fait qu’ils recevront en temps utile des conseils exacts et cohérents de l’Unité des avis de fusionnements (UAF) au sujet des questions entourant le dépôt d’un avis.

Il y aurait de réels avantages pour la Direction et surtout pour l’UAF de créer une base de données d’interprétations, d’opinions et d’avis avec la possibilité de publier dans le site Web du Bureau les réponses aux questions les plus courantes.

Le directeur adjoint du Pre-merger Notification Unit (PNO) de la Federal Trade Commission (FTC) des États-Unis a mis en place de « pratiques optimales » en ce qui concerne le processus de notification, la sélection ainsi que les communications au sujet des politiques et procédures aux parties qui déposent souvent des avis. De plus, un avocat chevronné américain a mis au point une base de données contenant les interprétations afférentes à tous les articles des dispositions Hart-Scout-Rodino. Ce genre de base de données conviviale est utile, économique et efficace pour assurer l’uniformité de l’information et des avis donnés.

L’UAF a l’intention de rencontrer régulièrement les parties qui déposent souvent des avis.

De telles rencontres ont eu lieu en janvier 2001 dans diverses villes canadiennes pour initier avec les intervenants un dialogue sur les exigences en matière de notification. Le personnel de l’UAF a aussi rencontré à la FTC le directeur du PNO, pour mieux comprendre les processus de notification de la FTC.

Il est essentiel que la Direction des fusionnements reçoive les renseignements de façon opportune.

Il faudrait rappeler aux avocats des parties à des fusionnements d’envoyer à l’UAF tous les documents pertinents à un avis. Lorsque les documents ne sont pas soumis directement à l’UAF, il peut falloir plus de temps pour aviser les avocats que le dossier est complet et que l’examen est en cours.

Lorsque la Direction des fusionnements tient au fur et à mesure les parties au courant de l’évolution d’un dossier et des questions qui surviennent, les avocats sont mieux placés pour réagir de façon diligente et efficace.

L’efficacité et la diligence seront encore améliorées si les demandes d’information (surtout celles concernant des questions substantielles) et les ordonnances en vertu de l’article 11 sont discutées avec les avocats. De telles discussions permettent aux parties et à leurs avocats de mieux comprendre la nature et la forme et le but des renseignements demandés. Par exemple, il peut arriver que des renseignements précédemment produits en réponse à une demande d’une autre instance soient acceptables pour satisfaire à une demande du Bureau. Compte tenu de l’augmentation des fusionnements transfrontaliers et de l’exigence qui s’en suit pour les parties au fusionnement de déposer des avis auprès de plusieurs instances, il importe de rechercher la façon la plus efficace d’obtenir de l’information des parties qui doivent répondre - souvent en même temps - aux demandes d’information de plusieurs instances.

La FTC et le département de la justice des États-Unis ont annoncé, en avril 2000, un processus formel voulant que le personnel « prévoie d’office, dès le début d’une enquête, une réunion au sujet des demandes de renseignements supplémentaires afin de préciser les principales questions et, idéalement, de convenir d’une démarche pour l’enquête. » (TRADUCTION)⁹¹ De plus, « les avocats de l’organisme ont maintenant pour directive de convoquer une réunion au sujet des demandes de renseignements supplémentaires dans les cinq jours ouvrables suivant la demande, sauf accord mutuel. » (TRADUCTION)⁹² Si la Direction considère un tel processus, plusieurs questions reliées aux périodes d’attente prévues par la loi et aux normes de service devraient être examinées attentivement.

Il faut reconsidérer le contenu du feuillet de rétroaction. Ce feuillet donne aux gestionnaires et au personnel un excellent aperçu des points de vue des intéressés, de leur niveau de satisfaction ou d’insatisfaction et de leur appréciation de pratiques précises. Il s’avère que selon sa formulation actuelle, le feuillet ne donne pas toute la gamme de renseignements nécessaires pour permettre aux intervenants d’évaluer des domaines précis de rendement. Le feuillet donne d’importants renseignements quant au déroulement des diverses étapes et aux échéances, mais peu ou pas quant aux considérations économiques, au service aux clients et à d’autres sujets. Des questions supplémentaires visant à combler ces lacunes aideraient grandement la Direction des fusionnements à recueillir systématiquement et en temps utile auprès des clients des commentaires pertinents sur tous les aspects importants du rendement.

Un plus haut taux de retour pourrait être atteint si le Bureau créait un processus assurant l’anonymat de l’expéditeur. Nous avons trouvé que certains intéressés ne remplissaient pas le feuillet lorsqu’ils avaient une plainte à formuler car ils souhaitaient un plus grand anonymat.

Un nouveau processus a été mis sur pied, selon lequel la Direction de la conformité et des opérations reçoit tous les feuillets de rétroaction et en fait régulièrement rapport à la Direction des fusionnements. Le feuillet est aussi révisé et sera modifié afin d’obtenir des renseignements plus utiles des intervenants.

Les avocats canadiens ont fait savoir qu’il est important que le Bureau mette, dans la mesure du possible, autant d’information que possible à la disposition du milieu juridique et du milieu des affaires en ce qui concerne les décisions, les grands dossiers, l’interprétation de diverses questions de droit, les politiques et la procédure. La pertinence en est d’autant plus grande que relativement peu de cas entraînent des poursuites devant le Tribunal de la concurrence. L’information permet aux membres du barreau de mieux comprendre l’approche et la position de la Direction et de mieux servir leurs clients.

Le site Web du Bureau est perçu comme une précieuse source d’information. Certains documents n’y sont toutefois pas accessibles en format téléchargeable.

Le Bureau est en train de revoir son site Web afin de répondre à ces questions et à d’autres.

La Competition and Consumer Commission d’Australie publie régulièrement de brefs résumés de causes importantes et d’interprétations. Les avocats du Canada et d’ailleurs trouvent qu’ils sont utiles pour clarifier et faire comprendre la loi. La Federal Trade Commission et le département de la justice des États-Unis ont également l’habitude de publier des allocutions et des analyses de causes, d’interprétations et d’engagements. L’Office of Fair Trading du Royaume-Uni publie des documents de réflexion sur des sujets précis.

Au Canada, les avocats trouvent utile d’être informés des cas qui n’ont pas été contestés et souhaiteraient que les lettres de « non-intervention » soient plus détaillées. Selon les membres du barreau, les communiqués et documents d’information que la Direction des affaires civiles a produits dans deux affaires (ADLS et les carrosseries automobiles) sont de bons exemples de communications informatives et instructives de la part du Bureau. Les documents préparés à la suite de l’examen de transactions bancaires ont également été jugés utiles.

Toutefois, les intervenants reconnaissent la nécessité, compte tenu des ressources limitées, de concilier leurs besoins en information et le rôle principal du Bureau - d’examiner les fusionnements d’une façon diligente.

La Direction des fusionnements a récemment annoncé la création de l’Unité des avis de fusionnements qui est dirigée par un agent principal et elle comprend maintenant plusieurs agents. Ceci est considéré par les auteurs comme une mesure très positive en vue d’améliorer l’uniformité, la cohérence et la diligence ainsi que l’adoption d’une « pratique optimale ».

Les dossiers d’avis de fusionnement sont maintenant confiés à des agents qu’ils soient ou non considérés comme étant complets. L’agent responsable peut ainsi débuter son examen plus rapidement, en faisant la distinction entre la question technique de vérifier que le dossier soit complet et les questions inhérentes à l’examen lui-même. Il peut également, au besoin, entamer sans délai un dialogue avec les parties.

Les dossiers sont maintenant attribués aux agents de façon « Ã©lectronique » plutôt qu’en mains propres. Cela a permis de réduire le délai nécessaire pour répartir les dossiers et donc, de débuter l’examen.

Dans les entrevues menées auprès des avocats au début de 2000, des commentaires sont ressortis quant aux retards dans l’examen des dossiers. La plupart des retards concernaient des dossiers complexes ou très complexes (et ceux intéressant plusieurs instances), mais il s’est également vu que des transactions non complexes connaissaient des délais. Ce fait a été attribué à une augmentation du nombre d’avis, à des changements de personnel et à la complexité croissante des dossiers ainsi qu’à la mondialisation.

En plus d’être responsable des activités précédant le dépôt d’un avis et des demandes de certificats de décision préalable, l’UAF a récemment été chargée de classer les dossiers (non complexes, complexes ou très complexes) et de s’occuper de plusieurs des dossiers non complexes. Une fois que ce changement sera bien établi et pleinement mis en Å“uvre, il devrait s’avérer avantageux de plusieurs façons :

Le processus en 2 étapes et la période d’attente de 30 jours qui prévaut aux États-Unis et dans la Communauté européenne a été mentionnée à plusieurs reprises. Plusieurs ont suggéré que le Bureau envisage d’adopter éventuellement un système qui ressemble davantage à celui des États-Unis.

La norme de service du Bureau prévoyant cinq mois pour communiquer une décision aux parties dans un dossier très complexe est généralement reconnue comme étant acceptable. Elle est également proche du délai prévu par la loi dans la Communauté européenne et de la période recommandée par l’ICPAC.

Les avis donnés par le ministère de la Justice à l’UAF n’existent pas actuellement sous une forme électronique facilement accessible. En convertissant les documents papier ou électroniques à une forme électronique uniformisée, on améliorerait encore l’aptitude du ministère et de l’UAF à donner des avis cohérents et diligents concernant la notification.

Il est admis que les avocats et économistes doivent se pencher sur les dossiers dès le début pour pouvoir définir rapidement une théorie pertinente. C’est également là une condition pour assurer la cohérence dans le traitement d’un dossier.

La division de l’observation de la loi, au sein de la Federal Trade Commission des États-Unis, travaille avec les avocats dès le début du processus d’examen des fusionnements, puis contrôle l’exécution des ordonnances et les violations des règles Hart-Scott-Rodino. Compte tenu de l’importance qu’il y a à bien comprendre l’évolution de l’environnement et à planifier, le Bureau of Economics fait appel à des universitaires et à des gens d’affaires pour réfléchir aux nouveaux enjeux qui apparaissent.

Il s’avère nécessaire d’examiner si la législation actuelle soutient le besoin croissant et crucial d’un processus d’examen efficace d’échanger des renseignements sur des fusionnements avec d’autres instances.

Le Bureau devrait examiner la possibilité de recourir aux renonciations dont il est question aux chapitres 5 et 9 de ce rapport et qui sont considérées comme étant efficaces du point de vue aussi bien des organismes que des parties.

Compte tenu des possibilités limitées pour ce qui est de contrôler l’exécution des engagements, un consensus se dégage sur la nécessité de prévoir des dispositions législatives sur l’enregistrement des accords auprès du Tribunal de la concurrence.

Pour être efficace, un plan de formation pour le personnel s’occupant de l’examen des fusionnements devrait porter notamment sur les Lignes directrices pour l’application de la Loi : Fusionnements, sur les processus administratifs et sur les exigences en matière de dépôt.

Les conférenciers de l’extérieur sont perçus comme des ressources précieuses et peu onéreuses. Plusieurs ont suggéré que le Bureau ne devrait pas se limiter à recourir à des experts du pays, mais devrait en inviter également de l’étranger et de domaines de spécialisation variés, afin de donner aux gestionnaires et au personnel des perspectives plus vastes.

Les programmes de rotation et de mentorat sont perçus comme étant efficaces et, lorsqu’ils sont appliqués rigoureusement, très avantageux pour le personnel. Le principe de la rotation pourrait être élargi pour permettre, au sein de la Direction des fusionnements, le passage des agents principaux d’un domaine à l’autre. Par exemple, un nouvel agent pourrait débuter dans l’Unité des avis de fusionnements puis passer à une autre division, et être affecté à un mentor.

Des programmes de formation personnalisés seraient bénéfiques pour assurer que les agents, au cours de leur carrière au Bureau, profitent systématiquement de possibilités de perfectionnement et de commentaires sur leur travail.

Enfin, les auteurs recommandent aussi que le Bureau réexamine dans 24 mois l’état de l’examen des fusionnements suite aux abondants renseignements de référence réunis grâce à la présente initiative au sujet du processus d’examen des fusionnements.